LE-1992-463
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1992-03-12 |
| Publisert: | LE-1992-00463 |
| Stikkord: | Sivilprosess |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | - Asker og Bærum herredsrett Nr. A-78 1989 førsteinstans - Eidsivating lagmannsrett LE-1992-00463 K |
| Parter: | Den kjærende part: A/S Veidekke v/styrets formann (Prosessfullmektig: Advokat Odd Roar Tvedt, Oslo). Kjæremotpart: Custos Finans Øst A/S v/styrets formann (Prosessfullmektig: Adv.fa. Føyen & Co ANS v/advokat Nils E. Engeset, Oslo). |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Hans Petter Lundgaard, formann 2. Lagdommer Dag Stousland 3. Lagdommer Gunvald Gussgard |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §175, §180 |
Eidsivating lagmannsrett avsa den 21. oktober 1991 kjennelse i kjæremålssak nr. 91-1478 som gjaldt avgjørelsen av spørsmål om saksomkostninger for herredsretten i forbindelse med frafallelse av søksmål og hevning av sak. Lagmannsrettens kjennelse hadde slik slutning:
1. Herredsrettens kjennelse stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A/S Veidekke til Custos Finans Øst A/S 5000 - femtusenkroner - innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen.
Kjennelsen ble påkjært til Høyesteretts kjæremålsutvalg av A/S Veidekke den 5. november 1991, og kjæremålsutvalget avsa den 16. januar 1992 kjennelse med slik slutning:
1. Lagmannsrettens kjennelse oppheves og saken hjemvises til lagmannsretten til ny behandling.
2. I saksomkostninger betaler Custos Finans Øst A/S til A/S Veidekke 2000 - totusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av kjennelsen.
I Kjæremålsutvalgets begrunnelse heter det blant annet:
Lagmannsrettens kjennelse må - når den leses i sammenheng - på denne bakgrunn forstås slik at retten har ansett seg bundet av herredsrettens bevisbedømmelse. Dette er ikke riktig. Den saksomkostningsavgjørelsen som var påkjært var tatt av herredsretten i forbindelse med en hevningskjennelse, og tvistemålsloven annet ledd annet punktum får ikke anvendelse. Det kan også vises til Rt-1988-769.
Kjennelsen innebærer at lagmannsretten har full kompetanse til å overprøve herredsrettens saksomkostningsavgjørelse.
Partene ble gitt anledning til å fremkomme med ytterligere bemerkninger i anledning av den fornyede behandling for lagmannsretten og begge parter har benyttet denne anledningen. Den kjærende part har også fremlagt en "blå bilagsmappe" som ble etterlyst av lagmannsretten og som inneholdt diverse brev som ble fremlagt under hovedforhandlingen for herredsretten den 22. april 1991.
Når det gjelder realiteten, gjør den kjærende part i det vesentlige gjeldende:
a) Herredsretten har riktig tatt utgangspunkt i rettspraksis hvor det konstateres at saksøker kan gis fritakelse for å betale saksomkostninger etter §175, første ledd, selv om søksmålet trekkes tilbake hvis "saksøkeren hadde fyllestgjørende grunn til å gå til søksmål, og forlangte saken hevet så snart han skjønte eller burde ha skjønt at søksmålet ikke ville føre frem", jfr. Rt-1989-203. I denne saken er imidlertid åpenbart ikke disse betingelsene oppfylt.
b) Herredsretten har lagt til grunn at saksøkeren hadde fyldestgjørende grunn til å reise sak frem til han mottok den kjærende parts prosesskrift av 17. april 1991. Retten la her bl.a. vekt på at saksøker var factor og hadde et vanskelig samarbeidsforhold med det konkursrammede malermesterfirmaet Steinar Kittelsen A/S, og at saken var komplisert, og at også saksøkte hadde problemer med å skaffe seg den fulle oversikt over kontraktsforholdet. Det ble dessuten lagt vekt på at det skulle ha vært fremkommet to nye anførsler som endret sakens utfall for saksøker. Herredsrettens kjennelse og argumentasjon gir ikke riktig beskrivelse av sakens faktum og er heller ikke tilstrekkelig til at det kan foreligge "fyldest gjørende grunn for å gå til sak".
