RG-1989-1097 (1)

Instans:	Eidsivating lagmannsrett
Dato:	1989-03-21
Publisert:	RG-1989-1097 *
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Dom 21. mars 1989 i ankesak LE-1986-00543, hl.nr. 853/86.
Parter:	A (advokat Per Danielsen) mot B (advokat Johan Hjort).
Forfatter:	Lagdommer Nils Erik Lie, formann. Ekstraordinær lagdommer Carl Hugo Endresen. Ekstraordinær lagdommer Knut J. Hougen
Lovhenvisninger:	Straffeloven (1902) §216, Barneloven (1981) §34, §43, Tvistemålsloven (1915) §174, §180, §175

B og C, som begge er amerikanske statsborgere, ble separert ved bevilling av 11. februar 1980 fra fylkesmannen i Oslo og Akershus. De er senere skilt. I forbindelse med separasjonen avtalte de bl.a. at de i fellesskap skulle ha foreldremyndighet over de tre fellesbarna A, D og E, at C skulle ha den daglige omsorg for dem, og at ingen av partene kunne ta barna med ut av landet uten samtykke fra den annen part. Under det etterfølgende skifte ble det bl.a. avtalt at C skulle overta den tidligere felles bolig i ...brynet .. i Oslo.

18. juni 1982 flyttet C og de to yngste barna D og E til USA uten samtykke fra B. Forut for reisen hadde hun hatt kontakt med advokat Harald Hesselberg, som også hadde vært hennes juridiske rådgiver under ekteskapssaken. Hesselberg fikk også i oppdrag å selge huset i ...brynet ... Dette ble solgt til Rita Hovgaard, som da var ansatt ved Hesselbergs kontor.

B gjorde gjeldende at flyttingen til USA var rettsstridig og medførte store merutgifter for ham til juridisk bistand og for å opprettholde kontakten med barna, at han således var påført et betydelig økonomisk tap, og at Cs juridiske rådgiver advokat Hesselberg måtte være medansvarlig for dette tapet. På vegne av barna gjorde han også gjeldende at eiendommen i ...brynet .. var solgt til en uforsvarlig lav pris, og at advokat Hesselberg og Rita Hovgaard måtte være pliktige til å erstatte dem forskjellen mellom salgssummen og normal markedsverdi.

Ved stevning av 24. mars 1985 reiste B sak mot Hesselberg. Han har krevet erstatning på kr. 550000,- for lidt tap som følge av barnas flytting til USA. På vegne av barna har han videre fremmet et krav om erstatning på kr. 200000,- fra Hesselberg og Rita Hovgaard som følge av det påståtte salg til underpris.

Oslo byrett avsa 10. september 1986 dom med slik domsslutning:

"1. Harald Hesselberg og Rita Hovgaard frifinnes.

2. B og A in solidum dømmes til innen 14 dager fra dommens forkynnelse å betale saksomkostninger til fru Rita Hovgaard med kr. 12000,- -tolvtusenkroner-.

3. B dømmes til innen 14 dager fra dommens forkynnelse å betale saksomkostninger til Harald Hesselberg med kr. 41624,- -førtientusensekshundreogtjuefire-."

B har i rett tid anket byrettens dom til Eidsivating lagmannsrett.

Ankeforhandling er holdt i Oslo 7. og 8. mars 1989.

Under ankeforhandlingen har B på egne og As vegne frafalt anken overfor Rita Hovgaard. I forhold til henne blir ankesaken å heve. Han har også frafalt den del av det oprinnelige krav mot Hesselberg som gjaldt salget av ...brynet ... Det krav som gjenstår til behandling, er således kravet mot Hesselberg som følge av Cs flytting til USA med barna.

Partene B og Hesselberg har møtt under ankeforhandlingen og avgitt forklaring. Det har vært foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser. Saksforholdet fremgår av byrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger i det følgende. For det krav som gjenstår for lagmannsretten, står saken i det alt vesentlige i samme stilling som for byretten, og det vises for så vidt til byrettens utførlige redegjørelse for saksforholdet og partenes anførsler.

