LE-1992-3072

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1993-01-20
Publisert:	LE-1992-03072
Stikkord:	Sivilprosess
Sammendrag:
Saksgang:	- Moss byrett Nr. 220/1992 A (førsteinstans) - Eidsivating lagmannsrett Nr. LE-1992-03072 K. (Kjæremålet forkastes - HR-1993-00184).
Parter:	Den kjærende part: Jan Mikalsen (Prosessfullmektig: Advokat Terje Lund). Kjæremotpart: Idenden Alumet Ltd. (Prosessfullmektig: Advokat Klaus Hvidsten).
Forfatter:	1. Lagmann Christian Borchsenius, formann 2. Lagmann Jørgen Wilberg 3. Lagdommer Lars-Jonas Nygard
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §346, §351, §97, Domstolloven (1915) §154, §349

Det ble avsagt slik

kjennelse :

Moss byrett avsa den 6. mars 1991 uteblivelsesdom med slik domsslutning:

1. Jan Mikalsen, ansvarlig innehaver av V.V.S. - Maskin, Solgård Skog 80, 1500 Moss dømmes til å betale til Idenden Alumet Ltd. ved Chamberlain Phipps International Ltd. GBP 10843,19 med tillegg av 18 % årlig rente av GBP 8705,35 fra 01. februar 91 til betaling skjer, samt saksomkostninger kr 8334,-.

2. Oppfyllelsesfristen er 2 uker fra forkynnelsen av denne dom.

Jan Mikalsen begjærte den 12. mars 1991 oppfriskning og gjorde bl.a. gjeldende at han hadde avgitt tilsvar innen tilsvarsfristen idet tilsvar var postlagt søndag 3. mars 1991. Tilsvarsfristen var 4. mars s.å.

Moss byrett satte ved brev av 22. april 1991 frist til 29. april 1991 for rettelse av oppfriskningsbegjæringen med bl.a. krav om betaling av ilagte saksomkostninger. Brevet inneholder også andre rettingspålegg som ikke har betydning for saken nå.

Ved brev av 26. april 1991 bestred Mikalsen at han pliktet å betale ilagte saksomkostninger fordi han hadde inngitt tilsvar innen tilsvarsfristen. Moss byrett fastholdt sitt standpunkt med brev av 30. april 1991 og ga en ny og siste frist til 8. mai 1991 med å innbetale saksomkostningene. Det ble anført at uteblivelsesdommen ville være rettskraftig dersom oppfriskningsbegjæringen ikke var rettet innen fristen og i overensstemmelse med rettens meddelelse. Mikalsen opprettholdt sitt standpunkt ved brev av 7. mai 1991.

Den 17. februar 1992 begjærte Mikalsen ved sin daværende prosessfullmektig, h.r. advokat Thorer Ytterbøl, oppreisning for oversittelse av frist for begjæring om oppfriskning samtidig som ny oppfriskningsbegjæring ble inngitt. Det ble nedlagt slik påstand:

1. Jan Mikalsen/VVS-Maskin gis oppreisning for oversittelse av frist for begjæring om oppfriskning.

2. Jan Mikalsen/VVS-Maskin gis oppfriskning mot Moss byretts uteblivelsesdom av 6. mars 1991.

3. Jan Mikalsen/VVS-Maskin fritas for godtgjørelse av saksomkostninger iht. uteblivelsesdom av 6. mars 1991.

4. Moss byretts uteblivelsesdom av 6. mars 1991 stanses.

Moss byrett avsa den 28. februar 1992 kjennelse med slik slutning:

1. Begjæring om oppreisning avvises.

2. Jan Mikalsen tilpliktes å betale til Idenden Alumet Ltd. sakens omkostninger kr 1800,-.

Av premissene fremgår at retten fant at den absolutte frist etter domstolsl. §154 første ledd var oversittet, hvorfor oppreisningsbegjæringen ikke kunne tas til følge. Konsekvensen av det var at begjæringen om oppfriskning måtte avvises. Det er således antagelig en skrivefeil i slutningen, som vel skulle gått ut på at begjæringen om oppfriskning avvises (evt. at oppreisningsbegjæringen ikke tas til følge). Den oppfriskningsbegjæring det i så fall var tale om, var begjæringen av 17. februar 1992.

