LG-1999-1493

Instans:	Gulating lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1999-09-07
Publisert:	LG-1999-01493
Stikkord:	Sivilprosess, Avvisning, Prosessdyktighet, Erstatningsplikt for advokat
Sammendrag:
Saksgang:	Sunnhordland herredsrett nr. 98-156 A - Gulating lagmannsrett LG-1999-01493.
Parter:	Kjærende part: 1. A 2. Advokat Bjarne P. Skutvik (Prosessfullmektig: Advokat Bjarne P. Skutvik, Stavanger). Kjæremotpart: Herøysund Snekkerverksted AS (Prosessfullmektig: Advokat Peder Totland, Rosendal).
Forfatter:	Lagdommer Erstad. Lagmann Bruland. Lagdommer Lillebø
Lovhenvisninger:	Domstolloven (1915) §202, Umyndiggjørelsesloven (1898) §15, §31, §34, §3, Tvistemålsloven (1915) §102, §172, §180, §37, §396, §41, §430, §476, Vergemålsloven (1927) §90a, Rettsgebyrloven (1982) §3-1, §3-2

Saken gjelder kjæremål over herredsrettens kjennelse hvorved sivilt søksmål ble avvist og hvor oppgitt prosessfullmektig ble pålagt å dekke utgifter for det offentlig i medhold av domstolloven §202 annet ledd.

Sakens bakgrunn:

Advokat Bjarne P. Skutvik tok den 16.03.1998 ut stevning ved Sunnhordland herredsrett på vegne av A, mot Herøysund Snekkerverksted AS, med krav om betaling av kr. 95.000,- + renter og omkostninger. Beløpet er påstått restgodtgjørelse i forbindelse med salg av fast eiendom.

Ved tilsvar av 07.04.1999 tok saksøkte til motmæle og påsto seg frifunnet og tilkjent saksomkostninger.

Ved skriv av 15.04.1998 berammet herredsrette hovedforhandling til 01.09.1999. Det fremgår av saksdokumentene, jfr. bl.a. herredsrettens påkjærte beslutning og tilsvar til kjæremålet at hovedforhandling ble flyttet flere ganger og til slutt berammet til 20.04.1999.

Den 13.04.1999 avsa Sunnhordland herredsrett beslutning hvorved hovedforhandling ble utsatt jfr. tvistemålsloven §41 annet ledd. Det fremgår av beslutningen at bakgrunnen var muntlig underretning fra advokat Skutvik til rettens administrator om at advokaten var usikker på om saksøkeren hadde partsevne eller om advokaten hadde prosessfullmakt.

Herredsretten uttalte videre avslutningsvis i beslutningen:

«Retten anser at ovennevnte mangel i dette tilfellet kan avhjelpes ved at det arbeides med å oppnevne en verge for saksøker. Retten finner det derfor rimelig og hensiktsmessig at saken utsettes i medhold av tvistemålsloven §41, annet ledd inntil spørsmålet om å oppnevne verge for saksøker er avklart. Retten forutsetter imidlertid at dette spørsmålet avklares innen rimelig tid, ellers vil saken bli avvist.»

Ved skriv av 13.04.1999 bekreftet advokat Skutvik de opplysninger som var gitt muntlig til herredsretten.

Sunnhordland herredsrett avsa så den 01.07.1999 kjennelse med slik slutning:

«1. Sak nr. 98-156 A for Sunnhordland herredsrett avvises.

2. Bjarne P. Skutvik tilpliktes innen 2 - to - uker fra kjennelsens forkynnelse å betale saksomkostninger til det offentlige med kr. 1.060,- - kronerettusenogseksti 00/100 -.»

Herredsretten sendte beslutningen til forkynnelse for saksøkeren v/advokat Skutvik ved brev av 01.07.1999. Advokaten kvitterte for forkynning 02.08.1999 på grunn av ferieavvikling i perioden 02.07 til 02.08.1999.

