LG-1998-2058

Instans:	Gulating lagmannsrett - Dom og kjennelse
Dato:	2000-03-16
Publisert:	LG-1998-02058
Stikkord:	Familierett, Felles foreldreansvar, Samværsrett
Sammendrag:
Saksgang:	Bergen byrett nr. 96-00423 - Gulating lagmannsrett LG-1998-02058. Anke til Høyesterett nektet fremmet, HR-2000-00795.
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Aage Mjeldheim, Bergen). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Sidsel Methlie, Bergen).
Forfatter:	Lagdommer Sjøvoll. Lagdommer Molven. Byfogd Vestrheim
Lovhenvisninger:	Straffeloven (1902) §216, Barneloven (1981) §34, §38, §39, §44a, §222, §227, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, EMK (1999), EMK (1999), §44, Barnevernloven (1992)

Saken gjelder foreldreansvar, daglig omsorg og samværsrett til partenes barn C og D, som er født *.*. 1989 samt E, født *.*. 1995.

A, født *.*. 1960, og B, født *.*. 1960, traff hverandre i Tunisia i 1984, da B var på ferie. Partene etablerte et forhold, og etter at B hadde besøkt A i Tunisia flere ganger, kom han til Norge i 1987. De giftet seg i mai samme år og bosatte seg i Sandnes, der B hadde bodd i flere år. A, som var tunisisk statsborger, er senere blitt norsk statsborger, men har beholdt sitt tunisiske statsborgerskap.

En tid etter at tvillingguttene C og D var født, flyttet B med barna til sin familie i Sandane. A flyttet etter noen måneder senere, men trivdes ikke og familien flyttet til Bergen. Ekteskapet var konfliktfylt og partene søkte om separasjon i januar 1995. Samtidig avtalte de felles foreldreansvar og «delt omsorg» for barna, som skulle bo hos begge. I slutten av mars 1995 reiste A og tvillingene på ferie til Tunisia. Etter noen uker hentet B barna, mens A ble igjen og kom først til Norge i juli samme år. B var da høygravid og hadde avtale om å føde på - - - sykehus, for å være i nærheten av egen familie. Bs mor kom til Bergen, for å hente B og barna, men reisen måtte utsettes fordi A - som ville B skulle føde i Bergen - nektet barna å reise. I stedet tok han dem med til en kamerat av seg, der de ble noen dager.

Etter at datteren var født kom B og barna tilbake til Bergen. Partene begynte å praktisere en ordning med delt omsorg for guttene, som bodde en uke hos hver av partene. Siden B bodde nær barnas skole på - - - i X og A bodde på Y, kjørte han barna til og fra skolen de ukene de bodde hos ham.

Den 19. januar 1996 dro A og tvillingene på en ukes ferie til Tunisia, men de kom ikke tilbake som avtalt. Den 25. januar ringte A til B og sa at de ikke ville vende tilbake. B reiste sak for Bergen byrett 14. februar 1996, og krevet - midlertidig og permanent - å få foreldreansvaret og daglig omsorg for barna alene. Ved byrettens kjennelse av 28. februar 1996 ble hun tilkjent dette for tvillingene frem til rettskraftig dom. B reiste til Tunisia i mars 1996. A nektet henne å møte sønnene, men en tunisisk rettsavgjørelse ga henne rett til midlertidig samvær, og hun fikk deretter treffe dem. Senere dro B tilbake til Tunisia 6 - 7 ganger. Hun ville ha guttene til Norge, men ble ikke enig med A, som også reiste skilsmissesak for tunisisk domstol. Først i slutten av august 1997 klarte B - med bistand av privatetterforsker og lege - å få guttene ut av Tunisia og deretter til Norge. A var da anmeldt for trusler mot mor, bortføring av sønnene m.v. Han kom til Norge i november 1997 og ble umiddelbart varetektsfengslet. Det ble reist straffesak mot ham og han ble av Bergen byrett 23. februar 1998 dømt for overtredelse av straffeloven §227 og straffeloven §222, men frifunnet for tiltale om overtredelse av straffeloven §216. Etter anke ble A frifunnet av Gulating lagmannsrett, men denne dommen er opphevet av Høyesterett og saken skal behandles på nytt i lagmannsretten.

I den sivile saken, anlagt av B, avsa Bergen byrett 14.september 1998 dom med slik domsslutning:

«1. B skal alene ha foreldreansvaret og den daglige omsorgen for D og C f. *.*..89 og E f. *.*..95.