Den ankende part Bs anførsler for lagmannsretten kan sammenfattes slik:

Hesselbergs erstatningsansvar bygger på tre grunnlag, som delvis griper over i hverandre.

Han har for det første gjort seg skyldig i straffbar medvirkning til Cs overtredelse av straffeloven §216. Bestemmelsen bygger på et videre omsorgsbegrep enn det som ellers følger av barneloven. Den må etter hans syn beskytte alle foreldre som har delt foreldreansvar, uavhengig av hvem av dem som måtte ha den daglige omsorg for barna. At samværsretten ikke er beskyttet etter straffeloven §216, er han enig i, jfr. Inge Lorange Backer: Barneloven, side 294.

Det foreligger ingen straffrihetsgrunner for Cs vedkommende. Separasjonsavtalens forbud mot å ta barna utenlands, gjaldt fortsatt i juni 1982. At hun har hatt sterkest tilknytning til USA, og at B selv en tid hadde oppholdt seg i Egypt, er ikke straffriende. Hennes og barnas tilknytning til Norge var således blitt sterkere etter hvert. Avtalen må legges til grunn etter sin ordlyd ved vurderingen av om straffeloven §216 er overtrådt. Innholdet i avtalen kan ikke prøves prejudisielt. At det foreligger rettsstridig opptreden fra hennes side, må være på det rene.

Hesselberg har bistått C ved å forestå hussalget for henne umiddelbart før hun skulle reise. Han har også ordnet med betaling av en del regninger for henne etter at hun dro. Han har utbetalt til henne det forskuddsbeløp fra hussalget som hun trengte for å kunne dra, og han har skaffet valutalisens for overføringen av resten av salgssummen.

Disse forhold representerer en straffbar medvirkning til hennes overtredelse av straffeloven §216. Den nødvendige rettsstrid er til stede i og med at hun har handlet rettsstridig.

Når Hesselberg har medvirket til en straffbar handling fra Cs side, må han også være erstatningsansvarlig etter vanlige regler for det tap det straffbare forhold har voldt B.

For det annet representerer Hesselbergs handlemåte medvirkning til overtredelse av flere bestemmelser i barneloven fra Cs side. Også på dette grunnlag må medvirkningen føre til erstatningsansvar.

Det følger av barneloven §34 fjerde ledd siste pkt., at hun som følge av det delte foreldreansvar ikke har hatt adgang til å flytte utenlands med barna uten hans samtykke, jfr. Backer: Barneloven, side 271. Dette forbudet har hun overtrådt.

Videre kommer bestemmelsen i barneloven §43 om forbud mot å ta med barna utenlands når det er uenighet om foreldreansvaret eller hvem barna skal bo sammen med, til anvendelse. I sin telefonsamtale med Hesselberg 12. juni 1982, og i sitt brev til ham av samme dag, hadde B således meddelt at han ville ta opp spørsmålet om foreldreansvaret på ny dersom C ikke ombestemte seg, idet hans hensikt i første omgang var å få henne til å utsette reisen til han kunne komme til Norge og snakke med henne. Det forelå således slik uenighet som medfører forbud mot utenlandsreiser uten samtykke fra den annen part.

Reisen representerer videre uttrykkelig brudd på separasjonsavtalens forbud mot å ta barna utenlands uten den annens samtykke, og avtalens bestemmelser om samværsrett for ham. At han senere har fått anledning til å være sammen med barna i USA, i henhold til de bestemmelser retten i Dallas traff i 1982 og 1984, kan i denne forbindelse ikke være avgjørende.

