LG-2000-1275

Instans:	Gulating lagmannsrett - Dom
Dato:	2002-02-08
Publisert:	LG-2000-01275
Stikkord:	Avtalefortolking
Sammendrag:
Saksgang:	Bergen byrett 1998-03278 - Gulating lagmannsrett LG-2000-01275 A. Anke til Høyesterett nektet fremmet, HR-2002-00497.
Parter:	Ankende parter: SND Invest AS, Kockums Holding AB, Medarbeiderfondet AS (Prosessfullmektig: Advokat Ole Lund, Oslo, Advokat Margrethe Buskerud Christoffersen, Oslo). Motparter: HMS Holding AS, Helge Martin Stokke (Prosessfullmektig: Advokat Stein Pettersen, Bergen).
Forfatter:	Lagdommer Kjell Frønsdal. Kst. lagdommer Marie Vonen. Sorenskriver Bjarte Eikeset
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Lov om erverv av næringsvirksomhet (1994)

Saken gjelder krav om betaling etter salg av aksjer.

Saken har sitt utgangspunkt fra 1995, da Kockums Holding AB (heretter: Kockums) og Statens Nærings- og Distriktsutviklingsfond (heretter: SND) kom inn som aksjonærer i Mjellem & Karlsen Verft AS (heretter: M&K) gjennom en rettet emisjon på 35 millioner kroner mot hver. De to ble med dette eier av 25 % hver i M&K. Samtidig ble det gjennom interne selskapsrettslige disposisjoner i AS Mjellem & Karlsen Mekanisk Verksted og Patentslipper lagt til rette for at den øvrige 50 % eierandelen i M&K ble eiet med henholdsvis 25 % av Medarbeiderfondet AS og 25 % av Svein Hatvik AS, et selskap fullt ut eiet av Helge Stokke. Den siste aksjeposten ble en tid etter lagt inn i HMS Holding AS, et selskap som også er 100 % eiet av Helge Stokke. I forbindelse med emisjonen ble det inngått en aksjonæravtale av 02.02.95.

Utviklingen innen M&K i 1995 og 1996 var ikke som forutsatt. Dette var delvis forårsaket av at selskapet måtte overta en hurtigferge - MV «Jetliner» - som det hadde bygget for et dansk rederi, idet rederiet ikke maktet å ta levering. Utover høsten 1996 ble det klart at selskapet var i en svært vanskelig likviditetssituasjon og at emisjon av ny aksjekapital var en aktuell problemstilling. I styremøte i M&K 28.11.96 ble det vedtatt å øke aksjekapitalen i selskapet med 10 millioner kroner til pari kurs. Dagen etter fremsatte Helge Stokke et tilbud til SND og Kockums om kjøp av deres aksjer i M&K. Helge Stokke hadde på dette tidspunkt allerede inngått en betinget avtale med Medarbeiderfondet om overtagelse av fondets M&K-aksjer.

Tilbudet ble ikke akseptert av SND og Kockums, og det ble avholdt et møte i Oslo 06.12.96, hvor sakens parter, med unntak av Medarbeiderfondet, deltok. Med utgangspunkt i dette møtet sendte Helge Stokke 09.12.96 en telefax til SND og Kockums, som inneholdt en oppsummering av møtet 06.12.96 - herunder kommentarer til en salgsmodell for M&K-aksjene som Kockums hadde fremsatt på møtet.

I forbindelse med den innkalte generalforsamling i Bergen 11.12.96, ble det henholdsvis 10. desember om ettermiddag/kveld og hele 11. desember forhandlet videre om en mulig salgsavtale mellom HMS Gruppen på den ene siden og SND/Kockums på den andre. Forhandlingene resulterte i at det 11.12.96 ble inngått to likelydende avtaler om salg av M&K-aksjer mellom HMS Gruppen og hver av de to partene. Avtalen har følgende ordlyd:

«Det er dags dato inngått avtale om kjøp av aksjer i Mjellem og Karlsen AS (M&K) mellom følgende parter:

Kjøper: HMS Gruppen

Selger: Kockums Holding AB

Statens Nærings- og distriktsutviklingsfond

Alle parter er pr. i dag eiere av hver sin 25% andel av aksjekapitalen i M&K.

Partene har i lengre tid diskutert organisatoriske og finansielle løsninger knyttet til videre drift og utvikling av M&K. Partene har i fellesskap funnet at den for bedriften og partene beste løsning er at HMS gruppen overtar aksjepostene til Kockums og SND.

Kockums og kjøper har imidlertid til hensikt å videreføre samarbeidet om nye prosjekter ihht. særskilte avtaler i hver enkelt tilfelle.

Partene er som følge av dette enige om at salgssummen for hver av selgernes aksjeposter på 25% settes til summen av endelig oppgjør knyttet til Fase 1, 2 og 3 nedenfor.

Partene er etter dette videre enige om at salgssummen for hver av disse 25% aksjeposter blir å gjøre opp i 3 faser som for hver selger vil utgjøre:

Fase 1: NOK 3,5 mill.

Fase 2: NOK 2,5 mill.

Fase 3: NOK 4,0 mill.

Sum NOK 10,0 mill. inklusive eventuelle renter i Fase 3.

Partene er innforstått med at det i Fase 2 og 3 er knyttet visse vilkår som, hvis disse ikke inntreffer, vil kunne føre til helt eller delvis bortfall av betaling av beløpene nevnt i Fase 2 eller Fase 3.

Etter dette er partene enige om følgende knyttet til oppgjøret for hver av aksjepostene på 25%:

1. Fase 1

1.1. Til sikkerhet for betalingen setter kjøper totalt NOK 7 mill. inn på advokat Eeg Nielsen klientkonto (for selger) senest innen 20.12.-96, innenfor hvilket tidspunkt partenes styregodkjennelser forutsettes å foreligge.

1.2. Selgerne utferdiger snarest transport in blanco på aksjene som blir å deponere hos advokat Eeg Nielsen inntil betaling som nevnt i pkt. 1.1 finner sted.

1.3. Beløpet på NOK 3,5 mill til hver selger utbetales straks godkjennelse fra Næringsdepartementet foreligger ihht. lov om erverv av næringsvirksomhet av 23.12.94 nr. 79, jf. pkt 4 nedenfor.

2. Fase 2.

2.1. Av beløpet under dette pkt. forfaller NOK 1,5 mill til hver av selgerne ved salg av NFF (aksjer og/eller skip).

2.2. For den del av beløpet under Fase 2 som ikke gjøres opp ved salg som nevnt i pkt. 2.1 utløses kjøpers betalingsplikt dersom det konsoliderte resultat før skatt i M&K (konsern) for årene 1997, 1998 eller 1999 blir positiv, da med disse presiseringer:

2.2.1. Det konsoliderte resultat før skatt for hvert av disse årene opp til NOK 5 mill. (eksklusiv konsernbidrag og emisjoner), utløser ingen betalingsplikt for kjøper.

2.2.2. Ved konsolidert resultat før skatt utover NOK 5 mill. som nevnt i pkt. 2.2.1 ovenfor utløses kjøpers betalingsforpliktelse overfor hver selger svarende til en 1/6 av dette resultatet (utover NOK 5 mill), dog begrenset til maksimumsbeløpet under denne Fase 2; NOK 2,5 mill.

2.2.3. Dersom hele eller vesentlige deler av M&K (konsernet) selges utenfor konsernet, utfisjoneres eller fusjoneres med andre selskap utenfor konsernet, forfaller til betaling resten av det beløp som i Fase 2 ikke er oppgjort.

Ovennevnte klausul gjelder ikke Halsnøy Verft AS eventuelt inklusive hurtigbåtkonseptet samt Luster Mekaniske Industrieiendom AS og Luster Mekaniske Industrier AS.