Ved separate skriv, begge datert 16.08.1999, innstemplet hos herredsretten 18.08.1999, har advokat Bjarne P. Skutvik erklært kjæremål på vegne av A og på egne vegne mot herredsrettens beslutning.

Kjæremålet på vegne av A gjelder herredsrettens beslutning, slutningens punkt 1, avvisning av saken. Kjæremålet fra advokaten personlig retter seg mot herredsrettens beslutning, slutningens punkt 2 jfr. kjæremålet på vegne av A side 2 øverst, jfr. eget kjæremål.

I kjæremålet på vegne av A anføres:

I herredsrettens beslutning er brukt uttrykket rettslig handleevne. Det antas at herredsretten sikter til prosessuell handleevne (prosessdyktighet).

Et søksmål skal avvises hvis det er grunn til å anta at en part manglet prosessdyktighet da søksmålet ble anlagt. Dersom parten taper sin prosessdyktighet etter at søksmål ble anlagt, skal saken ikke avvises men stanses eller utsettes jfr. tvistemålsloven §102.

Det kan ikke antas at A manglet prosessdyktighet da saken ble reist. At hun senere har mistet denne bestrides ikke men skulle ført til at saken ble stanset fordi hun hadde prosessfullmektig. Dersom det må legges til grunn at hun ikke hadde prosessfullmektig, skulle saken vært utsatt.

Det foreligger nå opplysninger om at A ikke var prosessdyktig pr. 5. august 1999. Det vises til søknad om hjelpeverge til A og til oppnevning av hjelpeverge datert 5. august 1999 fra overformynderiet i Stavanger. Det foreligger imidlertid ingen medisinske eller relevante opplysninger som gir grunnlag for å anta at A manglet prosessuell handleevne da søksmålet ble anlagt. Det kan ikke utelukkes at hun muligens var senil dement, men dette gir ikke grunnlag for å anta at hun ikke var prosessdyktig.

I samtale med dommeren og i brev av 13.04.1999 uttalte advokaten seg ikke om As prosessdyktighet da søksmålet ble anlagt. Derimot uttalte han seg om hennes prosessdyktighet født xx.xx.1999 samtidig som han uttrykte tvil om hennes prosessdyktighet da han ble engasjert som prosessfullmektig i skjønnsaken. Under enhver omstendighet er ikke prosessfullmektigens vurdering avgjørende.

I brevet av 13.04.1999 blir det heller ikke bedt om at saken avvises. Det ble bedt om at saken ble stanset som følge av at prosessdyktigheten var bortfallt etter at saken ble anlagt. Herredsretten hadde ikke faktisk grunnlag for å anta at A manglet prosessdyktighet da søksmålet ble anlagt, og rettens vurdering av faktum på dette punkt er derfor uten holdepunkter.

Herredsretten har som avvisningsgrunn videre vist til at advokaten aldri har hatt prosessfullmakt. Det bestrides at dette er en avvisningsgrunn. Subsidiært anføres at det ikke kan legges til grunn at advokaten ikke har hatt prosessfullmakt.

Saken ble anlagt etter at advokaten fikk prosessfullmakt fra B, saksøkerens sønn. Advokaten forsto det slik at saksøkeren hadde gitt sin sønn fullmakt til å engasjere advokaten som prosessfullmektig. Det er ikke uvanlig at eldre klienter gir sine barn slike fullmakter, og iallefall var dette naturlig fordi B hadde representert sin mor i de omfattende og langvarige utenrettslige forhandlinger som fant sted da avtalen om salg av eiendom ble inngått. Advokaten hadde ikke tanke for at saksøkeren ikke var seg bevisst at hun hadde gitt sin sønn fullmakt til å engasjere advokaten.

I forbindelse med forberedelse til hovedforhandling tok advokaten medio april 1999 opp spørsmålet om saksøkeren skulle møte og avgi partsforklaring. Advokaten fikk da opplysninger som klart viste at saksøkeren ikke var prosessdyktig. Det var også en mulighet for at hun ikke var prosessdyktig da søksmålet ble anlagt og da hun eventuelt ga sin sønn fullmakt til å engasjere advokaten. Advokaten informerte dommeren telefonisk og skriftlig om den oppståtte situasjon.