For det tredje er Hesselberg erstatningsansvarlig på selvstendig culpagrunnlag etter de vanlige regler om advokaters erstatningsansvar. Advokater kan således komme i erstatningsansvar overfor motparten, ikke bare overfor sin egen klient. Det er for så vidt vist til Nygaard: Skade og ansvar, side 428, og avgjørelsene i Rt-1903-228, Rt-1930-1425 og Rt-1931-825. Medvirkningen til overtredelsene av straffeloven §216 og barneloven bestemmelser representerer i denne forbindelse et selvstendig erstatningsgrunnlag. Det må også antas at Hesselberg i den foreliggende situasjon hadde en særlig plikt til å underrette B eller hans juridiske rådgiver om at C hadde til hensikt å forlate landet 18. juni 1982, slik at disse kunne få tatt de nødvendige skritt for å få stoppet utreisen, slik det skjedde da hennes pass ble beslaglagt i Stavanger i 1973. Brudd på denne plikten medfører erstatningsansvar. Det må legges til grunn at han var klar over at hun hadde fremskyndet avreisedatoen fra 25. juni til 18. juni, på et så tidlig tidspunkt at han hadde anledning til å meddele dette til motparten før avreisen.

Ved bistand til å bryte opp en familie på den måten det har skjedd i det foreliggende tilfelle, har man som advokat en særlig aktsomhetsplikt, og da skal det mindre til før man kommer i ansvar.

Hesselberg kunne ha fridd seg fra erstatningsansvar ved å frasi seg oppdraget. I så fall hadde C fått en foranledning til å tenke seg om, og det må antas at det da hadde oppstått en slik utsettelse at B hadde fått anledning til å områ seg, og til å få forhindret reisen.

Oppstillingen over de enkelte krav som kreves erstattet, er den samme som for byretten, og lagmannsretten viser for så vidt til byrettens redegjørelse for kravene.

Vedrørende spørsmålet om saksomkostninger har B vist til at han umiddelbart forut for ankeforhandlingen sa seg villig til å trekke anken tilbake mot at hver av partene bar sine egne saksomkostninger for begge instanser, og at det i et hvert fall må tas hensyn til dette tilbudet ved lagmannsrettens vurdering av byrettens omkostningsavgjørelse, jfr. tvistemålsloven §174 annet ledd, 2. pkt., 2. alternativ.

B har lagt ned slik endelig påstand:

"1. Harald Hesselberg dømmes til å betale til B erstatning for lidt tap med kr. 550000,- med tillegg av lovlig rente fra forliksklagens forkynnelse til betaling skjer.

2. Harald Hesselberg dømmes til å betale Bs saksomkostninger for byrett og lagmannsrett."

Ankemotparten Harald Hesselbergs anførsler for lagmannsretten kan sammenfattes slik:

Det ansvar som er gjort gjeldende overfor ham, er et rent medvirkningsansvar, som forutsetter at det foreligger straffbart eller erstatningsbetingende forhold fra Cs side.

Straffbarhet etter straffeloven §216 forutsetter fullstendig avskjæring av den berettigetes samvær med barna. Dette er ikke tilfelle i den foreliggende sak. C har ikke gjort noe forsøk på å hindre kontakten mellom B og barna. Separasjonsavtalen begrenser heller ikke dette samvær til Norge. I denne forbindelse må det også legges vekt på avgjørelsene av retten i Dallas. B har akseptert disse, og argumenterte ikke med kidnapping eller lignende under rettsforhandlingene der.

Spørsmålet om rettsstrid må vurderes ut fra Cs situasjon i juni 1982. Det kan da ikke legges avgjørende vekt på separasjonsavtalens ordlyd. B hadde således bosatt seg i Kairo og var gift på nytt. Hun hadde selv ingen tilknytning til Norge. Det kan ikke ha vært meningen å tvinge henne til å bli boende her i denne situasjonen. Som byretten har gitt uttrykk for, må det antas at hun hadde fått endret avtalens pkt. 5, hvis hun hadde gått til sak.

Bs brev av 12. juni 1982 kan ikke forstås på annen måte enn at han aksepterte at hun og barna flyttet til USA, men at han ville at hun skulle utsette reisen til etter hans ferie med barna.

Det foreligger ingen rettsstridig opptreden fra Cs side, hverken i forhold til straffeloven §216 eller i forhold til barneloven bestemmelser.