c) De faktiske forhold i denne saken er i korte trekk at malermesterfirmaet Steinar Kittelsen A/S arbeidet som underentreprenør for A/S Veidekke på entreprise Pir C, Fornebu. Selskapet fikk betalingsvansker i januar/februar 1988, og det ble åpnet konkurs. Før konkursåpning fakturerte Kittelsen flere arbeider som ikke var utført eller i strid med kontrakten, og A/S Veidekke nektet å betale disse fakturaene. Det vises her til blå bilagsmappe fremlagt for herredsretten (uten dok.nr.). Saksøker som var faktor, mente at Steinar Kittelsen A/S hadde tilgode kr 374162,82 på grunnlag av overtatte fakturaer allerede i februar 1988 (brev av 10. februar 88).
A/S Veidekke imøtegår kravet og avviser dette i brev av 11. mars 88. Grunnlaget for avvisningen er
1) overfakturering
2) ikke dokumentert fakturagrunnlag
3) A/S Veidekke har motkrav i forbindelse med fullføringen av arbeidene
I brev av 24. mars 88 gjentar A/S Veidekke argumentene for at selskapet ikke skylder noe til Steinar Kittelsen A/S og Custos Finans A/S. Ved brev av 16. november 88 og 22. november 88 dokumenterer så A/S Veidekke at selskapet ikke skylder penger til Custos Finans. Veidekke ber også flere ganger om et møte pr. telefon, og allerede i brev av 24. mars 88 stiller de seg til tjeneste for eventuelle spørsmål, uten at et slikt møte blir avholdt. Ved stevning av 6. februar 89 fra Custos Finans Øst A/S er det eneste grunnlaget for søksmålet de foreliggende fakturaene, (som ikke blir fremlagt), og at A/S Veidekkes innsigelser ikke er holdbare. Det fremgår av stevningen at A/S Veidekkes innsigelser etter saksøkers mening er - Det er foretatt fakturering utover avtalt kontraktssum - Saksøkte har hatt utlegg fordi saksøkeren ikke har fullført kontraktsarbeidet. Disse innvendingene avvises i stevningen på et rent formalistisk grunnlag uten henvisning til eller gjennomgang av de faktiske forhold. I stevningen ble som nevnt ikke fakturagrunnlaget for saksøkers krav fremlagt, og A/S Veidekke hadde ikke grunnlag for detaljert å imøtegå de enkelte fakturaer som lå til grunn for søksmålet. Det vises her til at konkursdebitor hadde fakturert arbeider for beløp over 1 mill. kroner, og det var av betydning for en detaljert imøtegåelse av søksmålet at A/S Veidekke fikk en dokumentert begrunnelse for at bl.a. ikke utførte arbeider skulle betales. I tillegg hadde selskapet ingen foranledning til detaljert å sluttavregne kontrakten med konkursdebitor, idet boet ikke fullførte kontrakten og det ikke var noen grunn til å regne med dividende i boet av A/S Veidekkes krav mot boet p.g.a. konkursdebitors mislighold. A/S Veidekke hadde således på stevningstidspunktet dokumentert at det var Steinar Kittelsen A/S som skyldte selskapet penger, og ikke omvendt, jfr. brevene av 16. november og 22. november 88. Først ved prosesskrift av 15. april 91 fremlegges fakturagrunnlaget for saksøkers krav, som A/S Veidekke da imøtegår i detalj ved mitt prosesskrift av 17. april 91.
