RG-1977-339

Instans:	Frostating lagmannsrett
Dato:	1976-11-11
Publisert:	RG-1977-339
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Dom 11. november 1976 i sak nr. 50/1976
Parter:	Asgjerd Rolfseng (advokat Kjell Buer) mot Olav Rolfseng (høyesterettsadvokat Sverre Dragsten).
Forfatter:	Retten medlemmer: Lagdommerne Harald Diesen, Inge Kollberg, Jens A. Dahle
Lovhenvisninger:	Odelsloven (1821) §5, Skifteloven (1930) §62, §1, §6, Odelsloven (1821), Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Odelsloven (1974)

Olbert Rolfseng, som døde den 6. februar 1973, etterlot seg eiendommen By nedre, gnr. 114 bnr. 1 i Stjørdal, samt en utskilt parsell av denne eiendom, bnr. 11, Fabrikktomten.

Rolfsengs bo ble tatt under skiftebehandling ved Stjør- og Verdal skifterett, og de nevnte eiendommer ble herunder taksert til kr. 442.000.

Rolfsengs hustru Asgjerd ønsket å overta eiendommene for denne takst, og mente å ha rett til dette, ikke bare som gjenlevende ektefelle, men som best odelsberettiget. Det siste ble imidlertid bestridt av Olav Rolfseng, som er Olbert Rolfsengs sønn i et tidligere ekteskap. Han bygget sin påstand på at Olbert Rolfseng, som kjøpte By nedre i 1922, hadde fullbyrdet odelshevden før den 25. juli 1942, som var den dag han giftet seg med Asgjerd. I medhold av skiftelovens §62 krevde Olav Rolfseng derfor eiendommen utlagt til seg.

Skifteretten avgjorde tvisten ved kjennelse av 18. desember 1975, som har slik slutning:

«1. Olav Rolfseng, født xx.xx.34 utlegges som best odelsberettiget i medhold av skiftel. §62 de faste eiendommer «By nedre» gnr. 114 bnr. 1 og «Fabrikktomten» bnr. 11 begge i Stjørdal.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Avgjørelsen er grunngitt med at Olbert Rolfseng, som vel ikke fikk skjøte på eiendommen før den 15. november 1922, i samsvar med kjøpekontrakt hadde overtatt driften av denne alt fra den 1. juni samme år, og at man - alle forhold tatt i betraktning - måtte anse ham for å ha ervervet eiendommen «med ful Eiendomsret» fra dette tidspunkt, jfr. §1 i odelsloven av 1821. Odelshevden var derved fullbyrdet den 1. juni 1942, altså før Olbert giftet seg annen gang, og i medhold av odelslovens §5 første ledd hadde Asgjerd da ikke ervervet odelsrett til eiendommen.

Asgjerd Rolfseng har påanket skifterettens kjennelse til Frostating

Side:340

lagmannsrett. Olav Rolfseng har tatt til gjenmæle. Ankeforhandlingen ble holdt den 7. oktober 1976. Olav Rolfseng og Asgjerds sønn Jordulf var til stede, men ga ingen forklaring. Heller ikke fant det sted annen bevisførsel, bortsett fra opplesning av de aktuelle overdragelsesdokumenter m.v.

Det knytter seg ingen uoverensstemmelse til sakens faktiske forhistorie, og man viser i så henseende til skifterettens fremstilling.

Mens Olbert Rolfsengs dødsbo sto under behandling ved skifteretten, trådte den nå gjeldende odelslov av 28. juni 1974 i kraft, nemlig 1. januar 1975. Det er imidlertid på det rene at de forhold som er avgjørende i saken må bedømmes etter den gamle odelslov av 26. juni 1821. Med mindre annet er direkte sagt, gjelder derfor alle henvisninger til den gamle lov.

Asgjerd Rolfseng viser til at Olbert Rolfseng fikk skjøte på By nedre den 15. november 1922, og at det først ble tinglyst den 17. april 1923. Før skjøteutstedelsen kan eiendommen ikke ansees å ha tilhørt ham «med fuld Eiendomsret.»