Det kan heller ikke bli tale om noe erstatningsansvar for ham på selvstendig grunnlag. Helt fra C første gang konsulterte ham om disse spørsmålene i mars 1982, hadde han således foreholdt henne at hun måtte varsle mannen og ta ham med på råd vedrørende barna, og at det korrekte ville være å reise sak for å få endret separasjonsavtalens pkt. 5, dersom de ikke ble enige. C ville selv ta disse spørsmålene opp med B. Først i en telefonsamtale 12. juni 1982 ble Hesselberg klar over at B ikke hadde samtykket i at hun tok barna med til USA. B hadde da fått vite gjennom barna at avreisen var berammet til 25. juni. Det kom også henvendelser gjennom Bs juridiske rådgiver advokat Otto Berg, og advokat Jon Wikborg. Hesselberg foreholdt C de henvendelser som kom, men hun ville ikke forandre sine reiseplaner. At hun fremskyndet avreisen en uke og reiste allerede 18. juni 1982, fikk han først vite da han mottok hennes brev av samme dag. Antagelig skjedde dette først 21. juni 1982.

C har vært hans klient. Han har ikke hatt noen plikt til å hindre henne i å reise. Han har ikke misligholdt noen varslingsplikt. Det han har visst om hennes reiseplaner, har også B og hans juridiske rådgivere vært klar over.

At han har forestått hussalget og i den anledning bidratt med å skaffe valutalisens og andre gjøremål av økonomisk art, gir ikke grunnlag for bebreidelse mot Hesselberg.

Ved culpavurderingen må det videre legges vekt på at B har tatt forholdet opp både med Justisdepartementet og Den norske advokatforenings disiplinærmyndigheter. Ingen av disse instanser har funnet grunnlag for å bebreide Hesselberg.

Hesselberg har videre hatt bemerkninger til en rekke av enkeltpostene i Bs erstatningskrav, uten at lagmannsretten finner grunn til å referere disse nærmere.

Hesselberg har nedlagt slik endelig påstand:

"1. Byrettens dom stadfestes.

2. Ankemotparten tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten." Lagmannsretten er kommet til det samme resultat som byretten og kan i det alt vesentlige tiltre byrettens begrunnelse.

En er således enig med byretten i at Cs forhold neppe er straffbart etter straffeloven §216. Å ta umyndige barn ut av landet er således i seg selv ikke straffbart etter denne bestemmelsen. Man må i tilfelle krenke en særlig rett som den annen har til å ha barnet hos seg, jfr. Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse i Rt-1960-1020. Det kan ikke antas at C hadde til hensikt å hindre B i fremtidig samvær med barna, eller å hindre ham i å utøve sin rett som medinnehaver av foreldreansvaret i henhold til separasjonsavtalen, da hun reiste fra Norge. Samværet ble således reetablert i USA høsten 1982, og lagmannsretten må legge til grunn at begge parter senere har innrettet seg etter de avgjørelser som er truffet av retten i Dallas i denne forbindelse.

Lagmannsretten kan heller ikke se at forbudet i barneloven §43 er overtrådt. Dette forutsetter således at det er reell uenighet mellom foreldrene om foreldreansvaret, jfr. Backer: Barneloven, side 270. Bs brev av 12. juni 1982, som er gjengitt på side 4 i byrettens dom, kan vanskelig forstås på annen måte enn at han aksepterer at hun fortsatt skal ha omsorgen for barna, og at han også aksepterer at hun flytter til USA med dem etter sommerferien.

På den annen side er lagmannsretten enig i at C har opptrådt i strid med separasjonsavtalens pkt. 5 og med bestemmelsen i barneloven §34 fjerde ledd, ved å flytte til USA med barna uten Bs samtykke og uten på forhånd å ha gått til sak for å få endret avtalen på dette punkt. Avtalen bygger således på en klar forutsetning om at hun og barna skulle bli boende i Norge. Hensett til at B hadde flyttet til Egypt, og til hennes egen minimale tilknytning til Norge, er det imidlertid mye som taler for at et krav om endring av klausulen hadde blitt tatt til følge. En er for så vidt enig med byretten i at klausulen ble mer urimelig etter som tiden gikk.

Spørsmålet blir etter dette om det kan sies å foreligge erstatningsbetingende opptreden fra Hesselbergs side, enten som medvirkning til Cs overtredelse av separasjonsavtalens pkt. 5 og barneloven §34 fjerde ledd, eller på selvstendig grunnlag.