Jan Mikalsen påkjærte byrettens kjennelse den 20. mars 1992 og nedla slik påstand:

1. Jan Mikalsen gis oppreisning for oversittelse av frist for begjæring av oppfriskning.

2. Jan Mikalsen tilkjennes saksomkostninger.

Eidsivating lagmannsrett avsa den 18. mai 1992 kjennelse med slik slutning:

1. Byrettens kjennelse stadfestes.

2. Jan Mikalsen betaler i saksomkostninger for lagmannsretten til Idenden Alumet Ltd. 1500 - femtenhundre - kroner innen 14 - fjorten - dager fra forkynnelsen av denne kjennelse.

Lagmannsretten tilføyde imidlertid bl.a.: Etter tvistemålsloven §346 tredje ledd kan den som krever oppfriskning fritas for å ilegge saksomkostningene ved uteblivelsesdommen dersom det sannsynliggjøres at denne er avsagt med urette. Så vidt lagmannsretten kan se har byretten ennå ikke tatt stilling til dette spørsmålet, og dermed om det er grunnlag for å gi oppfriskning ut fra brevet av 12. mars 1991. Lagmannsretten forutsetter at dette nå vil bli gjort.

Ved brev av 24. september 1992 ba Mikalsen ved sin prosessfullmektig advokat Terje Lund byretten ta standpunkt i overensstemmelse med lagmannsrettens forutsetning. Likedan anmodning ble fremsatt fra Idenden Alumet Ltd.'s side ved selskapets prosessfullmektig advokat Klaus Hvidsten.

Moss byrett har besvart henvendelsene ved likelydende brev av 17. november 1992 til de to prosessfullmektiger således: Begge parter har gjort henvendelse til byretten i henholdsvis brev av 24. september og 12. november 1992 - foranlediget av Eidsivating lagmannsretts kjennelse av 18. mai 1992 - hvor det heter at byretten ikke har tatt stilling til spørsmålet om saksøkte skal fritas for saksomkostninger under henvisning til om uteblivelsesdommen var avsagt "med urette".

Byretten bemerker at siden det er krevet saksomkostninger innbetalt ligger det i dette at retten har tatt stilling til at fritak ikke kan gis.

Med uttykket "med urette" menes at en domstol ikke har adgang til å avsi dom - feks. fordi partene ikke har fri rådighet eller at forøvrig de prosessuelle vilkår ikke forelå. I nærværende sak forelå det poststempel som viste at tilsvar var for sent innlevert. Det ville være full adgang for domstolen til å prøve spørsmålet om tilsvar var innlevert rettidig dersom oppfriskning var blitt gitt, jfr. tvistemålsloven §349. For at slik oppfriskning skulle gis måtte saksøkte ha innbetalt saksomkostningene i henhold til rettens pålegg. Dette ble ikke gjort. Spørsmålet om innbetaling av saksomkostninger kunne forøvrig vært påkjært, jfr. T. Schei side 250, note 2 til §346. Heller ikke dette ble gjort. Retten vil under henvisning til ovenstående fastholde at vilkårene for oppfriskning ikke foreligger.

Jan Mikalsen har ved sin prosessfullmektig advokat Terje Lund den 26. november 1992 inngitt kjæremål til lagmannsretten og har nedlagt slik påstand:

1. Jan Mikalsen gis oppfriskning i henhold til sin begjæring av 12. mars 1991.

2. Jan Mikalsen tilkjennes saksomkostninger.

Idenden Alumet Ltd. har ved sin prosessfullmektig advokat Klaus Hvidsten inngitt tilsvar og har nedlagt slik påstand:

1. Byrettens kjennelse av 28. februar 1992 stadfestes.

2. Jan Mikalsen dømmes til å betale saksomkostninger.

Den kjærende part, Jan Mikalsen, har ved sin prosessfullmektig i det vesentlige gjort gjeldende:

Moss byrett har ikke truffet noen avgjørelse etter tvistemålsloven §346 tredje ledd, annet punktum og således ikke tatt standpunkt til Mikalsens krav om å bli fritatt for å betale eller nedlegge i retten de ilagte saksomkostninger.

