RG-1995-390
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1994-09-23 |
| Publisert: | RG-1995-390 (59-95) |
| Stikkord: | Eiendom |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | - Valdres herredsrett Nr. 92-00163 A (førsteinstans) - Eidsivating lagmannsrett LE-1993-02939 A og LE-1993-02940 A (se RG-1995-390) - Anket til Høyesterett - anken nektet fremmet - HR-1995-00134K . |
| Parter: | Ankesak nr. 93-02939 A: Ankende part: Nils Magnar Goplerud Rygg v/verger Mari Goplerud Rygg og Ola Rygg, Siljan. Motpart: Tor Einar Fekjær (Prosessfullmektig: Advokat Pål Christensen, Arendal). Ankesak nr. 93-02940 A: Ankende part: Tor Einar Fekjær (Prosessfullmektig: Advokat Pål Christensen, Arendal). Motpart: Nils Magnar Goplerud Rygg v/verger Mari Goplerud Rygg og Ola Rygg, Siljan. |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Karl Eilert Sundt-Ohlsen, formann 2. Lagdommer Øystein Hermansen 3. Kst. lagdommer Steingrim Bull |
| Lovhenvisninger: | Beiteloven (1961) §6, §7, Hevdslova (1966) §7, Servituttlova (1968) §2, Jordfredningsloven (1860), Tvistemålsloven (1915) §172, §180 |
Saken gjelder tvist om beiterett i utmark.
Nils Magnar Goplerud Rygg eier eiendommen Goplerud, gnr. 104 bnr. 1 i Sør-Aurdal. Han overtok den fra sine besteforeldre Tonetta og Per Goplerud den 1. desember 1991. Han er født i 1979 og er således umyndig. Han representeres av sine verger, foreldrene Mari Goplerud Rygg og Ola Rygg. Goplerud ligger i Hedalen og har etter det som er opplyst for lagmannsretten, ca 30 da dyrket jord og ca 3000 da heimeskog. For denne heimeskogen gjør Rygg gjeldende at eieren av Goplerud har enerett til beite. Eieren av Goplerud eier flere andre skogstrekninger utenom Gopleruds heimeskog. Saken gjelder bare Gopleruds heimeutmark.
Tor Einar Fekjær eier eiendommene Jordet (i grunnboken navngitt med Fekjær søndre), gnr. 98 bnr. 4, Klemmetsrud skog (i grunnboken navngitt med Feskjiåsen), gnr. 91 bnr. 2, og Fossholtåsen (i grunnboken navngitt med Fesholtåsen), gnr. 101 bnr. 6, alle i Sør-Aurdal. Etter det opplyste er Jordet på 50 da dyrket jord, Klemmetsrud skog på 200 da skog og Fossholtåsen på 676 da skog. Fekjær driver blant annet med sauer, som til dels beiter i Gopleruds heimeutmark. I de senere år har Fekjær satset på sterk økning i saueholdet. Ifølge oppgave fra Landbrukskontoret i Sør-Aurdal har Fekjær i årene 1989 - 1993 hatt fra 54 til 68 vinterforede sauer på gården. På sommerbeite har det vært sluppet anslagsvis opptil omkring 140 sauer og lam. Dyrene er i de senere år blitt kjørt med bil fra gården og sluppet i skogen forholdsvis nær Gopleruds heimeskog, og de har i løpet av beitesesongen trukket inn i denne.
Rygg bestrider at Fekjær har noen rett til å la sine dyr beite på Goplerud, og ved stevning til Valdres herredsrett av 23. juni 1992 reiste Rygg ved vergene med advokat Sverre Thune, Hønefoss, som prosessfullmektig sak mot Tor Einar Fekjær. Det ble lagt ned påstand om at Fekjær skulle kjennes uberettiget til å la sine beitedyr opphold seg på Gopleruds grunn. Fekjær tok til motmæle og reiste motsøksmål hvor han krevet dom for at han har beiterett på Goplerud. Valdres herredsrett avsa 16. juli 1993 dom med slik domsslutning:
I hovedsøksmålet:
Tor Einar Fekjær frifinnes.