Lagmannsretten kan ikke se at dette er tilfelle. Hesselberg har opptrådt faglig og yrkesmessig korrekt ved å foreholde C at hun først måtte ta kontakt med B og avklare forholdet til ham. Hun ønsket selv å stå for denne kontakten, og Hesselberg hadde ingen foranledning til å følge opp denne siden av saken. På denne bakgrunn kan en ikke se at det gir grunnlag for å bebreide Hesselberg at han påtok seg salgsoppdraget. Først 12. juni 1982 ble han klar over at B ikke hadde samtykket i at hun tok med seg barna ut av landet. På dette tidspunkt visste imidlertid Hesselberg at også B og hans juridiske rådgivere var klar over at utreisen var fastsatt til 25. juni 1982. Hesselberg gjorde også C uttrykkelig kjent med de henvendelser som kom fra B og hans juridiske rådgivere. I forhold til motparten kan det ikke forlanges noen aktivitet ut over dette fra hans side. Han hadde ingen foranledning til å ta noe initiativ for å forhindre klienten i å reise ut av landet. Dersom han hadde blitt gjort kjent med den fremskutte utreisedatoen, hadde det nok i den foreliggende situasjon vært korrekt av ham å underrette Bs advokat om dette. En ser imidlertid ingen grunn til å trekke i tvil hans egen opplysning om at han først fikk Cs brev av 18. juni 1982 med underretning om forandringen, etter at hun hadde reist, og at han forut for dette tidspunkt i det hele tatt ikke var kjent med endringsplanene.

Lagmannsretten kan heller ikke se grunnlag for kritikk i at Hesselberg ikke frasa seg salgsoppdraget på noe tidspunkt i juni 1982, eller i det etterfølgende arbeid med overføring av salgssummen til USA, herunder fremskaffelse av de nødvendige valutalisenser.

Lagmannsretten kan etter dette ikke se at det foreligger noen form for erstatningsbetingende opptreden fra Hesselbergs side. Det nødvendige erstatningsgrunnlag er således ikke til stede. Byrettens dom blir å stadfeste så langt den er påanket.

Lagmannsretten har etter dette ingen foranledning til å gå nærmere inn på erstatningskravet. En er imidlertid enig i byrettens karakteristikk av det som meget vidløftig.

For den del av ankesaken som er frafalt under ankeforhandlingen skal B og A dekke saksomkostningene til Rita Hovgaard i medhold av tvistemålsloven §180 annet ledd, jfr. §175 første ledd.

For den gjenværende del av ankesaken har B anket forgjeves, og skal etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd, ilegges saksomkostninger for lagmannsretten, idet en ikke kan se at det foreligger slike særlige omstendigheter som kan frita ham for erstatningsplikten.

Ankemotpartens prosessfullmektig har oppgitt sitt salærkrav til kr. 22000,-, som er fordelt med 2/3 på saken mot Hesselberg og 1/3 på saken mot Rita Hovgaard. Lagmannsretten har intet å bemerke til oppgaven, som legges til grunn for omkostningsavgjørelsen. Beløpene avrundes til kr. 15000,- for saken mot Hesselberg og kr. 7000,- for saken mot Rita Hovgaard.

En ser ingen grunn til å foreta noen endring i byrettens omkostningsavgjørelse. Det bemerkes særskilt at en ikke finner å kunne legge noen vekt på det forlikstilbud som ble fremsatt umiddelbart forut for ankeforhandlingen.

Kjennelsen og dommen er enstemmig.

Slutning:

I.

1. Ankesak nr. 543/86 heves i forholdet mellom B og A som ankende parter og Rita Hovgaard som ankemotpart.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler B og A en for begge og begge for en kr. 7.000,- -syvtusen kroner- til Rita Hovgaard innen 2 -to- uker fra kjennelsens forkynnelse.

II.

1. Byrettens dom stadfestes så langt den er påanket.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler B kr. 15.000,- -femtentusen kroner- til Harald Hesselberg innen 2 -to- uker fra dommens forkynnelse.