2. A skal ikke ha rett til samvær med barna.

3. I saksomkostninger betaler A til B og det offentlige kr. 46.030,- - kronerførtisekstusenogtredve - innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.»

Slutning i kjennelsen:

«1. B skal alene ha foreldreansvaret og den daglige omsorgen for D og C f. *.*..89 og E f. *.*..95 inntil endelig avgjørelse i saken foreligger.

2. A skal ikke ha rett til samvær med barna.

3. I saksomkostninger betaler A til B og det offentlige kr. 5.000,- - kronerfemtusen - innen 2 - to - uker fra kjennelsens forkynnelse.»

For det nærmere saksforhold, samt partenes anførsler for byretten, vises det til byrettens dom.

A anket i rett tid byrettens dom og ba samtidig lagmannsretten oppnevne nye sakkyndige - fortrinnsvis to - hvorav en psykolog med spesialfelt innen barnepsykologi og en psykiater som kunne vurdere fars og mors egenskaper og personlige forutsetninger. I tilsvaret ga B uttrykk for at byrettens avgjørelse var riktig. Hun var ellers enig i at det burde oppnevnes sakkyndige og at det var påkrevd med to, men ba om at psykolog Laila Olsen, som hadde vært oppnevnt for byretten, ble reoppnevnt. Lagmannsretten innkalte til saksforberedende møte og oppnevnte - i samråd med prosessfullmektigene - psykiater Kirsten Westlye som sakkyndig med slikt mandat:

« Den sakkyndige må vurdere hvem av foreldrene som skal ha den daglige omsorgen for partenes 3 barn.

Dersom den sakkyndige anbefaler at barna skal bo hos B, må den sakkyndige vurdere om A skal ha samvær med barna, og i tilfelle i hvilket omfang og om det bør være med tilsyn.

Vider bør den sakkyndige vurdere foreldrenes psykiske helse, herunder evne og vilje til å samarbeide om barna.

Dersom det skal være samvær mellom A og barna, bør den sakkyndige også vurdere om det skal utarbeides en opptrappingsplan for samværene.»

Den sakkyndige erklæringen ble avgitt 20. januar 2000 med slik konklusjon:

« På bakgrunn av vurderingene og betraktningene overfor vil jeg gi følgende tilråding:

1) B bør ha den daglige omsorgen for de tre barna D, C og E.

2) A bør ikke ha samvær med barna. »

Da den sakkyndige også ga uttrykk for at «A trolig har en personlighetsforstyrrelse», begjærte A hovedforhandlingen utsatt, samtidig som han begjærte ytterligere uttalelse fra sakkyndig, fortrinnsvis ved at en ny uavhengig sakkyndig skulle avgi tilleggsuttalelse. Lagmannsretten fant ikke grunnlag for å utsette saken, og ankeforhandling ble avholdt i Bergen tinghus den 7. - 9. februar 2000. Partene møtte med sine prosessfullmektiger og avga forklaring. I tillegg mottok retten forklaring fra ni vitner, herunder den tidligere sakkyndige, psykolog Laila Olsen. Psykiater Kirsten Westlye var tilstede under forhandlingen, stilte spørsmål til parter og vitner, og forklarte seg for retten. Det var også oppnevnt tolk, som var tilstede under forhandlingen. Dokumentasjoner fremgår av rettsboken. Med unntak av at det foreligger en ny sakkyndigerklæring, står saken i det vesentlige i samme stilling som for byretten.

Ankende part har i det vesentlige anført:

Det er tre forhold som skal avgjøres. For det første er det spørsmål om partene skal ha felles foreldreansvar, eller om B skal ha dette alene. Videre må det avgjøres om barna skal bo fast hos B eller A. Endelig må det treffes avgjørelse om samværsrett. Skal barna bo hos B, må retten ta stilling til om, og eventuelt i hvilket omfang, de skal ha samvær med A. Skal barna bo hos A, må omfanget av deres samvær med moren fastsettes. Avgjørelsene må uansett rette seg etter det som er best for barna, og Høyesterett har gitt anvisning på en del momenter som da skal tillegges vekt. Her må særlig hensynet til å sikre barna kontakt med begge foreldre ha stor vekt.

A anfører at foreldreansvaret bør være felles. I praksis er det få avgjørelser som må treffes av begge foreldre, og spørsmålet har derfor størst betydning på det følelsesmessige plan. For barna er det best med felles foreldreansvar. Her har foreldrene vært gift og i kraft av det hadde A - etter loven - del i foreldreansvaret, men det er nå fratatt ham av Bergen byrett.