Enkelte formuleringer i advokatens brev av 13.04.1999 beklages. I ettertid ser advokaten at han burde presisert at han ikke hadde opplysninger om Rosenbergs helsetilstand da søksmålet ble anlagt og at han heller ikke hadde en sikker vurdering av hennes helsetilstand på det tidspunktet. Det beklages at det i brevet ble tilkjennegitt at advokaten ikke hadde prosessfullmakt. Det riktige ville vært å informere retten om at advokaten hadde mottatt en prosessfullmakt men at han var i tvil om denne var gyldig. Spørsmålet om prosessdyktighet forekommer ikke ofte, og intensjonene med brevet var å unngå at retten og advokaten ble stilt i forlegenhet ved at det ble avsagt dom i sak med en part som syntes å mangle prosessdyktighet.

Advokaten erkjenner at det var uheldig at retten ikke ble holdt løpende orientert om spørsmålet om hjelpeverge, men dette kan ikke ha relevans for avvisningsspørsmålet. På grunn av misforståelser mellom advokaten og saksøkerens barn, har søknaden om hjelpeverge blitt forlagt. Hjelpeverge ble oppnevnt 05.08.1999, og retten kan derfor legge til grunn at saksøkeren nå mangler prosessdyktighet. Hvorvidt hun manglet dette da søksmålet ble anlagt, vites ikke.

Saken skulle etter dette ikke vært avvist, og herredsrettens kjennelse må oppheves. Det er nå oppnevnt hjelpeverge hvilket innebærer at saken automatisk fortsetter som normalt.

I kjæremål på vegne av A legges ned slik påstand:

«1. Herredsrettens kjennelse oppheves.

2. A tilkjennes saksomkostninger.»

I kjæremål fra advokat Skutvik personlig anføres følgende:

Det vises til foranstående redegjørelse for så vidt gjelder spørsmålet om saksøkerens prosessdyktighet og advokatens fullmakter. Det gjøres gjeldende at herredsrettens avgjørelse, slutningens punkt 2 lider av feil med hensyn til faktum, feil rettsanvendelse og saksbehandlingsfeil.

Som nevnt oppsto det forut for hovedforhandlingen tvil om saksøkerens helsetilstand og advokatens prosessfullmakt. Advokaten pliktet å informere retten om dette hvilket ble gjort. I ettertid erkjennes at enkelte formuleringer i skriv av 13.04.1999 var uheldige og villedende. Det burde vært presisert at advokaten ikke ga noen vurdering av saksøkerens helsetilstand og prosessdyktighet da søksmålet ble anlagt. Det burde vært presisert at advokaten hadde fått en prosessfullmakt fra hennes sønn og at advokaten i ettertid ble i tvil om fullmakten var gyldig på grunn av opplysningene om saksøkerens helsetilstand. Brevet av 13.04.1999 må vurderes på bakgrunn av at advokaten ikke tidligere har deltatt i sak hvor det har vært tvil om prosessdyktighet. Slike saker er sjeldne. Intensjonen med brevet var å bistå retten. Det er ikke åpenbart at advokaten manglet prosessfullmakt og under enhver omstendighet ingen forsettlig handling.

Retten bygger på feil rettsanvendelse når den pålegger advokaten å erstatte rettsgebyret. Det fremgår ikke av kjennelsen hvilke utgifter advokaten er pålagt å erstatte. Kjennelsen må derfor oppheves. Subsidiært anføres at advokaten må frifinnes på grunn av feil rettsanvendelse. Vilkårene for å ilegge erstatningsansvar etter domstolloven §202 annet ledd er ikke til stede fordi det ikke er åpenbart at søksmål er anlagt uten grunn. Det er vist til Andreassen, Rettergangsstraff, Oslo 1987, side 65. Det er ikke åpenbart at saksøkeren manglet prosessdyktighet da søksmål ble anlagt og det er heller ikke åpenbart at hun ikke hadde nødvendig evne til å gi sin sønn fullmakt til å engasjere advokaten.