2.3 Forfallstidspunkt for betaling ihht. pkt. 2.1 og 2.2 er 14 dager etter at den betalingsutløsende begivenhet har inntruffet.

Forfallstidspunkt for betaling ihht. pkt. 2.2.2 er 14 dager etter at revidert regnskap foreligger.

3. Fase 3.

3.1. De siste NOK 4 mill. til hver selger forfaller til betaling dersom oppgjør fra «Incentive-tvisten» jf. Bergen Byrettsak nr. 96-1248 A/02, gir M&K et resultat svarende til dette beløp.

3.2. I den utstrekning fullt oppgjør ihht. Fase 2 foran ikke foreligger, skal kjøper dekke det manglende beløp opp på bakgrunn av «Incentive-tvisten» jf. Bergen Byrettsak nr. 96-1248 A/02, dersom denne gir et resultat større enn NOK 16 mill.

3.3. Blir nettoresultatet fra Incentive-tvisten jf. Bergen Byrettsak nr. 96-1248 A/02, (inklusive eventuelle renter) delt på 4, mindre enn NOK 4 mill., bortfaller kjøpers betalingsforpliktelse for det eventuelt manglende beløp.

3.4. Kjøpers betalingsforpliktelser i dette punkt er betinget av at M&K ikke er konkurs.

4. Denne avtale er betinget av Næringsdepartementets godkjennelse av aksjeerverv jf. lov om erverv av næringsvirksomhet av 23.12.94 nr. 79.

Melding om ervervet forutsettes innsendt senest 20.12.96.

5. Alle tidligere avtaler mellom partene med tilhørende rettigheter og forpliktelser bortfaller ved signering av denne avtale.

6. Denne avtale er betinget av godkjennelse i Styret i M&K og melding fra Medarbeiderfondet om at forkjøpsrett ikke vil bli benyttet, dog senest den 13.12.96.

Avtalen er videre betinget av godkjennelse i de respektive avtaleparters styrer innen 13.12.96.

7. Selgerne vil løpende få tilsendt all relevant informasjon knyttet til gjennomføringen av avtalens pkt. 2 og 3.

8. Denne avtale er konfidensiell og skal ikke, verken helt eller delvis, kunne offentliggjøres uten samtlige parters skriftlig samtykke.

9. Eventuelle tvister om denne kontrakt skal bringes inn for de ordinære domstoler med Bergen Byrett som riktig verneting.»

Gjennom en erklæring av 11.12.96 fra HMS Gruppen ble kjøpesum og oppgjørsform i avtalene mellom HMS Gruppen og SND/Kockums også tilbudt for de aksjene som HMS Gruppen tidligere

hadde kjøpt av Medarbeiderfondet. Dette ble akseptert av Medarbeiderfondet 19.12.96 og salget ble gjennomført i januar 1997.

I brev av 31.01.97 fra SND til HMS Gruppen og med svar pr. telefax 10.02.00 ble det utvekslet synspunkter på spørsmålet konsultasjon vedrørende eventuelt forlik i den sak som det er vist til i aksjesalgsavtalen av 11.12.96 (heretter: A-avtalen) pkt. 3.1 - 3.2; der benevnt «Incentive-tvisten».

Incentive-tvisten var et søksmål reist for Bergen byrett av det svenske finansieringsselskapet Incentive Credit AB (heretter: Incentive) mot Den norske Bank ASA og med M&K som hjelpeintervenient. Det er i A-avtalen angitt feil saksnummer for byretten - uten at det har noen betydning. Saken gjaldt i korte trekk finansiering/utlån av en forskuddsbetaling til M&K på 25 millioner kroner fra det danske rederiet som bestilte fergen MV «Jetliner». Denne betalingen ble lagt inn som et kontantdepot i Den norske Bank. Som en del av sikkehetspakken knyttet til forskuddbetalingen utstedte Den norske Bank i den forbindelse en såkalt «on demand» garanti for beløpet, som deretter ble tiltransportert Incentive. Da det danske rederiet ikke maktet å oppfylle sine kontraktsforpliktelser, ble byggekontrakten kansellert og Incentive krevet utbetaling av garantien fra banken. Banken nektet utbetaling og Incentive tok deretter ut det nevnte søksmål for Bergen byrett (heretter: garantisaken/Incentive-tvisten).

I april 1997 var det kontakt mellom partene i saken i forbindelse med at HMS Gruppen drøftet et mulig forlik med Incentive. Det kom imidlertid ikke til noe forlik ved denne anledning.

Bergen byrett avsa 27. mai 1997 dom i saken mellom Incentive og Den norske Bank. Banken ble frifunnet og Incentive ble ilagt saksomkostninger. Incentive påanket rettidig avgjørelsen til Gulating lagmannsrett.

I juli 1997 tok Incentive ut en ny stevning for Bergen byrett - denne gang med M&K som saksøkt. Saken gjaldt krav om tilbakebetaling av forskuddsbetalingen på 25 millioner kroner, subsidiært krav om erstatning (heretter: erstatningssaken).

Samtlige parter i A-avtalen hadde et møte 08.10.97, hvor bl.a. spørsmål om forlik av garantisaken og et mulig endelig oppgjør for aksjesalget ble drøftet. Som oppfølgning av dette møtet ble det i desember 1997 inngått et «Addendum nr. 1» til A-avtalen av 11.12.96. Fra dette Addendum nr. 1 hitsettes følgende:

«1. Dersom verserende tvist mellom DnB/Mjellem & Karlsen AS og Incentive Credit AB, jf. Bergen byretts sak nr. 96-1428 A/02, vedrørende utbetaling under refund garanti stor NOK 25 mill stilt av Den norske Bank ASA i forbindelse med skipsbygningskontrakt vedrørende verftets BNR 158 løses, skal HMS-gruppen ha rett til å gjøre opp utestående beløp i henhold til aksjesalgsavtale av 11. desember 1996 og januar 1997 med totalt NOK 5.500.000,- til hver av selgerne. På tilsvarende vis, skal under nevnte forutsetning, hver av de respektive selgerne - Kockums, SND og Medarbeiderfondet, ha rett til å kreve oppgjør for alle og ethvert utestående beløp iht. ovennevnte avtale med utbetaling av NOK 5.500.000 til hver av dem.

Krav under ovennevnte rettigheter (opsjoner) må være fremsatt innen 31. desember 1997, og oppgjør skal foretas snarest og senest 4 uker etter at retten erklæres.

2. For det tilfelle at ovennevnte tvist med Incentive Credit AB ikke løses innen 31. desember 1997, skal HMS-gruppen like fullt ha rett til å gjøre opp iht. den foreliggende salgsavtale med en utbetaling på NOK 5.500.000,- til hver Kockums, SND og Medarbeiderfondet.

Retten må erklæres innen 31. desember 1997, og oppgjør skal foretas snarest og senest innen 4, uker etter at retten erklæres. De selgende aksjonærer vil kunne være villige til å diskutere en kredittordning, men forutsetter i så fall at det etableres en nedbetalings- og sikkerhetsordning som de selgende aksjonærer finner å kunne akseptere.

Dersom HMS-gruppen benytter seg av sin rett under dette pkt., og senere går seirende ut av en eventuell endelig avgjørelse av «Incentive-tvisten'», jf. Bergen byretts sak nr. 96-1428 A/02, skal de selgende aksjonærer gis fullt oppgjør iht. de bestemmelser som er nedfelt i aksjesalgsavtale av 11. desember 1996. Hver av de selgende aksjonærers restkrav skal dog i såfall avkortes med den rentefordel hver selgende aksjonær har hatt som følge av HMS-gruppens «forskuddsbetaling». Ved avkortingen skal det legges til grunn en rentesats på 4% p.a.»