For spørsmålet om daglig omsorg, eller hvem barna skal bo sammen med, er hensynet til at barna skal sikres best mulig foreldrekontakt et vesentlig argument for å la A få omsorgen. Far er innstilt på at mor skal ha samværsrett med barna dersom han får omsorgen, mens mor motsetter seg samvær mellom far og barn. Det tilsier at barna bør flyttes til far. Det vises til Rt-1982-116. Barna er også knyttet til far, som tidligere hadde delt omsorg, og var alene om den da de var i Tunis. Det er ikke ført bevis for at far ikke skjøttet omsorgsoppgaven på best mulig måte. Far og barn har hatt mye med hverandre å gjøre og den følelsesmessige tilknytningen mellom dem er tilstede. Far vil også sørge for at mor får samvær. Det er så viktig at barna har kontakt med begge foreldre at barna av den grunn bør de bo hos far, selv om de sakkyndige gir uttrykk for at han ikke bør ha omsorgen for dem.

Dersom A likevel ikke får medhold i kravet om daglig omsorg, må han i hvertfall gis rett til samvær med barna. Det er presumsjon for at kontakt med begge foreldre er et gode for barn. Utgangspunktet er derfor at det skal være samvær og det gjøres sjelden unntak. Det vises til Smith/Lødrup «Barn og foreldre» (5.utgave) side 136 flg. I foreliggende sak er det to forhold som anføres som begrunnelse for å nekte samvær. For det første hevdes at fars personlighet tilsier at samvær bør nektes. Videre hevdes at barna kan ta skade av samvær, ved at de traumatiseres på nytt. A bestrider at det er holdepunkter til støtte for en slik konklusjon og viser til Rt-1989-149 der det - for såvidt gjelder partenes personlige egenskaper - fremgår at det normalt må dreie seg om negative egenskaper ut over normal variasjonsbredde dersom samvær skal nektes. Ifølge den sakkyndige Westlye har A «trolig» en personlighetsforstyrrelse, men Westlye har for spinkelt grunnlag for sine uttalelser på dette punkt. Westlye erkjente også at far både valgte en naturlig innfallsvinkel, og skapte naturlige rammer rundt samværet mellom ham og guttene 16. januar 2000. Westlye har ikke grunnlag for å hevde at A mangler de personlige egenskaper som skal til for å gjennomføre samvær med barna. A bestrider at samvær vil være så skadelig for barna at det må nektes. Westlye har ikke diskutert den problemstillingen. Dersom samvær skjer under tilsyn og barna får erfaring for at samvær fungerer bra, vil de se at de har tatt feil, og at samvær er positivt. Det er underlig at ingen av de sakkyndige har undersøkt barnas reaksjoner etter samvær med far. Videre er det forstemmende at samvær frarådes her, mens det i barnevernssaker der barn flyttes fra hjemmet på grunn av omsorgssvikt, likevel etableres samvær med biologiske foreldre, jf. Haugli «Samværsrett i barnevernssaker» side 263 flg. A viser til barnevernloven og EMK art. 8 som bygger på at samvær skal skje, og det skal svært mye til for å stoppe samvær. Barna er også tokulturelle og har behov for å opprettholde kontakt med sitt tunisiske miljø. Det vises til Rt-1983-359.

Det er ikke fare for at A skal kidnappe barna. Han har aldri tatt barna ut av Norge uten mors samtykke, han bare unnlot å komme tilbake som avtalt. Etableres samvær innen trygge rammer, og under tilsyn, vil faren for bortføring uansett ikke være tilstede. Det bør igangsettes samvær mellom far og barn.

Når det gjelder E har hun, ifølge B, et positivt bilde av faren. Selv om lagmannsretten skulle nekte samvær med guttene, må det vurderes om det likevel skal være samvær mellom far og datter. De lagmannsrettsavgjørelser B har vist til, er ikke sammenlignbare med foreliggende sak fordi A aldri har bortført barna og bevisførselen har vist at han både respekterer og lojalt følger norske rettsavgjørelser. Han har heller ikke oppsøkt mor og barn på deres nye adresse, til tross for at han vet hvor de bor, og selv om saksbehandlingstiden for lagmannsretten har vært for lang, har far heller ikke søkt å løse saken ved selvtekt.