Den kjærende part mente etter dette at saksøkeren har hovedansvaret for at ikke forholdene ble avklart tidligere. "Saksøker kan ikke unnskylde manglende kunnskap om sakens faktum under henvisning til vanskeligheter i samarbeidsforholdet med debitor." ... "Under enhver omstendighet anføres det at saksøker ble gitt tilstrekkelig grunnlag til å vurdere holdbarheten av Steinar Kittelsens fakturaer ved den informasjon A/S Veidekke ga før stevning ble tatt ut. Hvis Steinar Kittelsen ikke ville samarbeide med Custos Finans burde saksøker på bakgrunn av korrespondansen forut for saksanlegget ha tatt kontakt med A/S Veidekke for å klargjøre de bakenforliggende forhold. Alle fakturaer må begrunnes og dokumenteres med avtaler og faktisk utført arbeid, og det er ingen plikt for A/S Veidekke å bevise hvorfor fakturaer ikke er kontraktsmessige uten slik dokumentasjon." Det vises for øvrig til kjæremålet.
Den kjærende part har nedlagt slik påstand:
1. Saken heves.
2. A/S Veidekke tilkjennes saksomkostninger for herredsretten med kr 47000,-.
3. Den kjærende part tilkjennes saksomkosninger i anledning kjæremålet.
Kjæremålsmotparten, Custos Finans Øst A/S, har tatt til gjenmæle og gjør gjeldende at herredsretten i sin vurdering av saksomkostningene har lagt til grunn både rett bevisbedømmelse og lovanvendelse. Det heter videre i kjæremålstilsvaret: A/S Veidekkes standpunkt når det gjelder hvilke arbeider som var utført i henhold til kontrakten, jfr. bilag 2 til dok. 1 (stevningen), fremkommer i A/S Veidekkes tilsvar, jfr. dok. 3. I tilsvaret fastholder A/S Veidekke sine tidligere anførsler når det gjelder hvilke kontraktsarbeider Steinar Kittelsen A/S hadde utført. I bilag 5 til tilsvaret er følgende ført opp:
"Kontraktsum eks. mva. kr 704763,50
Fradrag i henhold til mengdeavregning kr 263425,00
Tillegg i henhold til mengdeavregning kr 296252,00
Justert kontraktssum Kr. 737590,50
- Fakturert Steinar Kittelsen A/S kr 763700,00
kr 27109,50"
Ovennevnte standpunkt, når det gjelder kontraktssum, justering i henhold til mengdeavregning og hvilke beløp Steinar Kittelsen A/S har fått utbetalt i henhold til kontrakten, samsvarer med det A/S Veidekke hele tiden forut for tilsvaret anførte. I A/S Veidekkes prosesskrift av 17. april 1991, jfr. dok. 9 anføres det nå at Steinar Kittelsen A/S har fått mer utbetalt for kontraktsarbeider enn det som tidligere har vært A/S Veidekkes standpunkt. Når det gjelder A/S
Veidekkes tidligere standpunkt viser jeg til det som er anført i tilsvaret, jfr. dok. 2, side 2, pkt. 4 hvor det står følgende: "A/S Veidekke har i tillegg til utbetalte beløp i henhold til kontrakt, foretatt utbetaling for bestilte tilleggsarbeider i henhold til særskilt avtale. Disse tilleggsarbeider gjelder arbeid som ikke er beskrevet i anbudsdokumentet, kap. 14.