Kjøpekontrakten med den tidligere eier, Tobias B. Richter, som er inngått den 30. mai 1922 bestemmer riktig nok at eiendommen skal overtas fra 1. juni samme år, og Olbert Rolfseng drev den også fra nevnte dag. Han hadde imidlertid ikke betalt den fulle kjøpesum, idet han - utenom overtagelse av påhvilende gjeld - skulle utrede et kontantbeløp på ca. kr. 23.800. Dette skulle betales innen 1. juli samme år, men det er overveiende sannsynlig at det først ble betalt i slutten av oktober eller begynnelsen av november 1922.

Noe sikkert om grunnen til dette kan man ikke vite. Det kan skyldes at Olbert ikke klarte å skaffe pengene tidligere, men kan også henge sammen med forholdet til Tobias B. Richters kreditorer. Det må nemlig anses helt på det rene at Tobias B. Richter var i en slik økonomisk situasjon at han var nødt til å selge eiendommen.

Ved at Olbert Rolfseng overtok driften av gården fra 1. juni, foregrep man bare den videre utvikling, og når det så viste seg at det avgjørende vilkår for eiendomsoverdragelsen: Betaling av restkjøpesummen, først fant sted ut på høsten, kan situasjonen sommeren 1922 bare betraktes som en foreløpig mellomtilstand. Den innebar ikke at han i denne tid kunne anses som eier, i hvert fall ikke «med fuld Eiendomsret».

Dette resultat støttes av rettspraksis, jfr. således høyesterettsdommer i Rt-1931-1233 og 1948 461.

Asgjerd Rolfseng nedlegger slik påstand:

«1. Asgjerd Rolfseng utlegges som best odelsberettiget i medhold av skiftel. §62 de faste eiendommer «By nedre», gnr. 114 bnr. 1 og «Fabrikktomten» gnr. 114 bnr. 11, begge i Stjørdal.

2. Asgjerd Rolfseng tilkjennes saksomkostninger for skifterett og lagmannsrett.»

Olav Rolfseng er enig i at det vanligvis er utstedelsen av skjøte som gjør kjøperen til eier, men der er på den annen side klart at man i mange tilfelle må akseptere at full eiendomsrett også foreligger uten at vedkommende har skjøte.

Man må i denne sammenheng bygge på en konkret bedømmelse

Side:341

av det enkelte forhold, og når det gjelder Olbert Rolfsengs ervervelse av By nedre, er det særlig grunn til å fremheve at han fra 1. juni 1922 hadde tiltrådt besittelsen av gården og drev den for egen regning.

Ifølge kjøpekontraktens avsnitt VI skulle eiendommen tiltres av kjøperen nevnte dag og fra da av stå for hans regning og risiko. Rolfseng hadde altså fra da av risikoen for alt som tilstøtte eiendommen, og kunne ikke velte noe av dette over på Richter. Han oppebar også eiendommens avkastning, noe som bl.a. kom til uttrykk ved at alle leveranser til meieriet skjedde mot oppgjør til ham.

At kjøpesummen ikke var fullt betalt, og ikke ble det før ut på høsten, kan ikke på noen avgjørende måte endre bildet av Rolfsengs forhold til eiendommen. At kontantoppgjøret ble en del forsinket, må skyldes tilfeldige årsaker, og kan aldri ha foranlediget noen reell usikkerhet om at Rolfseng kom til å oppfylle kontrakten. Ikke minst fordi faren var meget velsituert, kan det aldri ha vært noen begrunnet tvil om at kontantbeløpet ville bli betalt. I mellomtiden satt Richter med den tinglyste hjemmel til eiendommen, men reelt sett ga dette ham alene en sikkerhet i eiendommen, som eventuelt kunne ha vært ordnet gjennom utstedelsen av en pantobligasjon.

At Rolfsengs faktiske bruk av eiendommen må slå gjennom i forhold til lovens krav om full eiendomsrett, skulle ikke minst følge av den omstendighet at besittelsen ville gi grunnlag for vanlig eiendomshevd, og etter lovens §6 er denne samtidig grunnlag for odelshevd.

Olav Rolfseng er således enig i skifterettens begrunnelse, og han påstår dens kjennelse stadfestet og seg tilkjent erstatning for saks omkostninger ved skifterett og lagmannsrett.