I motsøksmålet:
Tor Einar Fekjær, som eier av eiendommen gnr. 98 bnr. 4, gnr. 91 bnr. 2 og gnr. 101 bnr. 6 i Sør-Aurdal, er berettiget til å la sine beitedyr oppholde seg i utmarken på Goplerud, gnr. 104 bnr. 1 i Sør-Aurdal, forsåvidt gjelder streifbeiting.
I begge søksmål:
Saksomkostninger idømmes ikke.
Rygg ved vergene har uten prosessfullmektig i rett tid påanket herredsrettens dom. Fekjær ved prosessfullmektig advokat Pål Christensen, Arendal, har tatt til motmæle og motanket. Hovedforhandling ble holdt i Sør-Aurdal fra og med 30. august til og med 2. september 1994. Fekjær møtte og avga forklaring. Ryggs verge Mari Goplerud Rygg møtte og avga forklaring. Ryggs verge Ola Rygg møtte og fremstilte saken og prosederte på hans vegne. Det ble avhørt 18 vitner, hvorav 10 var nye for lagmannsretten. Hva som ble dokumentert, fremgår av rettsboken.
Etterat saken var opptatt til doms, har Rygg fremkommet med to prosesskrifter og Fekjær med ett. Retten har ikke funnet det nødvendig å reassumere saken på grunn av disse.
Den ankende part, Nils Magnar Goplerud Rygg, har for lagmannsretten i både ankesaken og motankesaken nedlagt slik påstand:
1. Tor Einar Fekjær kjennes uberettiget til å la sine beitedyr oppholde seg på Gopleruds grunn.
2. Nils Magnar Goplerud Rygg tilkjennes saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten.
Ankemotparten, Tor Einar Fekjær, har for lagmannsretten nedlagt slik påstand:
I hovedsøksmålet:
Herredsrettens dom stadfestes.
I motsøksmålet:
Prinsipalt: Tor Einar Fekjær har som eier av eiendommen gnr. 98, bnr. 4, gnr. 91 gnr. 2 og gnr. 101, bnr. 6, alle i SørAurdal kommune, beiterett i utmarken på eiendommen Goplerud, gnr. 104, bnr. 1 i Sør-Aurdal.
Subsidiært: Tor Einar Fekjær har som eier av eiendommen gnr. 98, bnr. 4, gnr. 91, bnr. 2 og gnr. 101, bnr. 6, alle i SørAurdal kommune, streifbeiterett i utmarken på eiendommen Goplerud, gnr. 104, bnr. 1 i Sør-Aurdal.
I alle tilfelle: Nils Magnar Goplerud Rygg v/verger Mari Goplerud Rygg og Ola Rygg tilpliktes å erstatte Tor Einar Fekjær hans saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten.
Den ankende part, Nils Magnar Goplerud Rygg, har for lagmannsretten i det vesentlige gjort gjeldende:
Den store mengde sauer Fekjær nå slipper på beite nær Gopleruds heimeskog, fører til betydelige skader på skogplanter og til store ulemper i form av forurensing og støy.
Det er intet bevismessig holdepunkt for at Gopleruds utmark er utskilt fra det opprinnelige bygdesameie eller at fellesbeite er blitt liggende igjen som uutskiftet. Goplerud har fra 1600tallet vært selveierbruk, og beiteretten følger eiendomsretten. Fekjær har bevisbyrden for at det forholder seg anderledes, en bevisbyrde han ikke har oppfylt.
Et forlik inngått i 1701 mellom eieren av Storruste og Goplerud på den ene side og eieren av Midtre Landsenden, Aspholt og halvdelen av Søndre Landsenden på den annen side om at hugst og beite skulle være felles, er bortfalt senere. Det er ikke påvist når dette forlik ble avløst av en deling av hugst og beite mellom eiendommene, men det er ingen tvil om at så er skjedd.
Fekjærs eiendom gnr. 104 bnr. 6 er utskilt fra Landsenden og inngår således i det område forliket av 1701 omfatter, men siden rettsvirkningene av forliket åpenbart er bortfalt for lenge siden, gir heller ikke det at Fekjær eier denne skogeiendom, Fekjær noen beiterett på Goplerud.