Heller ikke kan uspesifiserte utgifter i form av rettsgebyr kreves erstattet etter domstolloven §202. Bare særlige utgifter som saken har påført staten kan kreves erstattet f.eks. reiseutgifter, leie av lokaler o.l. Det er vist til Alten, Domstolloven med kommentarer, Oslo 1948, side 155.

I advokatens kjæremål nedlegges slik påstand:

«1. Prinsipalt:

Kjennelsen oppheves.

Subsidiært:

Bjarne P. Skutvik frifinnes.

2. Bjarne P. Skutvik tilkjennes saksomkostninger.»

Det foreligger tilsvar til kjæremål datert 25.08.1999 fra Herøysund Snekkerverksted AS. I tilsvaret anføres at hovedforhandling var berammet to ganger, først til 30.11.98 senere til 20.04.99. Advokat Skutvik tok pr. telefon 12.04, senere etterfulgt av brev av 13.04.1999 opp problemene omkring sin partsevne og egen prosessfullmakt. Retten besluttet den 13.04.1999 å utsette saken men forutsatte at de spørsmål som var reist ble avklart innen rimelig tid. Ellers ville saken bli avvist. Saksøkeren eller prosessfullmektigen kom ikke tilbake på spørsmålene hverken om mulig forlik i saken eller de prosessuelle spørsmål han selv hadde tatt opp etter 12.04.1999. Den kjærende part hadde god tid til å bringe de prosessuelle forhold i orden i løpet av den lange tid som gikk fram til herredsretten avsa sin beslutning den 01.07.1999.

Kjæremotparten tar til etterretning herredsrettens kjennelse om ikke å tilkjenne saksomkostninger for herredsretten men påstår seg tilkjent saksomkostninger i kjæremålsaken med kr. 3.000,-.

Kjæremotparten tar ikke standpunkt til den påkjærte del av herredsrettens kjennelse jfr. slutningens punkt 2 idet denne ikke berører kjæremotparten.

Kjæremotparten legger ned slik påstand:

«1. Sunnhordland herredsrett kjennelse av 01.07.99 i sak 98 - 156 A, pkt 1 stadfestes.

2. Herøysund Snekkerverksted AS tilkjennes saksomkostninger med kr 3.000,-.»

Lagmannsretten bemerker:

Lagmannsretten peker innledningsvis på at herredsretten har avvist søksmålet ut fra den forutsetning at saksøkeren ikke hadde rettslig handleevne da stevning ble tatt ut og at advokaten heller ikke var gitt gyldig prosessfullmakt. Herredsretten har likevel forkynt avvisningsbeslutningen av 01.07.1999 for saksøkeren gjennom den samme advokat. Advokaten har på sin side vedtatt forkynnelse på vegne av saksøkeren og påkjært beslutningen på vegne av henne og på egne vegne. På bakgrunn av den usikkerhet som har vært knyttet til saksøkerens rettslige handleevne og fullmaktsspørsmålet, har lagmannsretten funnet det riktig å innhente bekreftelse fra advokaten på at han hadde fullmakt til å vedta forkynnelse av rettens beslutning og til å påkjære denne på vegne av saksøkeren. Ved skriv av 6.9.l999 har advokaten bekreftet å ha fullmakt til å påkjære. Lagmannsretten legger videre til grunn at advokaten har selvstendig kjæremålsrett i forhold til slutningens punkt 2, jfr. tvistemålsloven §396. Lagmannsretten behandler etter dette realiteten i kjæremålene.