Dersom A vinner frem i hovedsaken, ber han i medhold av barneloven §39 jf. §38 om at det treffes ny midlertidig avgjørelse, idet dette i så fall foreligger «særlige grunner» som kan begrunne endring av den tidligere midlertidige avgjørelsen. Det ble lagt ned slik påstand:

I hovedsaken:

«1. A og B skal ha delt foreldreansvar for D og C f. *.*..89 og E f. *.*..95.

2. A skal ha det daglige omsorgsansvaret for barna D og C f. *.*..89 og E f. *.*..95.

3. B skal ha samvær med barna fastsatt etter rettens skjønn.

4. B betaler sakens omkostninger til A og det offentlige.

Subsidiært:

1. Det skal være felles foreldreansvar mellom B og A for barna D og C f. *.*..89 og E f. *.*..95.

2. A skal ha samvær med barna fastsatt etter rettens skjønn, dog minst med omfang lik Barneloven §44a.

3. B betaler saksomkostninger til A og det offentlige.

I begjæring om midlertidig avgjørelse:

1. Det fattes midlertidig avgjørelse overensstemmende med lagmannsrettens domsslutning i saken, jf. bl. §39 jf. §38.

2. A og det offentlige tilkjennes sakens omkostninger for den midlertidige avgjørelsen. »

Ankemotparten har i det vesentlige gjort gjeldende:

B bestrider at A skal ha del i foreldreansvaret; det er best for barna at moren har dette alene. Synet på dette spørsmålet er ellers endret etter at barneloven ble gitt i 1981 og i praksis gis det nå dom for felles foreldreansvar mot den ene foreldres vilje. Ifølge forarbeidene til lovendringen i 1997, jf. Ot.prp.nr.56 (96-97) s. 43, skal felles foreldreansvar nektes dersom det hefter forhold ved den ene forelder som tilsier at vedkommende er uegnet til å ta del i dette. B gjør gjeldende at det «hefter noe ved A» og viser til Westlyes vurdering. Videre vises til det faktum at A holdt barna tilbake i 19 måneder, uten mors vilje, og etter at han - i henhold til avtale - hadde reist med barna på 1 ukes ferie. Ved siden av at det var i strid med loven, som ikke gir adgang til å flytte barn ut av Norge uten den andre forelders vilje, var det et tillitsbrudd overfor mor og et svik overfor guttene. For øvrig var det dramatisk for barna å bli flyttet til Tunisia all den tid de er norske og har hele sin tilknytning her i landet. Gjennom sin handlemåte har far diskvalifisert seg som verge for barna. B har derimot vist forståelse for at barnas far er fra et annet land. Hun har latt barna møte fars familie i Tunisia, mens far sviktet tilliten hun viste ham.

B motsetter seg at barna skal bo fast hos far. A har heller ikke opplyst hvordan han praktisk vil innrette seg dersom det skulle skje, og han har således ingen mening om hvordan han da skal ordne seg. Dette, sammen med den sakkyndiges uttalelse om at far mangler omsorgsevne, må være tilstrekkelig til å begrunne at dagens ordning skal fortsette.

Når det gjelder fars krav om samværsrett med barna, er spørsmålet om det som har skjedd skal medføre at samvær nektes. B er enig i at samvær i utgangspunktet er et gode for barna, og at det skal tungtveiende grunner til å nekte dette, men i denne saken vil samvær være til skade for tvillingene, som ble påført et traume da de ble holdt borte fra sin mor og lillesøster. I tillegg har faren slått dem, ifølge guttenes egne utsagn. Riktignok benekter far at han slo barna, men han nekter også for å ha slått B, selv om vitneførselen viser noe annet. Dette tilsier at guttene snakker sant. Ifølge Olsen, som var sakkyndig for byretten, har guttene også sagt at rettferdighet måtte skje ved at faren måtte sitte minst like lenge i fengsel som de selv var i Tunisia. Dette viser at barna opplevde oppholdet i Tunisia som en straff. Guttene har også fortalt at faren var sint, men de visste ikke hvordan de skulle gjøre ham blid. Det viser at faren er uforutsigbar.

B viser videre til at A, ifølge Westlye, trolig har en personlighetsforstyrrelse. Denne vil ikke gå over, men vare ved. Tidligere har A heller ikke medgitt at barnas opplevelser i Tunisia kunne ha skadet dem. Dette viser at han ikke har innlevelsesevne.