Det ble ikke inngått noe forlik i garantisaken innen utløpet av 1997 og HMS gjorde heller ikke bruk av sin kjøpsrett etter Addendum nr. 1, pkt. 2.

Ved telefax av 09.02.98 fra advokat Stein Pettersen til SND, Kockums og Medarbeiderfondet ble disse underettet om at det var fremforhandlet en avtale av 06.02.97 mellom Incentive, Den norske Bank og M&K vedrørende forlik av garantisaken og erstatningssaken. Det ble samtidig opplyst at avtalen ville bli behandlet i styremøtet i M&K senere samme dag. Forliket ble godkjent av M&K's styre samme dag. Resultatet av forliket innebar at Incentive fikk utbetalt 15 millioner kroner av kontantdepotet i Den norske Bank og at M&K etter fradrag av saksomkostninger fikk overført 11 millioner kroner fra depotet. Økningen i forhold til det opprinnelige depot på 25 millioner kroner skyldes renter.

Ved brev av 24.04.98 tilskrev advokat Pettersen de tre selgerne med forslag om endelig oppgjør for salget av aksjene i M&K. Fra brevet hitsettes følgende:

«På bakgrunn av dette er HMS-gruppen villig til å foreta et oppgjør som følge av Incentive-tvisten, hvorigjennom det resultat eller den likviditet som Mjellem og Karlsen Verft AS er tilført gjennom løsning av Incentive-tvisten, deles på 3 og utbetales med 1/3 til hver av SND, Kockums Holding AS og medarbeiderfondet AS. Dette innebærer at hver av nevnte parter utbetales NOK 3.667.000,-, skrivernorskekronertremillionersekshundreogsekstitsjutusen 00/100 som fullt og helt oppgjør for «fase 2» og «fase 3» iht. de inngåtte avtaler. Oppgjør vil kunne foretas innen en - 1 - uke etter meddelelse av aksept av oppgjøret.

Dersom en slik løsning ikke kan aksepteres, vil HMS-gruppen forholde seg til de foreliggende avtaler, og foreta utbetaling på grunnlag av det resultat Mjellem og Karlsen Verft AS er tilført. Dette innebærer en løsning hvor det resultat verftet er tilført som følge av forlik av Incentive-tvistene deles på fire parter. Dette vil gi en utbetaling på NOK 2.750.000,- skrivernorskekronertomillionersjuhundreogfemtitusen 00/100 til hver av dere. Utbetalingen vil bli foretatt en - 1 - uke etter at ovennevnte alternative tilbud eventuelt er avslått.»

I brev av 14.05.98 avslo SND på vegne av selgerne tilbudet om endelig oppgjør, men sa seg samtidig villig til å akseptere en endelig utløsningssum på kr 5.500.000,- i tråd med Addendum nr. 1. Samtidig ba man om overføring av kr 2.750.000,-. Dette beløp ble overført kort tid etter.

I nærværende sak tok SND Invest AS, som nå representerer SND i saken, Kockums og Medarbeiderfondet ut stevning for Bergen byrett 01.12.98 mot HMS Holding AS og Helge Martin Stokke med krav om utbetaling av gjenstående kjøpesum, subsidiært krav om erstatning.

Bergen byrett avsa 11.04.00 dom i saken med følgende domsslutning:

«1. HMS Holding AS og Helge Martin Stokke frifinnes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

SND Invest, Kockums og Medarbeiderfondet har rettidig anket dommen til Gulating lagmannsrett og HMS Holding og Helge Martin Stokke har tatt til motmæle. Ankeforhandling i saken ble holdt i Bergen i dagene 7. - 10. januar 2002. Det ble avgitt partsforklaringer og avhørt 3 vitner og forøvrig foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser. Saken står i all hovedsak i samme stilling som for byretten.

De ankende parter - SND Invest AS, Kockums Holding AB og Medarbeiderfondet AS - har i det vesentlige anført:

Ankende parter har aldri bestridt at M&K ikke er part i A-avtalen. Forpliktelsen etter avtalen hviler på HMS Gruppen og Helge Stokke og med utviklingen innen M&K som utløsende faktorer.

Når det gjelder sakens hendelsesforløp, var det under forhandlingene om aksjesalget ingen uenighet om verdianslaget på 40 millioner kroner for M&K og således en kjøpesum på 10 millioner kroner for hver 25 % andel. På bakgrunn av en rekke usikkerhetsmomenter, ble imidlertid betalingsforpliktelsen for HMS Gruppen utskutt for 6,5 millioner kroner og denne restbetalingen ble knyttet til 3 konkrete begivenheter innen M&K. Av disse begivenheter fremsto tvisten med Incentive om «on demand"-garantien som særlig sentral. Ankende parter hadde akseptert å ta risikoen for utfallet av denne saken.

På den annen side påtok etter ankende parters syn kjøper seg ved inngåelsen av A-avtalen en plikt til å hensynta selgernes interesser ved en eventuell forliksinngåelse med Incentive. Det ble ikke nedtegnet en særskilt konsultasjonsplikt, fordi man bl.a fant det vanskelig å regulere dette i lys av partsforholdet i garantisaken. Konsultasjonsplikten fremkom derfor i en muntlig tilleggsavtale eller iallfall som en forutsetning mellom partene i A-avtalen, slik det fremgår av advokat Eeg Nielsens notat av 13.12.96 og hans vitneforklaring for lagmannsretten. Konsultasjonsplikten ble presisert av SND i et brev av 31.01.97 og skriftlig bekreftet av Helge Stokke 10.02.97 og 04.04.97.

Konsultasjonsplikten innebar noe mer enn den løpende informasjonsplikt som fulgte av A-avtalens pkt. 7, selv om den ikke ga selgerne noen ubetinget vetorett overfor M&K. Hensikten var at partene gjennom konsultasjoner skulle finne frem til en omforent løsning som tok hensyn til alle partenes interesser. I praksis innebar konsultasjonsplikten at selgerne skulle forelegges en konkret situasjon og deres syn på denne skulle innhentes. Hvis det var uenighet, skulle partene drøfte seg frem til en løsning utfra en lojalitet i forhold til partenes felleseie av depotet på 26 millioner kroner. Helge Stokke hadde på sin side full kontroll over M&K og kunne således oppfylle konsultasjonsplikten.

Konsultasjonsplikten ble også etterlevet i 1997. Konsultasjoner avdekket at selgerne i april 1997 var negative til det senere avslåtte forliket forut for byrettens dom, mens de i desember 1997 var positive til et forlik i forbindelse med Addendum nr. 1. Kjøpers opptreden i 1997 viser at man har akseptert selgernes forutsetning om en konsultasjonsplikt.

I januar/februar 1998 ble konsultasjonsplikten derimot bevisst ignorert av kjøper. Ifølge advokat Pettersen hadde forliksforhandlinger pågått kontinuerlig siden årskiftet 1997/98 og de toppet seg i begynnelsen av februar. Dette ble ikke tatt opp med selgerne underveis, idet forliket ble sendt dem som et «fait accompli» i en telefax av 09.02.98 kl. 11.47. Selv om man kunne ha kommet med innspill frem mot M&K's styrebehandlingen av forliket kl. 16.00 samme dag, ble selgerne ikke konsultert. HMS Gruppen tok således en bevisst beslutning, som kanskje kan forstås på bakgrunn av behovet for refinansiering av MKV og bortfall av erstatningssaken, men valgte samtidig å ta bråket med selgerne senere.