Lagmannsretten peker på at det ikke rår noen uoverensstemmelse mellom partene om de faktiske forhold i saken. Avgjørelsen beror derfor på hvorledes den rettslige situasjon etter 1. juni 1922 skal anskues i forhold til odelslovens bestemmelser om odelshevd.

Det er heller ingen uklarhet over rettsforholdet mellom Tobias B. Richter og Olbert Rolfseng, slik det artet seg sommeren og høsten 1922. Dette var regulert i kjøpekontrakten av 30. mai nevnte år, og etter denne var det klart at Rolfseng fra 1. juni skulle ha en eiers rådighet over By nedre. Han tiltrådte også eiendommen og fremtrådte utad som eier av denne, f.eks. slik at han sto som leverandør til meieriet. Han hadde overtatt alle løpende utgifter med gården, og bar selv risikoen for uhell som måtte tilstøte denne.

Tobias B. Richter hadde betinget seg en midlertidig borett på eiendommen, som imidlertid er av liten interesse i denne sammenheng. Men han satt fremdeles med den tinglyste hjemmel til eiendommen. Han hadde også et krav på den kontante del av kjøpesummen, ca. kr. 23.800. Denne skulle ha vært betalt den 1. juli 1922, men på dette punkt ble kontrakten ikke oppfylt. Denne del av kjøpesummen synes tidligst å være betalt i annen halvdel av oktober 1922, sannsynligvis ved hjelp av et lån som Olbert Rolfseng opptok i Stjørdalens Sparebank. En pantobligasjon til banken ble utstedt den 14. oktober 1922, og ble tinglyst den 17. april 1923, samme dag som skjøtet på eiendommen.

Den forsinkede betaling av kontantbeløpet medførte således en tilsvarende forsinkelse når det gjelder utstedelsen av skjøtet, men

Side:342

synes ellers ikke å ha innvirket på partenes mellomværende. Denne uregelmessighet endrer derfor ikke det forhold at det sommeren 1922 hersket full klarhet mellom Tobias B. Richter og Olbert Rolfseng og deres gjensidige rettigheter og plikter.

Spørsmålet i saken er hvem som under de rådende forhold skal anses som eier av By nedre.

At Olbert Rolfseng var den som ut fra sin stilling og rådighet utpekte seg som eier er klart. Tobias B. Richter satt alene med den tinglyste hjemmel til eiendommen, men den måtte han også gi fra seg så snart han fikk resten av kjøpesummen. Hans rett som hjemmelsinnehaver var derfor i praksis en ren sikkerhetsrett, men dette er ingen grunn til at den ikke kan rubriseres som en eiendomsrett. At eiendomsretten har sin vesentlige funksjon som en sikkerhetsrett, er tvert imot vel kjent i andre sammenhenger.

Under disse omstendigheter taler de beste grunner for å betrakte Tobias B. Richter som eier frem til skjøteutstedelsen den 15. november 1922.

Det er i denne sammenheng særlig grunn til å peke på at odelsloven krever full eiendomsrett. Den praksis man har om spørsmålet viser at denne ikke bare er en ordklisjé. Hvilke innskrenkninger i besitterens beføyelser som skal til for at hans eiendomsrett ikke skal anses som «full» beror på rent konkrete omstendigheter, men det er på det rene at dette vilkår også har adresse til situasjoner ved eiendomskjøp. Man viser i så henseende til merknadene til lovens §6 i Valentin Voss' kommentarutgave av odelsloven, (side 34 i 8. utgave).

Man viser også til at den nye odelslov knesetter samme prinsipp som den gamle, slik denne er blitt forstått i praksis.

Lagmannsretten antar at der ikke er nødvendig å komme nærmere inn på den bestemmelse at fullbyrdet eiendomshevd også gir odelsrett. Det er tilstrekkelig å vise til at Olbert Rolfseng ikke tilfreds stillet kravene til eiendomshevd så lenge han ikke hadde betalt restkjøpesummen, dette fordi han da ville hevde i strid med sin adkomst, som var kjøpekontrakten av 30. mai 1922. Og som foran nevnt, må man regne med at den kontante del av kjøpesummen tidligst ble betalt i annen halvdel av oktober 1922.