Guttene tapte mye ved oppholdet i Tunisia og deres utvikling vil bli hemmet dersom de nå skal ha samvær med faren. For øvrig har A selv satt seg og barna i den situasjonen de nå er oppe i. Samvær under tilsyn er ingen løsning fordi barna uansett frykter at bortføring kan skje igjen. Det vises dommer avsagt av Eidsivating lagmannsrett 18. januar 1995 og av Hålogaland lagmannsrett 6. september 1999, som gir eksempler på at det også skjer i praksis. Sistnevnte sak viser at samvær under tilsyn heller ikke ga nødvendig sikkerhet.

B bestrider at A har rettet seg etter de norske rettsavgjørelsene, og viser til at han holdt barna tilbake i Tunisia til tross for at han var kjent med Bergen byretts kjennelse av 14. februar 1996. Først etter at mor hadde hentet barna tilbake til Norge har far respektert kjennelsen.

Det er heller ikke grunn til å ta begjæringen om midlertidig avgjørelse til følge. Det foreligger allerede en slik avgjørelse, og det er ingen særlige grunner til å endre denne, jf barneloven §39 annet ledd, annet og tredje punktum. Det ble lagt ned slik påstand:

« I hovedsaken:

1. Bergen byretts dom av 14.09.98 stadfestes.

2. B og det offentlige tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.

Vedrørende ankende parts krav om midlertidig avgjørelse:

Begjæringen tas ikke til følge.»

Lagmannsretten vil bemerke:

Selv om saken også gjelder spørsmål om felles foreldreansvar og hvor barna skal bo fast, er sakens kjerne knyttet til spørsmålet om - og eventuelt i hvilket omfang - barna skal ha kontakt i form av samvær med faren. Lagmannsretten velger derfor å ta dette som utgangspunkt for sin videre drøftelse, og behandler først spørsmålet i relasjon til tvillingene.

Innledningsvis er det grunn til å fremheve at barneloven bygger på prinsippet om at barn har rett til samvær med begge foreldre, jf barneloven §44. Etter lovendringen i 1997 har den av foreldrene som ikke bor sammen med barna også fått lovfestet rett til samvær, hvis ikke annet er «avtalt eller fastsatt», jf. barneloven §44a. Når foreldrene er uenige om omfanget av samværsretten, kan de reise sak for domstolene og det følger av barneloven §44a tredje ledd fjerde punktum at avgjørelsen først og fremst skal rette seg etter det som er «best for barnet». Som fremholdt av partene bygger norsk rett også på formodningen om at det er best for barn å ha samvær med begge foreldre. Derfor kreves tungtveiende grunner for å nekte samvær og det skal fortrinnsvis bare skje dersom samvær vil være uheldig for barnet. For øvrig kan det være grunn til å nekte samvær dersom barnet bestemt motsetter seg dette.

Spørsmålet blir derfor om det er best for C og D at kontakten med faren gjenopptas og samværsordning etableres, eller om samvær fortsatt skal nektes. Dette må avgjøres utfra en konkret vurdering, basert på sakens bevisligheter, som også innbefatter erklæringene fra de sakkyndige. I dette tilfellet har både Westlye, som ny sakkyndig for lagmannsretten, og Olsen, som var sakkyndig for byretten, frarådet samvær, men deres tilrådinger er ikke bindende for retten. Det er likevel klart at sakkyndiges vurderinger og uttalelser kan veie tungt når retten skal treffe sin avgjørelse, her som i andre saker. Særlig har Westlyes vurdering og tilrådning betydning både fordi den ble avgitt like før ankeforhandlingen og fordi hun - i motsetning til Olsen - også var bedt om å vurdere partenes psykiske helse. Olsen ga i sin vitneforklaring uttrykk for at hun anså det som en mangel ved sitt mandat at hun ikke var bedt om å gi en slik vurdering.

Ifølge rettspraksis har en rekke forhold betydning - om enn ulik vekt - for avgjørelsen av hva som er barnets beste. I relasjon til spørsmålet om samværsrett vil særlig foreldrenes personlige egenskaper, herunder evne til samarbeid, samt eventuelle motsetningsforhold dem imellom, ha betydning. Når det gjelder større barn vil barnets eget ønske også være et moment som kan eller skal tillegges vekt. Tvillingene er 10 år gamle og dermed i en alder da deres mening kan høres. Ifølge Westlye og Olsen ga begge guttene uttrykk for at de ikke vil treffe faren før de «blir større enn ham», uten at dette i seg selv anses tilstrekkelig til å nekte samværsrett. Barnas ønsker synes likevel å inngå som del av Westlyes - og Olsens - begrunnelser for å fraråde samvær mellom far og barn, selv om det hovedsaklig begrunnes med andre forhold.