En overholdelse av konsultasjonsplikten kunne ha gitt seg flere utfall, herunder at kjøperne hadde overtatt saken eller at partene var blitt enige om en utbetalings-løsning. Men selgerne valgte forsettlig å kjøre forliket igjennom - og fikk derigjennom selgerne til å betale 75 % av forliksbeløpet - selv om hovedgrunnen til forliksresultatet ikke lå på garantisaken. Det er ikke riktig

som hevdet av motparten at selgerne hadde gjort det klart at man ikke ville forlike saken. Det viser bl.a. Addendum nr. 1 og SND's henvendelse av 30.04.97. De eneste konkrete holdepunkter man har for en annen løsning av Incentive-tvisten enn forliket, er da byrettens resultat i garantisaken.

Resultatet av garantisaken kunne bli inntil 26 millioner kroner. Med «resultat» i A-avtalens pkt. 3.1 og 3.2 må forstås utfallet av garantisaken. Selv om denne betalingsforpliktelsen formelt var uavhengig av kontantdepotet, så skulle den utløses med utgangspunkt i utfallet av garantisaken. Det var kun denne saken selgerne hadde akseptert risikoen for. Resultatet kan da ikke baseres på andre hensyn enn premissene i garantisaken.

Med full seier i byretten i garantisaken, er det overveiende sannsynlig at det ikke var garantisaken som resulterte i en utbetaling på 15 millioner kroner til Incentive i forbindelse med forliket. Det andre søksmålsgrunnlaget - erstatningssaken - hadde ikke dekningsgrunnlag i depotet og skulle da ikke hatt innflytelse på felleseiet til depotet, som kun knyttet seg til garantisaken. Erstatningssaken var heller ikke relevant i forhold til selgerne. I tillegg var forliket basert på andre finansielle hensyn - særlig knyttet til M&K. Likevel beslutter ankemotpart ved en form for selvtekt å belaste hele forliket på 15 millioner kroner under A-avtalens Fase 3. Dette må føre til at forliket ikke er relevant og at byrettens domsresultat utgjør resultatet av Incentive-tvisten i forhold til Fase 3 i A-avtalen.

I tillegg til at kjøperne valgte å trekke inn helt utenforliggende forhold, anføres at man også må se bort fra forliket fordi selgerne ikke ble konsultert. Det var en forutsetning for å akseptere en utsettelse av oppgjøret at man ble konsultert på forhånd, jf. tidligere anførsler. Ankende parter ble ikke gitt mulighet til å vurdere allokeringen av forliket på 15 millioner kroner og har da bare byrettens avgjørelse å holde seg til.

Det bestrides at det er en forutsetning for utbetaling under Fase 3 pkt. 3.2 i A-avtalen at vilkårene i Fase 2 skal være oppfylt. Ankende parter har problemer med å forstå denne argumentasjonen. Synspunktene til ankemotparten og vitnet Eeg Nielsen om at pkt. 3.2 i tillegg bare skal være en betalingsgaranti for det tilfellet at HMS Gruppen har misligholde sine forpliktelser etter Fase 2, er

meningsløs. For det første vil det være samme debitor for de to kravene og for det annet ville det innebære at en betalingsplikt etter Fase 2 skulle kunne utsettes helt til et eventuelt beløp var tilgjengelig i henhold til Fase 3. Med en slik forståelse hadde ankende parter vært bedre tjent uten pkt. 3.2 i avtalen, og ordlyden gir heller ingen holdepunkter for kjøpers tolkning. Det vises også til byrettens synspunkter vedrørende dette.

Kjøpesummen for aksjene var 10 millioner kroner, hvorav det ble gitt kreditt for 6,5 millioner knyttet til tre begivenheter som igjen forutsatte at HMS Gruppen derigjennom kunne bli tilført likviditet. Meningen var at HMS Gruppen ikke skulle forskuttere oppgjøret. Uttrykket i pkt. 3.2 om «fullt oppgjør ihht. Fase 2» må bety i den utstrekning man ikke har fått 2,5 millioner kroner i Fase 2. Det er ikke noen holdepunkter for at pkt. 3.2 er en betalingsgaranti eller at utbetaling i henhold til pkt. 3.2 forutsetter at begivenhetene i Fase 2 må være inntruffet. Dette fremgår også helt klart av et tidligere utkast nr. 4 til pkt. 3.2 i A-avtalen. Rekkefølgen i de tre begivenhetene for å nå opp i 10 millioner kroner var tilfeldig. Dette var tre lodd - hvert knyttet til mulig tilførsel av likviditet. Det sentrale for selgerne var å motta totalt 10 millioner kroner hver. Dette er så logisk kommersielt og så klart etter ordlyden, at en eventuell uklarhet i avtalen må gå utover motparten. Det samme gjelder for ankemotpartens forståelse av pkt. 3.2 som en betalingsgaranti.

For øvrig bekreftes selgernes forståelse av ordlyden både av tidligere utsagn fra kjøper og hans advokater og av deres etterfølgende opptreden, jf. kjøpers tilbud av 24.04.98. Kjøpers syn på pkt. 3.2 kom ikke frem før i tilsvaret til byretten.

Som et alternativt grunnlag gjøres gjeldende at kjøperne er erstatningsansvarlige for et beløp tilsvarende kjøpesummen. Dette kravet er forankret i en kjøpers plikt til - som et utslag av det alminnelige lojalitetskrav i kontraktsforhold - å ivareta selgernes interesser ved et eventuelt forlik. Det er vist til at byretten fant at det forelå en konsultasjonsplikt for selgerne, men at det ikke forelå årsakssammenheng.

Forliket med Incentive er motivert av forhold som ikke vedkommer ankende parter, nemlig en løsning av erstatningssaken og økonomiske forhold vedrørende M&K og HMS Gruppen. Kjøper utnyttet sin posisjon som eneeier og storkreditor til M&K til å benytte felleseiendommen og dermed deler av selgernes midler til å innfri erstatningssaken. For å nå sine mål mht. restrukturering av M6K's finansielle situasjon, unnlot Helge Stokke å konsultere selgerne. Det var ikke tidsnød som lå bak dette, idet det endelige forliket var utkast nr. 4, men manglende vilje. Dette innebar et brudd på den lojalitetsplikt som bl.a omfattet konsultasjonsplikten og som Helge Stokke i såvel handling som skriftlig hadde bekreftet tidligere.

Nå det gjelder erstatningsutmålingen, må det ses bort fra at kjøper har belastet Incentive-tvisten med 15 milloner kroner, og det følger da at erstatningen må tilsvare den utbetaling på 6,5 millioner kroner som hver av selgerne ville ha fått fra depotet. Skulle lagmannsretten legge ankemotpartens forståelse av A-avtalens pkt. 3.2 til grunn, aksepterer ankende parter at erstatningen i såfall vil utgjøre 1.250.000,- kroner til hver.

Det foreligger videre adekvat årsakssammenheng. Byretten så dette for snevert. Samtlige parter har forklart at utløsning av kjøper i garantisaken var et alternativ og at dette ville ha latt seg finansiere. Flere løsninger kunne isåfall ha vært aktuelle i forhold til Incentive, men selgerne fikk gjennom kjøpers forlik ingen mulighet til å vurdere dette. Dette viser at selgerne er påført et tap. Det er ingen garanti for at resultatet ikke ville ha blitt mindre, men det ville iallefall ha blitt et annet. Erstatningskravet er basert på kjøpers mislighold av lojalitetsplikten og da er det misligholder som har bevisbyrden for at hendelsesforløpet ville ha blitt et annet enn byrettens avgjørelse i garantisaken. Det vises i denne sammenheng til Rt-1982-414, Rt-1990-688, Rt-2000-418 og dom i Høyesterett av 05.10.01.