Før den 25 juli 1922 antar således lagmannsretten at By nedre ikke under noen omstendighet tilhørte Olbert Rolfseng «med fuld Eiendomsrett». Dermed er det gitt at odelshevden først ble fullbyrdet etter at han den 25. juli 1942 giftet seg annen gang, og hans hustru Asgjerd var således med på å fullbyrde hevden. Etter odelslovens §5 var derfor også Asgjerd odelserverver og som sådan går hennes odelsrett foran Olav Rolfsengs.

By nedre m.fl. blir derfor ved skiftet å utlegge til Asgjerd Rolfseng, jfr. skiftelovens §62.

Anken fører frem, slik at Asgjerd Rolfseng vinner saken. Denne har imidlertid frembudt så stor tvil at Olav Rolfseng hadde rimelig grunn til å se den prøvet av domstolene. Dette gjelder ikke minst etter at skifteretten hadde gitt ham medhold.

I henhold til tvistemålslovens §172, jfr. §180, begges annet ledd, blir erstatning for saks omkostninger ikke tilkjent.

Side:343

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

Ved skifte av avdøde Olbert Rolfseng og gjenlevende ektefelle Asgjerd Rolfsengs bo av Stjørdal blir de faste eiendommer By nedre, gnr. 114 bnr. 1 og Fabrikktomten bnr. 114 bnr. 11 begge i Stjørdal, å utlegge til Asgjerd Rolfseng.

Erstatning for saksomkostninger tilkjennes ikke.

Av skifterettens kjennelse (dommerflm. Bengt O. Johansen):

- - -

Olbert Rolfseng ble gift for første gang den 7.6.28. I ekteskapet ble det født to barn - datteren Oddrun og sønnen Olav som er født xx.xx.34. Hustruen døde i 1938 og Olbert Rolfseng giftet seg annen gang den 25.7.42 og da med Asgjerd Rolfseng. Asgjerd og Olbert hadde fra før - utenfor ekteskap - sønnen Per f. i 1927 og i ekteskapet fikk de sønnen Jordulf f. i oktober 1943.

Olbert Rolfseng døde den 6.2.73 og boet ble tatt under offentlig skiftebehandling ved Stjør- og Verdal skifterett den 16.6.73. Over boets faste eiendommer gnr. 114 bnr. 1 og 11 i Stjørdal er det avholdt både under- og overskiftetakst hvorav det i den siste takst ble fastsatt en verdi av kr. 442.000,- for eiendommene.

Olav Rolfseng har fremsatt krav om å få seg utlagt de faste eiendommer på skiftet som best odelsberettiget i medhold av skiftelovens §62. Hans rett som best odelsberettiget er imidlertid bestridt under skiftet av gjenlevende ektefelle Asgjerd Rolfseng og tvisten er av skifteretten søkt løst ved skiftetvist.

Muntlig forhandling i skiftetvisten er avholdt i Tinghuset i Trondheim den 9. desember i år. Under forhandlingen ble det enighet om å legge følgende faktum til grunn:

Ved kjøpekontrakt av 30.5.1922 kjøpte Olbert Rolfseng av T. B. Richter, Stjørdal, eiendommene «By nedre» gnr. 114 bnr. 1 og «Fabrikktomten» bnr. 11 for en kjøpesum stor kr. 67.000,- hvorav kr. 43.200,- ved kontraktsinngåelsen skulle avgjøres ved gjeldsovertak og kr. 23.800,- skulle betales kontant innen 1.7.22 etter «nøyere oppgjør». I henhold til kjøpekontraktens pkt. VI skal «Eiendommen overtas av kjøperen fra 1. juni d.å. og staar fra den dag for hans regning og risiko. Alle forfaldne skatter og avgifter er kjøperen uvedkommende.», samt at det i pkt. VII bestemmes at «skjøte utstedes og overleveres kjøperen mot utbetaling av restkjøpesummen.