Lagmannsretten forstår at en vesentlig årsak til at guttene ikke vil møte faren, er frykt for at han skal bortføre dem igjen. Denne frykten ble særlig tydelig da de skulle møte faren første gang etter hjemkomsten. Møtet fant sted på Olsens kontor. Ifølge Olsen gikk guttene meget motvillig med på å møte faren, og det skjedde med forsikring om at politi og tolk var i nærheten og kunne hamle opp med faren, dersom han skulle forsøke å ta dem med. For øvrig var guttene også motvillig til å møte faren i nærvær av Westlye, og de er fortsatt redde for å bli «kidnappet». Dette viser at barna ikke stoler på sin far. Videre har begge guttene - uavhengig av hverandre - fortalt at faren slo dem, og særlig D, da de var i Tunisia. Retten ser ikke bort fra at også dette er medvirkende til at barna er redd faren.

Guttenes frykt må ses i sammenheng med at de, ifølge uttalelser fra både Westlye og Olsen, ble påført skade i form av et følelsesmessig traume på grunn av det de opplevde under det lange oppholdet i Tunisia. På bakgrunn av det som fremgår av de sakkyndige erklæringene, sammenholdt med det som ble opplyst under hovedforhandlingen - både av Westlye og Olsen, og fra flere av vitnene - legger lagmannsretten til grunn at guttene har vært tydelig preget av dette traumet, og at de fortsatt sliter med det. Da de kom tilbake fra Tunisia var de avmagret - noe som ifølge Westlye kan være tegn på mistrivsel - og de var svært opptatt av mat i tiden etterpå. Den første tiden «hang» de også etter på skolen og de snakket ikke om Tunisia. Men i retten kom det også frem opplysninger som tyder på at guttene er begynt å bearbeide traumet, det går bedre på skolen og de snakker litt om Tunisia. Både Westlye og Olsen ga imidlertid uttrykk for det er svært uheldig, eller skadelig, for guttene å møte faren, fordi de da traumatiseres på nytt. Lagmannsretten forstår Westlye - og Olsen - slik at hensynet til guttenes beste tilsier at de ikke bør ha samvær med faren.

A, som har kritisert Westlye fordi hun ikke har gjennomført samtaler med guttene etter endt samvær med faren, mener hun ikke har grunnlag for å si at samvær er skadelig. Etter bevisførselen, herunder avgitte forklaringer, legger lagmannsretten til grunn at nevnte forhold ikke kan ha hatt betydning for den sakkyndiges erklæring og tilråding, som blant annet bygger på fire lengre samtaler med A. A har også ellers reist kritikk mot de sakkyndiges arbeidsmetoder og konklusjoner. Ikke minst kritiseres Westlye fordi hun heller ikke hadde kontaktet komparentpersoner på As side. Lagmannsretten fikk imidlertid inntrykk av at A var lite villig til å bringe utenforstående inn i saken. Dette ble også tydelig da han kort tid før hovedforhandlingen frafalt samtlige vitner som var påberopt fra hans side. Da lagmannsretten ikke samtykket i dette, ble flere av vitnene likevel ført og den sakkyndige fikk samtidig anledning til å stille spørsmål.

Etter lagmannsrettens vurdering tilsier opplysningene som foreligger om guttene at det er uheldig, og i verste fall skadelig for dem å ha kontakt med faren. Hensynet til guttene taler således mot å etablere samvær. Selv om dette isolert sett synes tilstrekkelig til å nekte far samvær, er det også andre momenter som trekker i samme retning. Partenes personlige egenskaper er et moment av betydning i denne sammenheng. Det er indikasjoner på at far har personlige egenskaper som tilsier at han ikke bør ha kontakt med guttene. Ifølge Westlye har han trolig en personlighetsforstyrrelse. Westlye ga uttrykk for dette er en klinisk vurdering, basert på samtaler og foreliggende opplysninger om det som har skjedd. Westlyes vurdering av far er likevel ikke utslagsgivende for sakens utfall. A har imidlertid opptrådt på en måte som tilkjennegir svært negative personlige egenskaper, og som viser at han ikke evner å se og ivareta barnas behov. Det faktum at han holdt guttene tilbake i Tunisia, og dermed unndro dem kontakt med både moren og den øvrige familien i Norge, viser nettopp det. Videre er det på det rene at B trengte bistand fra lokal domstol for å få samvær med gutten da hun kom til Tunisia i mars 1996. Dette viser at A verken har forståelse eller respekt for barns behov for samvær med begge foreldre. Selv om lagmannsretten legger til grunn at fars ønske om kontakt bunner i kjærlighet til barna, har han gjennom sine handlinger fremvist personlige egenskaper som gjør ham uegnet til å ha kontakt med dem. Riktignok må det, for å nekte slik kontakt, dreie seg om svært negative egenskaper, men slik lagmannsretten forstår den sakkyndige, sammenholdt med de opplysninger som ellers foreligger i saken, legger lagmannsretten til grunn at det her dreier seg om negative egenskaper som ligger utenfor normal variasjonsbredde.