Det ble lagt ned følgende påstand:

«1. HMS Holding AS og Helge Stokke dømmes til in solidum, en for begge, begge for en, å betale NOK 3.750.000,- til SND Invest AS innen 14 dager etter dommens forkynnelse, med tillegg av 12 % rente fra 12. mars 1998 til betaling skjer.

2. HMS Holding AS og Helge Stokke dømmes til in solidum, en for begge, begge for en, å betale NOK 3.750.000,- til Kockums Holding AB innen 14 dager etter dommens forkynnelse, med tillegg av 12 % rente fra 12. mars 1998 til betaling skjer.

3. HMS Holding AS og Helge Stokke dømmes til in solidum, en for bege, begge for en, å betale NOK 3.750.000,- til Medarbeiderfondet AS innen 14 dager etter dommens forkynnelse, med tillegg av 12 % rente fra 12. mars 1998 til betaling skjer.

4. HMS Holding AS og Helge Stokke dømmes in solidum, en for begge, begge for en, til å erstatte SND Invest AS, Kockums Holding AB og Medarbeiderfondet AS sine saksomkostninger innen 14 dager etter dommens forkynnelse med tillegg av 12 % rente fra forfall til betaling skjer.

Ankemotpartene - HMS Holding AS og Helge Martin Stokke - har i det vesentlige anført:

Det må som et utgangspunkt legges til grunn at A-avtalen ble fremforhandlet mellom profesjonelle næringsdrivende. I tillegg var begge sider representert ved advokat. Begge parter hadde således de samme muligheter til å ivareta sine interesser og dette må tillegges vekt ved fortolkning av avtalen. Forøvrig vil både avtalens ordlyd og partenes «felles subjektive forståelse» være vesentlige tolkningsmomenter.

Det er videre viktig å unngå en sammenblanding mellom avtalefortolkning og spørsmålet om et mulig erstatningansvar. Det kan ikke være slik som ankende parter hevder at avtalen ikke gjelder, fordi man ikke har konsultert. Først må avtalens innhold fastslås i henhold til alminnelige fortolkningsprinsipper og så - når innholdet er fastlagt - må det vurderes om det foreligger erstatningsbetinget brudd på avtalen.

Det er for unøyaktig å hevde som ankende parter gjør, at salgsummen var 10 millioner kroner til hver av selgerne. Det riktige er - som også var partenes felles subjektive forståelse - at kjøpesummen var sammensatt av flere forskjellige elementer med et gulv på 3, 5 millioner kroner og et tak på 10 millioner kroner. Det minnes om at det var profesjonelle aktører som satte denne kjøpesummen sammen. Dette ble også støttet av vitnet Eeg Nielsen, som delvis utformet avtalen. Partene er videre enige om at M&K sto fritt til å forlike saken. Dette selskapet har heller ikke noen selvstendig betalingsforpliktelse overfor ankende parter.

For den enkelte fase i A-avtalen er det angitt et spesifikt beløp, hvorav 4 millioner kroner er stipulert til Fase 3. Med dette som bakgrunn er det merkelig at ankende parter ikke har klart å regulere dette bedre, hvis det var meningen at Fase 3 skulle kunne gi dem inntil 6, 5 millioner kroner.

Det er neppe noen uenighet om forståelsen av Fase 2 i A-avtalen. Dersom de betalingsutløsende angitte betingelsene i pkt. 2.1 og 2.2. ikke inntreffer, så foreligger det etter pkt. 2.3 ingen betalingsplikt etter Fase 2.

Når det gjelder pkt. 3.1 i Fase 3 i A-avtalen, mangler her partenes subjektive felles forståelse. Forfallstidspunkt er her identisk med oppgjøret fra Incentive-tvisten enten ved rettskraftig avgjørelse eller ved avtale. Pkt. 3.1 viser til «De siste NOK 4 mill.» og det indikerer noe annet enn at kjøpesummen skulle være 10 millioner kroner.

Ved fortolkning av pkt. 3.2 peker tre sentrale uttrykk seg ut; «utstrekning», «fullt oppgjør» og «ihht. Fase 2». Poenget er at Fase 2, som det her henvises til, bare skulle gi en utbetaling på visse vilkår. Skulle disse vilkår inntreffe og betalingsplikt derved oppstå, gir pkt. 3.2 åpning for at denne betalingsplikten kan dekkes av et oppgjør fra Incentive-tvisten utover 16 millioner kroner. Denne forståelsen underbygges ved en språklig fortolkning av pkt. 3.1, av vitnet Eeg Nielsens forklaring og av avtalens oppbygging m.h.t. allokering av beløp i hver enkelt fase.

Utgangspunktet er at det ikke skal utbetales mer under Fase 3 enn en fjerdedel av 16 milloner kroner - dvs. 4 millioner på hver selger. Men skulle samtidig vilkårene i Fase 2 være inntruffet, vil det stride mot rimelighet dersom ikke selgerne skulle få del i et resultat fra Incentive-tvisten utover 16 millioner kroner. Det er dette som fremgår av pkt. 3.2. Hele oppbyggingen av A-avtalen med faser, beløp i hver fase og forutsetningene for utbetaling støtter fullt ut ankemotpartens forståelse av pkt. 3.2. Denne fortolkning er heller ikke i strid med ankende parters forslag fremsatt 06.12.96 og er støttet i SND's brev av 14.01.97.

Forannevnte fortolkning støttes også av det sikringsarrangement som ble valgt. Ankende parter krevde sikkerhet, men aksepterte at de ikke kunne få en direkte separatistrett depotet. Med den kompetanse selgerne hadde m.h.t etablering av sikkerhet, ikke minst SND, må de også bære risikoen for at de ikke sikret sitt krav bedre, dersom man mente noe annet mht. pkt. 3.2. Det er heller ikke riktig at ankemotpartene ikke ga uttrykk for sin forståelse av pkt. 3.2 først ved tilsvaret til byretten. Dette ble gjort i tilbudet av 24.03.97 om oppgjør etter forliket.

Forliket med Incentive var basert på et forretningsmessig riktige grunnlag utfra M&K's vurdering. Det var en totalvurdering basert på et forsvarlig skjønn som lå til grunn. Det vises til vitneforklaring fra tidligere adm. dir. Knutsen og til Helge Stokkes partsforklaring. Også Den norske Bank fant det riktig å inngå forliket. Når det gjaldt erstatnings-saken vises det til advokat Pettersens vitneforklaring om hvorfor denne ble ansett for å være vanskeligere enn garanti-saken. Det ville være meningsløst å forlike garanti-saken og deretter ta erstatningssaken i retten. Det eneste fornuftige var å trekke erstatningssaken inn i forliket. Det var ingen diskusjon om at man fikk et dårlig utfall gjennom forliket på 15 millioner kroner. M&K fikk 11 millioner kroner. Noe annet resultat forelå ikke og lar seg ikke dokumentere eller konstruere. Rett nok var resultatet i Bergen byrett full frifinnelse, men det er ikke ensbetydende med at det ville ha blitt det endelige resultat. Det forelå en forliksmulighet for M&K og den ble benyttet. Det er en del av spillet.

Hva gjelder fordeling av forliket anføres at nettobeløpet på 11 millioner kroner ble brukt opp til oppfyllelse av pkt. 3.1 jf. pkt. 3.3 i A-avtalen og at det ikke ble noe til fordeling etter pkt. 3.2. I den grad man skulle finne at det foreligger mer til fordeling enn 16 millioner, anføres at dette likevel ikke kan føre til en merutbetaling, fordi betingelsene i Fase 2 enda ikke er inntruffet. Det minnes om at selgerne fortsatt har en mulighet til å motta inntil 1,5 milloner kroner hver i henhold til pkt. 2.1.