Olbert Rolfseng overtok driften av eiendommen den 1.6.22 slik som bestemt i kjøpekontrakten, imidlertid ble skjøte først utstedt den 15. 11.22 og tinglyst den 19.4.23.

Sammen med skjøtet ble det tinglyst en obligasjon pålydende kr. 30.000,- til Stjørdalens Sparebank fra Olbert Rolfseng, datert 14.10.22.

Selgeren - T. B. Richter - var på salgstidspunktet på fallittens rand og eiendommen ble solgt for å skaffe penger. Olbert Rolfseng var selv ikke spesielt formuende, men hans far - Olav Rolfseng - var det. Han eiet bl.a. naboeiendommen «Ree» og han kjøpte omtrent på samme tid eiendommen «Mæhle» med inventar og landbruksutstyr. Det foreligger imidlertid ingen opplysninger som kan tyde på at Olbert lånte penger av sin far til kjøp av angjeldende eiendommer. - - -

Side:344

Retten bemerker at foruten når det gjelder sakens faktum, er det også stor enighet mellom partene om det rettslige grunnlag i tvisten. Således er det enighet om at odelshevdtiden løper fra det tidspunkt hevderen har fått full eiendomsrett til eiendommene - jfr. odelsl. §6, jfr. §1. Dessuten at Olbert Rolfseng under enhver omstendighet har hevdet odel til angjeldende eiendommer og at hans gjenlevende ektefelle Asgjerd har hevdet odel sammen med ham dersom odelshevden var fullført før ekteskapets inngåelse den 25.7.42. I motsatt tilfelle har hun i det hele tatt ikke ervervet odel til eiendommene. Det er videre enighet om at Olav under enhver omstendighet tar odel etter sin far Olbert og at Asgjerd, dersom hun anses for å ha odlet sammen med Olbert, har bedre odelsrett enn Olav.

Det er heller ingen uenighet om at Olav utlegges boets faste eiendommer under skiftet av dødsboet i medhold av skiftel. §62 dersom Asgjerd ikke anses for odelsberettiget.

Det som etter dette er det sentrale tvistepunkt i saken, er hvorvidt Olbert på grunnlag av kjøpekontrakt av 30.5.22 og omstendighetene omkring denne kan sies å være blitt eier av eiendommene slik at odelsrett er hevdet før tidspunktet for ekteskapets inngåelse med Asgjerd den 25.7.42, eller om full eiendomsrett først er ervervet senere enn den 25.7.22 - senest ved skjøtets utstedelse den 15.11.22 ev. ved tinglysing av samme den 17.4.23.

Spørsmålet er ikke løst i odelsloven og såvidt vites heller ikke entydig i rettspraksis. Løsningen må finnes i det konkrete tilfelle, jfr. således også førstevoterendes generelle utsagn i dom inntatt i Rt-1948-461 særlig 464, siste setning i annet avsnitt.

Det er enighet om at full eiendomsrett i odelsrettslig sammenheng i det foreliggende tilfelle under enhver omstendighet foreligger ved skjøtets utstedelse den 15.11.22. Skjøtets utstedelse og tinglysing anses normalt for å danne avslutningen av en eiendomsoverdragelse, og medfører som oftest den notoritet som er nødvendig for å kunne fastslå at eiendomsretten til eiendommen endelig er gått over. Imidlertid kan eiendomsretten etter nyere teori oppdeles i funksjoner og enkeltrettigheter som kan overføres enkeltvis til en eller flere personer, og til forskjellig tid. De forskjellige rettigheter og funksjoner må derfor vurderes enkeltvis og i sammenheng for å kunne avgjøre hvorvidt og til hvilken tid merkelappen «eier» kan settes på en person i forhold til en eiendom.

I odelsrettslig sammenheng er det erkjent i rettspraksis at full eiendomsrett, som utgangspunkt for hevdstiden, kan foreligge før skjøteutstedelse, jfr. således Rt-1948-1008.

I det foreliggende tilfelle blir det derfor å vurdere tyngden av de rettigheter Olbert ble overført og kunne utøve ved kjøpekontrakten av 30.5.22 og hvilke rettigheter selgeren fremdeles kunne utøve inntil skjøteutstedelse den 15.11.22.