Motsetningsforhold mellom foreldrene kan også få betydning for spørsmålet om samværsrett. Dette gjelder særlig når motsetningsforholdet gir seg utslag i dårlig eller manglende evne til å samarbB om blant annet barna. I dette tilfellet er det åpenbart et sterkt motsetningsforhold mellom partene. A har ved sin egenmektige opptreden, særlig i forbindelse med Tunis oppholdet, vist manglende vilje til samarbeid. Når det gjelder B har lagmannsretten derimot inntrykk av at hun, frem til januar 1996, gjorde det hun kunne for at A skulle ha samvær med barna. Derfor gikk hun også med på at guttene kunne bo hos ham på Y, til tross for at det medførte lange kjøreturer til og fra skolen, de ukene guttene var hos faren. Situasjonen endret seg totalt etter at guttene kom tilbake fra Tunisia, og hun motsetter seg nå både samvær og annet samarbeid med far. Ut fra det som har skjedd kan hun, etter lagmannsrettens syn ikke nå bebrBs for dette.

Utover formodningen om at det best for barn å ha kontakt med begge foreldre, kan ikke lagmannsretten se at det ellers er noe taler for at tvillingene bør ha kontakt med sin far. Lagmannsretten mener derfor at det er best for guttene at det ikke er samvær, slik at de kan få ro til å bearbB sine traumer. Tvillingenes frykt, og ikke minst risikoen for ytterligere traumatisering, har vært tungtveiende for lagmannsrettens avgjørelse, men As graverende tillitsbrudd overfor B, sammenholdt med hans tilsynelatende totalt manglende evne og vilje til å se barnas behov taler også med styrke imot at han bør ha samvær med guttene. Det vil riktignok innebære at guttene avskjæres kontakt med tunisk kultur, men hensynet til at de skal opprettholde denne kontakten har bare begrenset betydning i denne sak. Etter en helhetsvurdering finner lagmannsretten at det er best for tvillingene å ikke ha samvær med faren.

Lagmannsretten har, som alternativ, vurdert samvær under tilsyn. Westlye fraråder dette, og hensett til barnas frykt, og risikoen for at de skal traumatiseres, synes en slik løsning heller ikke å være til barnas beste.

Selv om A nektes samvær med tvillingene, er det likevel spørsmål om han skal ha samvær med datteren. E har ikke sett faren etter at han kom tilbake fra Tunisia høsten 1998, og hun har derfor ingen tilknytning til ham. Ifølge Westlye savner ikke E faren, og hun har ikke nå behov for å treffe ham. Westlye gir samtidig uttrykk for at E, på sikt, vil utvikle nysgjerrighet og ønske om å treffe ham. Slik lagmannsretten oppfatter den sakkyndige, er det - av hensyn til E - ikke påkrevet at hun nå har samvær med faren. På den annen side kan en samværsordning mellom far og datter medføre risiko for at guttene traumatiseres, bl.a. ved frykt for at faren skal bortføre lillesøsteren. Det er ingen tungtveiende hensyn som taler for at A nå skal ha samvær med datteren, og samlet sett finner lagmannsretten det best å unngå slik kontakt mellom dem på det nåværende stadium. Det innebærer at A også nektes samvær med datteren.

Når det av hensyn til barnas beste finnes utilrådelig å etablere samvær med faren, er det i hvertfall ikke grunnlag for å la barna bo fast hos ham. Lagmannsretten ser derfor ingen grunn til å komme nærmere inn på denne problemstillingen, men viser bare til sin drøftelse over, som også anses dekkende her. For øvrig bemerkes at A, som argument for å overta omsorgen, har vist til betydningen av at barna sikres kontakt med begge foreldre, men heller ikke det kan tillegges vekt i denne sammenheng, all den tid det er best for barna å ikke ha kontakt med faren.