Når det gjelder påstanden om mislighold av A-avtalen og erstatningsansvar, er det partenes felles subjektive forståelse at et eventuelt erstatningsansvar bare er en konsekvens av forliket og ikke at det var en erstatningsbetingende handling å inngå forliket.

A-avtalen fastslår en informasjonsplikt i pkt. 7. Dette er en plikt til å gi løpende relevant informasjon om utviklingen av avtalens Fase 2 og 3 og innebærer ingen konsultasjonsplikt. Noen slikt plikt ble heller ikke nedfelt annetsteds i avtalen eller på annen måte. Det vises til vitnet Eeg Nielsens forklaring og hans notat av 13.12.96. Hvis ankende parter mente at det forelå en muntlig tilleggsavtale om konsultasjonsplikt, måtte det ha fremkommet klarere enn i advokat Bjørn Olsens brev av 31.01.97. Brevet viser tvert i mot at man prøver å hanke inn noe som burde ha vært tatt med under A-avtalen. Uansett var ankende parter nærmest til å bringe klarhet i dette spørsmålet og må bære risikoen for uklarhet omkring en eventuell konsultasjonsplikt. Det avvises på denne bakgrunn at det foreligger en muntlig tilleggsavtale om konsultasjonsplikt.

Selgerne har akseptert at utenforstående omstendigheter kan påvirke oppfyllelse av kjøpesummen. Det var ikke HMS Gruppen som forlikte tvisten med Incentive, men begivenheter utløst hos et rettssubjekt som ikke var part i A-avtalen. I dette perspektiv er det uinteressant om HMS Gruppen skulle ha misligholdt en avtale om konsultasjonsplikt, fordi M&K likevel ville ha forlikt saken med det samme resultat. Det er derfor ikke årsakssammenheng mellom det HMS Gruppen her kritiseres for og det som er årsaken til at selgerne ikke fikk mer enn 2,75 milloner kroner fra pkt. 3.1. Forøvrig avviser ankemotparten fullstendig at man har misligholdt en eventuell avtale om konsultasjonsplikt.

Det var videre ankende parter som avslo å medvirke til forliksløsninger i 1997. Man ønsket fullt oppgjør, det viste bl.a. Addendum nr. 1, som i realiteten ville innebære fullt oppgjør. Ankende parter ble også flere ganger tilbudt å tre inn i saken - ikke minst i forhold til det forlikstilbudet som var aktuelt i april 1997 - men dette ble avslått. Selv ikke etter byrettens klare dom i garanti-saken var man beredt til det. Selgerne har ikke lagt frem et eneste konkret forslag om å tre inn i Incentive-tvisten og på denne bakgrunn kan det ikke anses sannsynliggjort at man ville ha vært villig til å gå med på en omforent løsning eller ha vært villig til å tre inn i saken. Skulle lagmannsretten finne at ankemotparten har bevisbyrden for at det ikke foreligger årsakssammenheng, anføres at denne er oppfylt.

Forutsetningen for å kunne utmåle erstatning er i tillegg at retten enten finner at Incentive-tvisten har gitt mer enn 11 millioner kroner i forhold til pkt. 3.1 i A-avtalen eller mer enn 16 millioner kroner etter pkt. 3.2. Dersom lagmannsretten er enig i ankemotpartens tolkning av pkt. 3.2 i forhold til Fase 2, slik byretten var, kan en erstatning uansett ikke settes høyere enn 1,25 millioner kroner til hver selger. I utgangspunktet må man forholde seg til at 11 millioner kroner var det resultat man oppnådde. Hva en endelig rettsavgjørelse ville ha gitt, vites ikke, men man kan ikke legge til grunn byrettens resultat. Det minnes om at advokat Olsen i SND hadde signalisert at man ville ha akseptert noe mindre enn fullt oppgjør. Spennet for en erstatningutmåling er således fra 11 til 26 millioner kroner. Det må dessuten tas hensyn til at det fortsatt er mulig at Fase 2 pkt. 2.1 kan innbringe 1,5 millioner kroner til hver selger ved salg av fergen.

Avslutningsvis tilbakevises at ankemotparten opptrådte illojalt i forbindelse med inngåelsen av forliket. Man visste hvor man hadde selgerne i dette spørsmålet, nemlig at de ville ha fullt oppgjør. Et forlik krevet ikke selgernes samtykke og HMS Gruppen måtte gjøre sine valg under tidspress. Selgerne fikk rett nok kopi av den underskrevne forliksavtalen, men hadde likevel tid til å reagere hvis man mente det forelå brudd på en lojalitetsplikt. Hovedfokus ved vurdering av lojalitetsplikt må rettes mot at forliket ga M&K levelig arbeidsvilkår. Alternativet var konkurs, som etter pkt. 3.4 i A-avtalen ikke ville ha gitt selgerne noen utbetaling etter Fase 3. Det er ikke grunnlag for å etterkomme ankendeparts krav om erstatning på grunnlag av utvist illojalitet.

Det ble lagt ned følgende påstand:

«1. Bergen byretts dom av 11. april 2000 i sak 98-03278 A/01 pkt. 1 stadfestes.

2. HMS Holding AS og Helge Martin Stokke, tilkjennes fulle saksomkostninger for byrett og lagmannsrett.»

Lagmannsretten skal bemerke:

Saken dreier seg om oppgjør for salg av aksjer i selskapet Mjellem & Karlsen (M&K). Til grunn for aksjesalget ligger en relativt omfattende avtale mellom partene - Aksjesalgsavtalen av 11.12.96 (A-avtalen) - med bl.a en detaljert opplisting av betalingsbetingede omstendigheter. Avtalen er direkte inngått mellom ankemotparten som kjøper og to av de ankende parter som selgere. Den ble senere også gjort gjeldende for den tredje ankende part som selger. Dette er ikke omstridt.

Ankende parter har fremmet sitt krav med utgangspunkt i to alternative grunnlag. Det ene grunnlaget er at selgerne av aksjene har krav på resterende del av kjøpesummen basert på selve A-avtalen. Det annet grunnlag er at kjøper er erstatningsansvarlig for et beløp tilsvarende manglende del av kjøpesummen. Lagmannsretten vil først ta stilling til kravsgrunnlaget som hviler på A-avtalen.

Etter lagmannsrettens syn fremgår det klart av A-avtalens innledende avsnitt at salgsummen for hver av selgernes aksjepost, som tilsvarte 25 % av aksjene i M&K, var 10 millioner kroner. Avtalen angir videre at salgsummen blir å betale i tre faser, fordelt på henholdsvis 3,5, 2,5 og 4 millioner i Fase 1 til 3 og med visse betingelser knyttet til Fase 2 og 3 før utbetaling i henhold til disse. Tanken bak delingen i faser, slik lagmannsretten leser avtalen med basis i den fremlagte dokumentasjon, var at utbetaling av restkjøpesummen forutsatte at M&K ble istand til å tilføre HMS Holding likviditet, som kunne anvendes til betaling. Betingelsene i Fase 2 og 3 var salg av en ferge eller et rederi knyttet til fergen, oppnåelse av et visst overskudd i M&K i årene 1997 til 1999 og utfallet av en angitt sak som verserte for Bergen byrett da avtalen ble inngått.

Et vesentlig spørsmål for å forstå A-avtalen, er i hvilken utstrekning det er en sammenheng mellom de to betingede fasene i A-avtalen - dvs. Fase 2 og 3. Partene har for lagmannsretten, slik det fremgår av foranstående anførsler, gjort gjeldende motstridende syn på dette spørsmålet, uten at lagmannsretten finner det nødvendig å gå ytterligere inn på disse.