Disse arbeidene er oppgjort av A/S Veidekke i tillegg til det beløp som er fakturet fra Steinar Kittelsen A/S i henhold til bilag 5." A/S Veidekke inntar altså i tilsvaret det samme standpunkt som de har inntatt tidligere, at det er foretatt utbetalinger til Steinar Kittelsen A/S forut for konkursen, men som ikke berører kontraktsarbeidet. I A/S Veidekkes prosesskrift av 17. april 1991, jfr. dok. 9 gjøres det nå gjeldende at det er foretatt ytterligere utbetaling for kontraktsarbeid på kr 147183,07, jfr. bilag 1 - 3 til dok. 9. A/S Veidekke inntar altså et annet standpunkt i prosesskriftet av 17. april 1991, jfr. dok. 9, enn det de inntok i tilsvaret, jfr. bilag 5, der de anførte at Steinar Kittelsen A/S hadde fått utbetalt kr 911803,07 for kontraktsarbeider. Når det gjelder hvilke betalinger som har vært foretatt for kontraktsarbeid, hadde Custos Finans Øst A/S ingen forutsetninger for å bestride A/S Veidekkes tidligere standpunkter. I denne sammenheng bemerkes at kontrakten angående malerarbeidet ble undertegnet av henholdsvis A/S
Veidekke og Steinar Kittelsen A/S den 15.5.1987 og den 16. juni 1987. Fakturaene som fremlegges av A/S Veidekke i prosesskrift av 17. april 1991, jfr. dok. 9, bilag 1 - 3, er av 17. mars 1987, 7. april 1987 og 4. juni 1987. Samtlige fakturaer er altså datert før Steinar Kittelsen A/S undertegnet kontrakten for malerarbeid, og fakturaene av 17. mars 1987 og 7. april 1987, jfr. bilag 1 og 2 til dok. 9 er datert før A/S Veidekke undertegnet kontrakten. Det var dermed ikke noe som skulle foranledige at Custos
Finans Øst A/S skulle innta et annet standpunkt enn det A/S Veidekke hadde anført, når det gjelder hvilke utbetalinger som var foretatt til Steinar Kittelsen
A/S for kontraktsarbeider. Etter at A/S Veidekke i prosesskriftet av 17. april 1991, jfr. dok 9, endret sitt standpunkt når det gjaldt hvilke utbetalinger som var foretatt for kontraktsarbeid, medførte en undersøkelse fra Custos Finans Øst A/S' side at de ble klar over at A/S Veidekkes nye standpunkt medførte riktighet. I prosesskrift av 17. april 1991, jfr. dok. 9, gjør A/S Veidekke nå gjeldende at åser på pir og mellombygg etter spesifikasjon på kr 101200,- ble levert ferdigmalt og dermed ikke var utført av Steinar Kittelsen A/S, men at det skulle være utført av NGM Industrier A/S, selv om dette var medtatt i kontrakten til Steinar Kittelsen A/S, jfr. stevningen, dok. 2, bilag 2, "Korreksjonsliste". Dette strider mot de opplysninger A/S Veidekke har kommet med under saksforberedelsen. I brev av 22. november 1988 fra A/S Veidekke, jfr. dok. 3, bilag 5 opplyser A/S Veidekke at det er foretatt en mengdeavregning på grunnlag av differansen mellom antatt mengde ved kontraksinngåelsen og oppmålt mengde etter arbeidets slutt. I mengdeavregningen som er foretatt, jfr. bilag 4 til tilsvaret, er det i pkt. 1.00 b oppført "Maling av takåser" og at dette er utført med tilsvarende mengde som det var lagt til grunn som beregnede mengder ved kontraktsinngåelsen. Denne mengdeavregningen refererer seg til bare arbeid som Steinar Kittelsen A/S hadde utført. Custos Finans Øst A/S har inntatt det standpunkt under saksforberedelsen at de er bundet av mengdeavregningen og dette har også vært A/S Veidekkes standpunkt i tilsvaret. Dette fremkommer klart i tilsvaret av 2. mars 1989, jfr. dok. 9, side 2, pkt. 2 hvor det står følgende:
"A/S Veidekke er enig i at det er avtalt regulerbare masser og tilleggsarbeidet er i henhold til kontraktens bestemmelser. Disse massene er imidlertid oppmålt av byggherrens representant og avregnet etter kontraktens enhetspriser. Denne avregningen er bindende også for underentreprenøren og derved for saksøker.