Prosessdyktigheten for umyndige reguleres av tvistemålsloven kapittel 3 (§37 flg.). Umyndige er de mindreårige og de umyndiggjorte. Saksøkeren tilhører ingen av disse grupper. Loven inneholder ikke alminnelige regler om prosessdyktighet for personer som har en alvorlig sinnslidelse uten å være umyndiggjort, men blant annet tvistemålsloven §430 forutsetter at slik lidelse kan få betydning for prosessdyktigheten. Det finnes ellers en del enkeltbestemmelser som blant annet regulerer sinnslidendes adgang til å reise søksmål jfr. blant annet tvistemålsloven §476 og umyndiggjøringsloven §3, §15, §31 og §34. Lagmannsretten viser om emnet generelt til Schei, Tvistemålloven, bind I, side 205 flg. og Skoghøy, Tvistemål, side 172 flg.

Utenfor de lovregulerte tilfeller vil den alminnelige regel være at den sinnslidende vil ha sin prosessdyktighet i behold, tross lidelsen, med mindre søksmålet må antas å være motivert av lidelsen i strid med hans reelle interesser eller det må antas at vedkommende ikke vil kunne ivareta sine interesser på en fornuftig måte. I tilfeller hvor det er tvil om prosessdyktigheten på grunn av sinnslidelser, vil retten ha en viss plikt til å la spørsmålet undersøke og tilfelle foranledige at hjelpeverge blir oppnevnt jfr. vergemålloven §90a jfr. Rt-1966-504 jfr. Schei, bind I, side 208 jfr. side 207. Dersom søksmålet i seg selv ikke fremstår som ufornuftig, bør det vises tilbakeholdenhet med å avvise saken jfr. Rt-1979-1079.

I foreliggende sak konstaterer lagmannsretten at stevning ble tatt ut i mars 1998. Det foreligger ikke konkrete opplysninger om saksøkerens helsemessige status på dette tidspunkt. I det hele foreligger få opplysninger i saken om dette fra kompetent, faglig hold. Så vidt lagmannsretten kan se er det kun i søknad om oppnevning av hjelpeverge at det gis konkrete helseopplysninger. Saksøkeren er her gitt diagnosen senil demens, og det uttales fra lege at saksøkeren er betydelig redusert og at det ikke er mulig å innhente noen form for samtykke fra henne til vergespørsmålet. På dette tidspunkt, d.v.s. pr. august 1999, kan det således ikke være tvilsomt at saksøkeren ikke var i stand til å ta standpunkt til spørsmål knyttet til søksmålet.

Selv om det her dreier seg om en lidelse som har utviklet seg over tid, er det vanskelig for lagmannsretten å si sikkert hvor vidt status nærmere 1 1/2 år tidligere var slik at saksøkeren da var ute av stand til å beslutte at sak skulle reises. Hun kan ha vært stert redusert men likevel i stand til dette, og det er et spørsmål om ikke dette burde vært nærmere undersøkt før retten eventuelt avviste saken. Lagmannsretten går ikke nærmere inn på dette spørsmål idet den finner at herredsrettens kjennelse av andre grunner må oppheves.

Herredsretten tok ved sin beslutning av 13.04.1999 initiativ til at det skulle oppnevnes hjelpeverge for saksøkeren, noe som ville avhjulpet den situasjon man var kommet i da retten ble kjent med opplysningene omkring saksøkerens helsetilstand. Retten påla saksøkerens prosessfullmektig sammen med hennes nærmeste familie, å foreta det nødvendige for å få oppnevnt verge. Herredsretten forutsatte at spørsmålet ble avklart «innen rimelig tid» og gjorde oppmerksom på at søksmålet ellers ville bli avvist. Lagmannsretten har for så vidt ikke bemerkninger til den prosedyre herredsretten her la opp til.