Etter lagmannsrettens syn er det vanskelig å se at det skal være en så høy grad av integrasjon mellom Fase 2 og 3 som ankemotparten har fremholdt. Faseinndelingen og oppstykkingen av restkjøpesummen på 6,5 millioner kroner i flere underposter, hadde en rasjonell hovedbegrunnelse - en utvikling innen M&K som ga grunnlag for likviditet ut til eier.

I denne sammenheng fremstår pkt. 3.2 som den sentrale bestemmelsen i A-avtalen. Spørsmålet er om utbetaling i henhold til denne er betinget av at de angitte begivenhetene i pkt. 2.1 og/eller pkt. 2.2. må ha inntruffet - helt eller delvis - eller om bestemmelsen er ment som en generell «sekkepost» i forhold til uteblitt eller manglende uttelling for selgerne under Fase 2.

Slik lagmannsretten leser innledningen i pkt 3.2: «I den utstrekning fullt oppgjør ihht. Fase 2 foran ikke foreligger, skal kjøper dekke det manglende beløp.....» fastslås det her en generell plikt til utbetaling, dersom det skulle mangle utbetalinger under Fase 2 og dersom betingelsen knyttet til pkt. 3.2 er inntruffet. Lagmannsretten leser m.a.o. bestemmelsen annerledes enn byretten, som la til grunn at det iallfall må ha vært foretatt en viss utbetaling under Fase 2 for at utbetaling etter pkt. 3.2 skulle kunne påberopes. At bestemmelsen i pkt. 3.2 i tillegg bare skulle ta sikte på å dekke opp en inntruffet, men misligholdt betalingsplikt etter Fase 2, slik ankemotparten har fremholdt for lagmannsretten, kan det heller ikke ses å være grunnlag for.

Lagmannsretten finner støtte for sitt syn i mer generelle vurderinger av avtalens balanse. Med ankemotpartens forståelse av pkt. 3.2 ville det være selgerne som skulle ta all risiko for manglende uttelling fra de betalingsutløsende begivenhetene i pkt. 2.1, 2.2 og 3.1, mens det ville være kjøperen som skulle sitte igjen med all potensiell over-uttelling - «upside» - etter pkt. 3.2. Det er vanskelig å se at dette kan ha vært partenes mening. Dette synspunkt ble etter lagmannsrettens syn heller ikke tydeliggjort av ankemotparten før i forbindelse med at stevning ble uttatt.

Dette støttes også av forløpet til A-avtalen. Etter et forhandlingsmøte mellom partene i Oslo 06.12.96 bekreftet Helge Stokke i en telefaks av 09.12.96 at selgerne i møtet hadde fremsatt følgende forslag til oppgjør:

«1. NOK 4 mio betales upfront, ved avtalens inngåelse.

2. Det gis selgerkreditt på NOK 6 mio som «sikres» som følger:

A. Erstatning «Incentive» blir å «dele» med 1/4 på hver av dagens aksjonærer etter fratrekk for relevante kostnader.

B. Selskapet, NFF (hurtigfergen) selges, og salgspris utover NOK 25 mio blir å dele som i pkt. A ovenfor.

C. Halsnøy Verft A/S selges sammen med MK's hurtigbåtkonsept (tegninger, rettigheter m.m.). Salgspris utover NOK 2 mio blir å dele som i pkt. A ovenfor.

D. Dersom egenkapitalen i MK i de tre årene som følger etter handelen 1997, 98 og 99, øker som følge av positivt driftsresultat (korrigert for finans?), skal deler av dette «resultat» også sikre selgerkreditten etter en nærmere omforhandlet avtale.

.......................................

Selgerkreditten - NOK 6 mio - skal ikke garanteres av kjøper og eller den/de som gjennomfører emisjonen, og skal derfor bare komme til uttelling dersom det under punktene A - D helt eller delvis gis dekning for denne.»

Etter rettens vurdering viser dette at selgerne på dette tidspunkt ikke hadde den oppfatning at oppgjør ut over 16 millioner kroner fra «Incentive-tvisten» (som Incentive hadde anlagt for Bergen byrett mot Den norske Bank med utgangspunkt i en «on demand» bankgaranti) bare skulle tjene som «sikkerhet» for oppgjør etter Fase 2 for det tilfellet betalingsplikt etter Fase 2 skulle oppstå. Tvert om fremstår det opplegg som selgerne hadde lagt frem under drøftelsene i Oslo slik at alle «finansieringskildene» under A - D skulle være selvstendige, alternative og kumulative kilder inntil betalingsplikten på inntil 10 millioner kroner til hver av de 3 selgergruppene ble oppfylt. Opplegget fra Oslo-møtet må således forstås slik at 3/4 av oppgjøret fra «Incentive-tvisten» skulle gå uavkortet til selgerne, med mindre bidrag fra noen av de øvrige finansieringskildene alt hadde medført at hver av selgerne da ville få over 10 milloner kroner.

Oslo-opplegget kan således ikke forstås slik at oppgjør fra «Incentive-tvisten» skulle være «subsidiært» i forhold til noen av de øvrige finansieringskildene under B - D. Dersom oppgjør fra «Incentive-tvisten» skulle komme før oppgjør under B - D, må opplegget forstås slik at 3/4 av dette skulle gå uavkortet til selgerne.

Dersom den endelige A-avtalen skulle være å forstå slik som kjøperen nå gjør gjeldende, vil det derfor innebære en så vesentlig endring i forhold til det opplegg som selgerne hadde skissert på Oslo-møtet, at kjøperen burde ha fått det klarere frem i den endelige avtalen. Etter rettens vurdering er det ikke gjort. Det gir god mening å forstå den endelige A-avtalen slik at oppgjør etter Fase 3 ikke skal være subsidiær i forhold til Fase 1 og 2, og at ingen del av oppgjøret etter «Incentive-tvisten» skal være betinget av at betalingsforpliktelsen etter Fase 2 er oppstått. Det er derfor kjøperen som må bære risikoen for den uklarhet som er oppstått.

Det neste spørsmål blir hvilken effekt lagmannsrettens syn på pkt. 3.2 vil ha i forhold til partene. Pkt. 3.2 og også pkt. 3.1 refererer begge til resultatet av «Incentive-tvisten», dvs. den saken som Incentive Credit AB (Incentive) hadde anlagt for Bergen byrett mot Den norske Bank med utgangspunkt i en «on demand» bankgaranti. P.g.a. avgitt kontragaranti overfor banken hadde M&K trådt inn som hjelpeintervenient i saken til støtte for Den norske Bank. Oppfyllelse av pkt. 3.1 til opp til 4 millioner kroner og eventuell meroppfyllelse etter pkt. 3.2 av manglende betaling etter pkt. 2.1 og 2.2 var begge knyttet til det «resultat» garantisaken ga.

Bergen byrett avsa som nevnt dom i garantisaken 27.05.97. Den norske Bank ble frifunnet, hvilket i praksis ville ha resultert i at M&K ville ha blitt tilført ca 26 millioner kroner i likviditet dersom dommen var blitt rettskraftig. Dommen ble imidlertid rettidig påanket til lagmannsretten av Incentive. Kort tid etter at dom falt i byretten, tok dessuten Incentive ut nok en stevning for Bergen byrett. Dette søksmålet rettet seg delvis mot samme problemkompleks som garantisaken, men denne gang med M&K som saksøkt. Dette var den såkalte erstatningssaken. I februar 1998 valgte M&K å inngå et forlik med Incentive som omfattet begge sakene. Resultatet av forliket var at M&K fikk overført 11 millioner kroner fra kontantdepotet i Den norske Bank.