Det vises til A/S Veidekkes generelle kontraktsbestemmelser pkt. 9, som er bilag til stevningen." Saksøker og saksøkte hadde altså begge lagt til grunn at mengdeavregningen var bindende for Steinar Kittelsen A/S frem til A/S Veidekke inntar et annet standpunkt i sitt prosesskrift av 17. april 1991, jfr. dok. 9. Der gjør A/S Veidekke nå gjeldende at kr 101200,- ikke skulle vært med i mengdeavrengingen for Steinar Kittelsen A/S og dermed heller ikke skulle faktureres av Steinar Kittelsen A/S. Det var ikke noe som foranlediget at Custos Finans Øst A/S skulle ha bestridt A/S Veidekkes tidligere anførsler når det gjelder dette. Etter nærmere undersøkelser fra Custos Finans Øst A/S har det blitt klarlagt at A/S Veidekkes nye standpunkt medfører riktighet.
Det vises for øvrig til kjæremålstilsvaretet og til senere prosesskrifter.
Kjæremålsmotparten har nedlagt slik påstand:
1. Kjæremålet tas ikke til følge.
2. A/S Veidekke dømmes til å betale Custos Finans Øst A/S kr 5000,- i anledning kjæremålet.
Lagmannsretten bemerker:
Asker og Bærum herredsrett har ved sin avgjørelse av saksomkostningsspørsmålet lagt til grunn unntaksregelen i §175 første ledd hvoretter saksøkeren kan bli fritatt fra å erstatte saksøkte saksomkostninger dersom "utfallet skyldes omstendigheter som ikke kan legges ham til last". Herredsretten tolker dette slik at det får anvendelse dersom saksøkeren hadde fyldestgjørende grunn til å gå til søksmål og deretter forlangte saken hevet så snart han skjønte eller burde ha skjønt at søksmålet ikke ville føre frem.
Retten fant at slik saken fremsto forut for prosesskrift av 17. april 1991 hadde saksanlegget fyldestgjørende grunn, men at det var anførslene i dette prosesskriftet som gjorde at grunnen sviktet.
Herredsretten fant også at siden saksøkeren kom inn i saken som factor med et i utgangspunktet dårligere kjennskap enn saksøkte til de konkrete omstendighetene omkring utførelsen av oppdraget og siden samarbeidet med det konkursrammede malermesterfirmaet var vanskelig, kunne ikke saksøkeren lastes for at kravet ikke ble trukket på et tidligere tidspunkt.
Lagmannsretten finner at kjæremålet må føre frem.
Lagmannsretten er enig med herredsrettens vurdering av det juridiske grunnlag, men finner at saksøkeren i dette tilfelle ikke hadde fyldestgjørende grunn til å gå til søksmål.
Det fremgår av den fremlagte korrespondanse, se særlig brev av 24. mars 1988, at A/S Veidekke innbyr til nærmere kontakt om saken.
Lagmannsretten kan ikke se at det som anføres i kjæremålet, nemlig at A/S Veidekke flere ganger forgjeves har bedt om et møte pr. telefon for på den måten å avklare sakens mange uklarheter, er omstridt.
Lagmannsretten legger etter dette til grunn at Custos Finans Øst A/S før stevningen av 6. februar 1989 ikke gjorde forsøk på å komme A/S Veidekke i møte for å avklare uklarhetene.
Slik denne saken står, legger lagmannsretten til grunn at en slik kontakt ville ha ført til at Custos Finans Øst A/S ville ha innsett at det ikke forelå en fyldestgjørende grunn for søksmålet.
Lagmannsretten finner derfor at A/S Veidekke har krav på å få tilkjent saksomkostninger for herredsretten. Disse settes i samsvar med påstanden til kr 47000,-, et beløp lagmannsretten finner rimelig hensett til det omfang saken fikk.
Kjæremålet har ført frem. A/S Veidekke har etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd krav på å få erstattet sine omkostninger i anledning av kjæremålet. Disse settes til kr 6000,-.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. I saksomkostninger for herredsretten betaler Custos Finans Øst A/S til A/S Veidekke 47000 - førtisyvtusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Custos Finans Øst A/S til A/S Veidekke innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse 6000 - sekstusen - kroner.