Tilbake står spørsmålet om A skal gis del i foreldreansvaret for barna, slik at dette igjen blir felles. Selv om utgangspunktet tidligere var en annet, er forutsetningen nå, ifølge forarbeidene til lovendringen i 1997, at det normalt skal være felles foreldreansvar etter samlivsbrudd. Dette gjelder likevel ikke dersom det hefter forhold ved den som ønsker del i foreldreansvaret som gjør vedkommende uegnet til å utøve dette. Westlye har ikke uttalt seg spesielt om foreldreansvaret, men opplyste at hun anså det uaktuelt, siden hun gikk imot samvær mellom far og barn. I sin erklæring gir Westlye uttrykk for at A, etter hennes vurdering, er en meget umoden og egosentrisk person med høy paranoid beredskap, som er uegnet til å ha omsorgen for barn. Videre fremgår at A har mangelfull evne til å leve seg inn i andre personers tanker og følelser og Westlye finner det usannsynlig at partene vil kunne samarbeide om samvær for barna. Slik lagmannsretten forstår det, mener Westlye at A heller ikke bør ha del i foreldreansvaret. Olsen ga i sin erklæring til byretten uttrykk for at B burde ha foreldreansvaret alene. Lagmannsretten finner - utfra en konkret vurdering - at det er best for barna at B har foreldreansvaret alene.

Lagmannsretten finner således ikke grunn til å endre byrettens dom, som dermed må stadfestes.

A har også fremmet begjæring om ny midlertidig avgjørelse i saken. Byretten har, i medhold av barneloven §38 allerede truffet midlertidig avgjørelse som skal gjelde frem til rettskraftig dom. Barneloven §39 annet ledd gir hjemmel for å treffe ny midlertidig avgjørelse, men det følger av ordlyden, sammenholdt med Rt-1991-1060, at en slik avgjørelse bare kan endres dersom særlige grunner taler for det. Lagmannsretten kan ikke se at det er særlige grunner som taler for å endre den midlertidige avgjørelse som foreligger. A har ikke vunnet frem i hovedsaken og det er ingen andre forhold som tilsier endring. Det er derfor ikke grunnlag for å ta As begjæring til følge.

Både anken og begjæringen om ny midlertidig avgjørelse har vært forgjeves. A skal da etter tvistemålsloven §180 første ledd - for så vidt gjelder anken - og tvistemålsloven §172 første ledd - med hensyn til begjæringen om midlertidig avgjørelse - ilegges omkostningene lagmannsretten. Avgjørelsene har ikke frembudt tvil og etter lagmannsrettens vurdering foreligger ingen særlige omstendigheter som gir grunn til å gjøre unntak fra erstatningsplikten. A pålegges derfor å erstatte ankemotpartens omkostninger for lagmannsretten. Da B er innvilget fri sakførsel, innebærer det at omkostninger utover den egenandel B skal betale, i utgangspunktet skal bæres av det offentlige. Egenandelen er ennå ikke fastsatt, og omkostningene tilkjennes B og det offentlige i fellesskap. Bs prosessfullmektig har fremlagt en omkostningsoppgave på kr 51.310,-, hvorav salærkravet utgjør kr 49.600,-. Det er ikke kommet innsigelser mot salærkravets størrelse, og hensett til sakens art og omfang finnes kravet rimelig, og det antas å dekke nødvendige utgifter for å få saken betryggende utført. Lagmannsretten legger for øvrig til grunn at omkostningene i sin helhet kan henføres til behandlingen av anken, og at As begjæring om midlertidig avgjørelse ikke har medført merarbeid for Bs prosessfullmektig. Omkostningsoppgaven godtas og legges til grunn for lagmannsrettens omkostningsavgjørelse.

Ved siden av advokatutgiftene er det også påløpt utgifter til den sakkyndige. Lagmannsretten legger til grunn at den sakkyndige ble oppnevnt i begge parters interesse, slik at omkostningene skal dekkes med en halvdel på hver part. Den sakkyndige har innsendt en omkostningsoppgave på kr 145.404,-, hvorav halvparten, kr 72.702,- faller på B. Dette må også erstattes av A, jf tvistemålsloven §180 første ledd, som tilsammen pålegges å dekkes saksomkostninger med kr 124.012,-.

Lagmannsretten finner ikke grunn til å endre byrettens omkostningsoppgave.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Bergen byretts dom av 14. september 1998 stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A kroner 124.012,- - ethundreogtjuefiretusenogtolv - til B og det offentlige innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.

Slutning i kjennelse:

As begjæring om ny midlertidig avgjørelse tas ikke til følge.