Lagmannsretten mener likevel at det var en saksbehandlingsfeil som kan ha hatt betydning for herredsrettens avvisning av saken, at herredsretten ca. 2 1/2 måned senere avviste saken uten ytterligere å ha hatt kontakt med partene. Herredsretten påpeker i sin kjennelse at advokat Skutviks opptreden i saken var klanderverdig, noe som for øvrig delvis er erkjent av advokaten i ettertid. Lagmannsretten mener likevel at dette ikke burde ledet til at søksmålet ble avvist uten at nærmere undersøkelser var foretatt med hensyn til vergespørsmålet. Det avgjørende moment i den sammenheng må være hensynet til saksøkeren. Således er det uheldig at hun fratas muligheten til å få sin sak prøvet for domstolene, (iallefall i denne omgang) under henvisning til mangelfull oppfølging fra advokatens side. I foreliggende tilfelle er det intet som tyder på at sak ikke er reist i saksøkerens interesse, at søksmålet skulle være motivert av hennes sykdom eller at saken av andre grunner ikke har noe for seg. På denne bakgrunn burde herredsretten orientert seg om vergespørsmålet før den i tilfelle vurderte å avvise saken. At advokaten kan bebreides for mangelfull oppfølging, bør ikke få utslagsgivende betydning for avvisningsspørsmålet. Lagmannsretten er i tvil om kjæremålet også gjelder herredsrettens saksbehandling men finner under enhver omstendighet at den feil som foreligger er av en slik karakter at den kan prøves utenfor ankegrunnene. På ovennevnte bakgrunn må herredsrettens kjennelse, slutningens punkt 1 om å avvise saken, oppheves.

Advokat Skutviks forhold:

Lagmannsretten finner at kjæremålet må føre fram også for så vidt angår advokat Skutviks kjæremål, jfr. herredsrettens kjennelse, slutningens punkt 2. Lagmannsretten viser til at domstolloven §202 tar sikte blant annet på tilfeller hvor en advokat har medvirket til at det «åpenbart uten grunn» har vært anlagt søksmål. I rettspraksis, se blant annet Rt-1951-318 og Rt-1982-1705 jfr. Karnov nr. I side 309 note 512, er dette tolket slik at søksmålet må savne enhver rimelig grunn. Lagmannsretten finner ikke at advokat Skutvik i foreliggende tilfelle har medvirket til at det åpenbart og uten rimelig grunn har vært reist søksmål. Lagmannsretten viser til at søksmål ble reist i forståelse med saksøkerens nærmeste, at det ikke er noe som tyder på at søksmål er reist i strid med saksøkerens vilje og til at søksmålet ikke av andre grunner fremstår som åpenbart urealistisk eller ufornuftig. At de formelle sider ved saksøkerens handleevne ikke ble avklart i forbindelse med stevningen var uheldig men kvalifiserer ikke for reaksjon etter domstolloven §202.

Lagmannsretten viser forøvrig til rettsgebyrloven §3-2 annet ledd jfr. forskrifter til loven §3-1 første ledd hvoretter advokaten i et tilfelle hvor gebyr betales etterskuddsvis, hefter som selvskyldner for bl.a. gebyret.

Etter dette har kjæremålet ført fram. Lagmannsretten finner at omkostningsspørsmålet må bli å løse separat for så vidt angår de to kjæremålene. For så vidt angår kjæremål på vegne av A finner lagmannsretten at kjærende part i medhold av tvistemålsloven §180 annet ledd jfr. §172 første ledd bør tilkjennes saksomkostninger. Beløpet settes til kr. 3.000,- for advokatsalær samt gebyr med kr. 3.180,-, tilsammen kr. 6.180,-.

Lagmannsretten finner at advokat Skutvik bør bære sine egne omkostninger jfr. tvistemålsloven §180 annet ledd jfr. §172 annet ledd og viser til at advokaten har medvirket til den uklarhet som ledet fram til herredsrettens avgjørelse.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Sunnhordland herredsretts kjennelse, slutningens punkt 1 oppheves.

2. Advokat Bjarne P. Skutvik ilegges ikke erstatningsplikt overfor det offentlige i medhold av domstolloven §202 annet ledd jfr. første ledd.

3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Herøysund Snekkerverksted AS til A kr. 6.180,- kronersekstusenetthundreogåtti innen 2 -to-uker fra forkynnelse av kjennelsen.