Moss byrett anfører i brev av 17. november 1992 at slik avgjørelse ble truffet i og med at det er krevet saksomkostninger innbetalt. Det er ikke holdepunkt for det i byrettens brev av 30. april 1991, hvor byretten siste gang krever innbetaling. Tvert imot gir dette brev en detaljert beskrivelse av de rettsmidler som kan anvendes, uten å nevne at avgjørelsen av omkostningsspørsmålet kan påkjæres særskilt. Deri ligger at noen slik avgjørelse ikke var truffet.

I dette tilfelle skulle, i alle fall burde, retten ha fritatt Mikalsen for innbetaling av saksomkostningene. Tilsvaret ble lagt i postkassen ved Moss hovedpostkontor den 4. mars 1991 etter tidspunktet for siste tømming av postkassen. Da får riktignok sendingen postverkets stempel neste dag, men tilsvaret er like fullt rettidig avgitt. For så vidt er vist til Rt-1983-954 og Rt-1988-1287.

Kjæremotparten, Idenden Alumet Ltd., har ved sin prosessfullmektig i det vesentlige henholdt seg til byrettens brev av 17. november 1992. Det er særlig gjort gjeldende:

I alle fall ved byrettens brev av 30. april 1991 er det truffet avgjørelse om at Mikalsen ikke fritas for å innbetale ilagte saksomkostninger. Mikalsen fikk en siste frist for innbetaling, men unnlot å betale. Byretten redegjorde i brevet for konsekvensene av det.

Oppfriskningsbegjæringen er avvist ved byrettens kjennelse av 28. februar 1992. Lovens formkrav er således tilfredsstilt.

Lagmannsretten skal bemerke:

Etter tvistemålsloven §346 må den som krever oppfriskning, betale eller nedlegge i retten ilagte saksomkostninger. Han kan fritas for det bl.a. hvis han sannsynliggjør at uteblivelsesdommen er avsagt med urette. Loven antas å være slik å forstå at en part har krav på fritak hvis han sannsynliggjør at uteblivelsesdommen er avsagt med urette.

Lagmannsretten finner under tvil at byretten traff avgjørelse etter tvistemålsloven §346 tredje ledd, annet punktum i 1991.

Mikalsen anførte i oppfriskningsbegjæringen at tilsvar var inngitt rettidig. Som svar på dette meddelte byretten i brev av 22. april 1991 bl.a. at saksomkostningene måtte innbetales. Det ble satt frist for innbetaling. Mikalsen bestred i brev av 26. april 1991 innbetalingsplikten under henvisning til at tilsvar var inngitt rettidig. Ved brev av 30. april s.å. viste retten til Mikalsens brev og fastholdt innbetalingsplikten, men satte ny siste frist for innbetaling.

En avgjørelse etter tvistemålsloven §346 tredje ledd, annet punktum er en formløs beslutning. Loven oppstiller ingen begrunnelsesplikt. Byrettens standpunkt var tålelig klart: Den mente at Mikalsen måtte betale.

Lagmannsretten finner - som nevnt under tvil - at brevet av 30. april 1991, lest i sammenheng og på bakgrunn av det brevet var svar på, må forstås som en beslutning, ikke bare som en meningsytring.

Det burde ha fremkommet i byrettens brev at Mikalsens anførsler om rettidig tilsvar var vurdert. Han burde også ha vært gjort oppmerksom på kjæremålsadgangen, særlig når det ble redegjort for andre rettsmidler - uten betydning for innbetalingsplikten. Uklarheten om hvordan byrettens brev av 30. april 1991 skulle forstås, forsterkes ved at byrettens standpunkt ikke ble fulgt opp med en avvisningskjennelse.

Lagmannsretten kan ikke se at det senere er avsagt noen avvisningskjennelse vedrørende oppfriskningsbegjæringen av 12. mars 1991. Avvisningskjennelsen av 22. februar 1992 gjaldt, som tidligere antatt, oppfriskningsbegjæringen av 17. februar 1992, hvis da kjennelsen var ment å gjelde en oppfriskningsbegjæring og ikke en oppreisningsbegjæring.