Retten legger i denne forbindese til grunn at restkjøpesummen for ei endommene ikke ble betalt før etter tinglysingstidspunktet av pantobligasjonen den 14. 10.22 fra Olbert til Stjørdalens sparebank eller senest ved skjøtets utstedelse. Dette fordi det er sannsynlig at nevnte obligasjon ble utstedt i forbindelse med opptagelse av lån til finansiering av restkjøpesummen. Det er ikke opplyst at Olbert fikk, eller fikk låne kontantdelen av kjøpesummen av sin mer formuende far og således etter all sannsynlighet måtte låne restsummen. Dertil kommer at Olben neppe hadde behov for en så stor sum

Side:345

kun til investeringer i gården, da han av sin far var blitt overlatt de gårdsredskaper som fantes på gården «Mæhle» ved dennes salg. Restkjøpesummens størrelse faller også innenfor panteobligasjonens pålydende, foruten at det er sannsynlig at skjøte ville vært utstedt før betalingsfristens forfall den 1. juli 1922 dersom betaling skjedde rettidig, jfr. kjøpekontraktens pkt. 1.2 jfr. pkt. VII. Det har også formodningen mot seg at Olbert utbetalte restkjøpesummen til Richter som sto meget svakt økonomisk, uten samtidig å få skjøte på eiendommene. Restkjøpesummen for eiendommen var således ikke betalt og han hadde heller ikke mottatt skjøte før den 25.7.1922 som er skjæringstidspunktet 20 år før ekteskapets inngåelse.

Derimot hadde han fått kjøpekontrakt på eiendommene og han hadde allerede erlagt henimot 2/3-dele av kjøpesummen i form av gjeldsovertakelse. Riktignok vites ikke når gjeldsovertakelsen var ordnet, men der er ikke grunn til å anta at dette er ordnet senere enn kontraktsinngåelsen, da intet forbehold om dette er tatt i kontrakten.

Det er på det rene at han overtok eiendommene fra 1 juni 1922 med full faktisk rådighet. Den eneste faktiske innskrenkning i hans rådighet, var det kår han måtte svare til selgeren, men dette måtte han også svare etter at han hadde fått tinglyst skjøte.

Det legges også til grunn som nevnt i kjøpekontrakten at han drev gården fra samme tidspunkt for egen regning og risiko.

Etter den inngåtte kjøpekontrakten hadde han også delvis juridisk rådighet over eiendommene i den forstand at han sannsynligvis kunne selge disse, men han kunne ikke umiddelbart skaffe kjøperen skjøte. Han kunne heller ikke få tinglyst pantobligasjoner uten selgers samtykke.

Det foreligger ingen opplysninger om det var partenes mening at Olbert var å anse som eier ved overtakelsen den 1.6.22 og før skjøtets utstedelse. Sett i sammenheng med den situasjon at Richter sannsynligvis var nødt til å selge eiendommene for å kunne dekke sine kreditorer, er det sannsynlig at overdragelsen fra hans side var endelig og at skjøtet ble holdt tilbake som en ren sikkerhetsrett for restkjøpesummens innbetaling. Det er videre nevnt i kjøpekontraktens pkt. 1.2. at restkjøpesummen ca. kr. 23.800,- skulle betales etter nøyere oppgjør, hvilket synes å tyde på at kontantdelen skulle betales etter mer eksakt fastsettelse av de enkelte kreditorers - eller visse kreditorers - krav.

Dette at kreditorenes krav først skulle fastsettes nøyere, kan også være en årsak til at betalingen av restkjøpesummen trakk ut og at dette således ikke skyldtes kjøper.

Alt i alt finner retten at Olbert ervervet eiendommene med full eiendomsrett ved overtakelsen og at utgangspunktet for odelshevden derfor må regnes fra den 1.6.22.

Olbert har dermed hevdet odel før ekteskapets inngåelse med Asgjerd, og hun er derfor ikke odelsberettiget til eiendommene, og Olav fremstår som den best odelsberettigede.

Olav Rolfseng blir etter dette å utlegge eiendommene på skiftet i medhold av skiftelovens §62. - - -