Lagmannsretten legger etter dette til grunn at utviklingen i garantisaken etter avtaleinngåelsen i 1996 ble annerledes enn forutsatt i avtalen. Man fikk ikke et entydig «resultat» av Incentive-tvisten, slik pkt. 3.1 og 3.2 i A-vtalen forutsatte. Det skjedde en utvikling som ingen av partene kan bebreides for ikke å ha sett eller tatt høyde for ved inngåelsen av avtalen. Ikke desto mindre ble garantisaken løst i en større sammenheng, nemlig ved at den ble trukket inn som ett av elementene i et forlik som HMS Holding og M&K fant det riktig å inngå. Spørsmålet for lagmannsretten blir hvem av partene som er nærmest til å bære de eventuelle økonomiske konsekvenser av denne uforutsette utvikling.

Ankende parter har anført at garantisaken - i mangel av et resultat som klart kan tilbakeføres til denne - må anses for å ha resultert i at 26 millioner kroner ville ha blitt tilført M&K, dvs. det samme som ville ha blitt utfallet av dommen avsagt av Bergen byrett 27.05.97. Ankemotparten har anført at nettoresultatet av tvisten ble 11 millioner kroner, nemlig det nettobeløp M&K fikk utbetalt fra kontantdepotet i Den norske Bank etterat garantisaken var forlikt.

Forliket ble inngått av M&K og førte til løsning av to søksmål, som selskapet dels direkte og dels indirekte var omfattet av. Forliket bidro videre til at M&K fikk nedbetalt gjeld i forhold til HMS Gruppen og derved til å lette en anstrengt gjeldssituasjon for selskapet. Det bidro også til en bedre relasjon til Den norske Bank og til et bedre omdømme i det finansielle miljø generelt. Sett fra M&K's ståsted kan det neppe være tvil om at det var mange gode argumenter for å inngå forliket.

HMS Holding hadde i henhold til A-avtalen akseptert at helt konkret angitte omstendigheter innen M&K skulle være utløsende faktorer for betaling av aksjekjøpet i M&K. Blant disse fremsto garantisaken som særlig sentral for selgerne, fordi i henhold til A-avtalens pkt. 3.2 kunne 3/4 av et resultat utover 16 millioner kroner og opp til 26 millioner kroner tilfalle dem. Når Helge Stokke og HMS Holding med dette som utgangspunkt likevel reelt sett valgte - gjennom sin dominerende innflytelse i M&K - å forlike garantisaken utfra egne og M&K's interesser og utfra M&K's eksponering i forhold til Incentive, må etter lagmannsrettens syn også Helge Stokke og HMS Holding bære den objektive risiko for den omstendighet at også erstatningsaken og andre forhold rundt M&K ble trukket inn i forliket. Det fremgår av referatet fra styrebehandlingen av forliket i M&K 09.02.98 at HMS Holding både hadde felles økonomiske interesser med M&K i saken og hadde vært aktivt konsultert forut for styremøtet. På denne bakgrunn, må Helge Stokke og HMS Holding derved holde selgerne skadesløse. Selgerne hadde ikke akseptert å bære risikoen for utfallet av andre rettssaker og de ble heller ikke konsultert om forliket, uten at lagmannsretten med dette har tatt stilling til om det forelå en konsultasjonsplikt.

Etter lagmannsrettens syn må Helge Stokke og HMS Holding, slik det fremgår av forestående, ha bevisbyrden for det hypotetiske hendelsesforløp av garantisaken mot Incentive, dersom forliket ikke var blitt inngått. Det er ingen holdepunkter i saken for at totalbeløpet på 15 millioner kroner som Incentive fikk gjennom forliket, utelukkende kan henføres til garantisaken. Saken ble vunnet fullt ut i byretten og advokat Pettersen hadde overfor partene i en telefax av 06.10.97 beskrevet garantisaken som en god sak og at det var større usikkerhet mht. erstatningssakens utfall. Det er heller ikke holdepunkter for at en mellomløsning ville ha blitt resultatet. Garantisaken var på mange måter en «enten-eller» sak mht. mulig utfall. Det klart mest påregnelige utfall av garantisaken - i mangel av at det er sannsynliggjort andre utfall - er det samme resultat som fremkom av byrettens frifinnende dom av 27.05.97. Dette ville ha gitt M&K en utbetaling på 26 millioner kroner og det ville - med utgangspunkt i lagmannsrettens forståelse av A-avtalens pkt. 3.2 - ha utløst betaling til hver selger på 1,25 millioner kroner under pkt. 3.1 og ytterligere 2,5 millioner kroner under pkt. 3.2.

Ankemotparten har vist til pkt. 3.4 i A-avtalen og at selgerne ikke ville ha fått noen utbetaling etter Fase 3 dersom M&K hadde gått konkurs. Lagmannsretten kan ikke se at det er dokumentert at forliket med Incentive avverget en konkurs i M&K og at denne omstendighet således må hensyntas i vurderingen av det hypotetiske hendelsesforløp.

Lagmannsretten er etter dette kommet til at ankende parter må gis medhold og at ankemotparten må betale det utestående restbeløp for aksjekjøpet på ialt 3,75 millioner kroner til hver av kjøperne.

I lys av lagmannsrettens konklusjon når det gjelder ankende parters grunnlag knyttet til selve A-avtalen, finner lagmannsretten det ikke nødvendig å gå inn på ankende parts alternative grunnlag med utgangspunkt i et erstatningskrav.

Anken har ført fram og ankemotpartene HMS Holding og Helge Martin Stokke skal etter tvistemålsloven §180 annet ledd jf. §172 første ledd dekke ankende parters saksomkostninger både for byretten og for lagmannsretten. Saksomkostninger for byretten utgjør ifølge oppgave av 24.01.00 fra advokat Ole Lund kr 234.108,-, hvorav kr 190.000,- utgjør salær. Saksomkostninger for lagmannsretten utgjør ifølge oppgave av 14.01.02 kr 218.732,-, hvorav kr 180.000,- utgjør salær. Tilsammen utgjør omkostningene kr 452.840,-. Det er ikke innkommet merknader til omkostningsoppgavene fra ankemotparten og lagmannsretten legger oppgavene til grunn, idet omkostningene anses å ha vært nødvendige for å få saken betryggende utført.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

«1. HMS Holding AS og Helge Stokke dømmes til in solidum, en for begge, begge for en, å betale kr 3.750.000,- -tremillionersyvhundreogfemtitusen- til SND Invest AS innen 14 dager etter dommens forkynnelse, med tillegg av 12 % rente fra 12. mars 1998 til betaling skjer.

2. HMS Holding AS og Helge Stokke dømmes til in solidum, en for begge, begge for en, å betale kr 3.750.000,- -tremillionersyvhundreogfemtitusen- til Kockums Holding AB innen 14 dager etter dommens forkynnelse, med tillegg av 12 % rente fra 12. mars 1998 til betaling skjer.

3. HMS Holding AS og Helge Stokke dømmes til in solidum, en for bege, begge for en, å betale kr 3.750.000,- -tremillionersyvhundreogfemtitusen- til Medarbeiderfondet AS innen 14 dager etter dommens forkynnelse, med tillegg av 12 % rente fra 12. mars 1998 til betaling skjer.

4. HMS Holding AS og Helge Stokke dømmes in solidum, en for begge, begge for en, til å erstatte SND Invest AS, Kockums Holding AB og Medarbeiderfondet AS kr 452.840,- -firehundreogfemtitotusenåttehundreogførti- i saksomkostninger innen 14 dager etter dommens forkynnelse med tillegg av 12 % rente fra forfall til betaling skjer.