Byrettens brev av 17. november 1992 er formelt ingen kjennelse, men brevet lest i sammenheng med det som for øvrig foreligger i saken, viser hvilket resultat byretten har ment å komme frem til og begrunnelsen for det. Lagmannsretten finner det da unødig formalistisk å sende saken tilbake til byretten for avsigelse av kjennelse. Kjæremål er erklært og lagmannsretten har dermed fått saken til behandling.

I alle fall ordinært vil en prosessledende avgjørelse som en beslutning etter tvistemålsloven §346 tredje ledd, annet punktum være bindende også for kjæremålsinstansen når beslutningen ikke er påkjært og således er blitt rettskraftig. En mulig feil i avgjørelsen kan da heller ikke brukes som kjæremålsgrunn, jfr. Rt-1963-55. Lagmannsretten finner at det ikke er nødvendig å ta standpunkt til om dette gjelder absolutt og således også i vår sak, idet retten er enig med byretten i at Mikalsen ikke har sannsynliggjort at uteblivelsesdommen var avsagt med urette. I oppfriskningsbegjæringen av 12. mars 1991 har Mikalsen bl.a. skrevet: Jeg skrev et utførlig tilsvar med god dokumentasjon søndag 3/3/91 og postla dette samme ettermiddag på Moss hovedpostkontor. Tidsfristen var angitt til 21 dager etter forkynnelse - altså 4/3/91. At denne forsendelse skal bruke to dager til postboksen tilhørende Moss Byrett er utenfor mitt kontrollområde og må lastes postverket.

Av postverkets brev av 28. januar 1992 til h.r.advokat Ytterbøl fremgår at sendinger som er frankert med foregående dags frankeringsavtrykk, blir datostemplet på sendingens forside med postkontorets stempel og omdelt samme dag dersom adressatene har lokal postadresse. Det er videre anført i brevet: Vi kan imidlertid ikke utelukke at det fra tid til annen blir begått feil i postbehandlingen ved Moss postkontor.

Dersom en sending blir sortert til feil postboks, og dette fører til at sendingen blir forsinket vil den bli datostemplet på baksiden.

Det er således ikke sannsynlig at et brev postlagt søndag den 3. mars 1991 får postverkets datostempel 5. mars 1991.

I dette tilfelle er postverkets datostempel påført sendingens forside og ikke dens bakside. Det taler ytterligere for at sendingen ikke var postlagt på søndag.

Av kjæremålserklæringen fremgår at Mikalsen nå erindrer det slik at sendingen ble postlagt 4. mars, idet dette anføres i kjæremålserklæringen. Dette finnes ikke tilstrekkelig til å sannsynliggjøre at tilsvaret ble postlagt den 4. mars 1991.

Under disse omstendigheter finnes ikke sannsynliggjort at tilsvaret er postlagt tidligere enn den dato forsendelsen er datostemplet av postverket, d.v.s. den 5. mars 1991.

Begjæringen om oppfriskning av 12. mars 1991 blir etter dette å avvise. Hensett til at Mikalsen to ganger tidligere har fått frist for innbetaling av de ilagte saksomkostninger, antas han ikke å ha krav på noen ny frist når lagmannsretten er kommet til at Mikalsen ikke har sannsynliggjort at uteblivelsesdommen er avsagt med urette.

Kjæremål er etter dette anvendt forgjeves. Retten har imidlertid vært i betydelig tvil om byretten hadde truffet avgjørelse etter tvistemålsloven §346 tredje ledd, annet punktum. Uten slik avgjørelse burde antagelig Mikalsen ha fått ny frist for innbetaling etter tvistemålsloven §97, eventuelt etter §351, etter at avvisningskjennelse var avsagt. Hensett hertil finnes partene hver å burde bære sine omkostninger for lagmannsretten.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning :

1. Jan Mikalsens begjæring om oppfriskning av 12. mars 1991 avvises.

2. Partene bærer hver sine omkostninger for lagmannsretten.