Det er heller ikke noe holdepunkt for at det foreligger noen akseptert, stilltiende overenskomst mellom eierne av Jordet og Goplerud om at gårdene skulle ha gjensidig beiterett på hverandres utmarksområder. I det område saken her gjelder, har det ikke vært noen organisert sambruk av beiteområder. I 1930-årene var daværende eier av Goplerud, Elling Goplerud, irritert og protesterte overfor saueeierne når fremmed sau kom inn i Gopleruds heimeutmark.
Vanlig beiterett kan ikke hevdes ved at saueeieren ikke oppfyller sin vokteplikt etter beiteloven. Det er intet holdepunkt for at beiterett er blitt hevdet som følge av at beitedyrene er blitt sluppet utenfor det område som det gjøres gjeldende at det er blitt hevdet beiterett i. Hevd av bruksrett forutsetter at den som påberoper seg et hevdserverv, må ha brukt den eiendom saken gjelder, som om han var innehaver av en rett til bruk. Det bestrides at det før i tiden ble beitet rett ved Goplerud gårds bygninger. Dette skjedde først i de aller seneste år, og dette var det forhold som foranlediget at Goplerud protesterte overfor Fekjær og deretter reiste saken her. Før det var det bare av og til et og annet dyr som streifet over grensen. Dette streifbeite var bare tålt bruk i hevdsrettslig forstand. Såsnart beitingen utviklet seg slik at den ble generende, ble det protestert.
Det er intet holdepunkt for at det har skjedd noe hevdserverv før 1860, da nye beiteregler trådte i kraft. Det foreligger ingen opplysninger om beitebruk på Goplerud dengang. Før 1860 skjedde beitingen på setrene, og dyrene ble gjetet når de var på beite.
Hevd av streifbeiterett kan ikke finne sted, fordi streifbeiterett ikke er noen bruksrett som kommer inn under hevdsloven.
Fekjær har ikke ervervet beiterett i Gopleruds heimeutmark ved alders tids bruk. Det er ikke sannsynliggjort at det har foregått beite på Gopleruds grunn i et slikt omfang at vilkårene for rettserverv ved alders tids bruk foreligger.
Setrene i Feskidalen var i drift til omkring 1960, og det er klart at det ikke var fritt beite for andre enn de seterberettigede i setrenes nærområder.
Selv om streifdyr kan ha kommet inn på Goplerud og beitet der fra tid til annen, har hverken Elling Goplerud eller Per Goplerud, som var tidligere eiere av Goplerud, ansett den beitingen som utøvelse av noen rett. Vilkårene for erverv etter reglene om alders tids bruk foreligger da ikke.
Noen lokal sedvanerett om beiterett for alle på Øståsen foreligger ikke. Som nevnt ovenfor, har hverken Elling Goplerud eller Per Goplerud oppfattet den tilfeldige beiting som fant sted i tidligere tider, som utslag av noen rett til beite.
Herredsretten har gjort saksbehandlingsfeil ved å tilkjenne Fekjær en streifbeiterett på Goplerud. Det var ikke nedlagt noen subsidiær påstand om slik rett, og domsresultatet ligger da utenfor partenes påstander. Streifbeiterett er ikke noen mellomting mellom full beiterett og ingen beiterett, men kvalitativt noe helt annet.
En eventuell streifbeiterett tilkjent Fekjær vil det være helt umulig å kontrollere. I realiteten vil en slik dom medføre at Fekjær gis en vanlig beiterett i Gopleruds utmark. Begrepet streifbeiterett er derfor uegnet for bruk i en domskonklusjon, slik som herredsretten har gjort.
Ankemotparten, Tor Einar Fekjær, har for lagmannsretten i det vesentlige gjort gjeldende:
Noen saksbehandlingsfeil fra herredsrettens side foreligger ikke. Herredsretten har ikke gått utenfor partenes påstander ved utformingen av sin dom. Ryggs påstand var at Fekjær var uberettiget til å la sine dyr oppholde seg på Goplerud, mens Fekjær påsto seg frifunnet. Streifbeiterett må ses som en mellomting mellom full rett og ingen rett til å la sine dyr oppholde seg på vedkommende eiendom.
Fekjærs anførsler i saken gjelder bare området Øståsen i Hedalen. Området begrenses i syd og vest av riksveien gjennom dalen, mot nord av en linje i østlig retning fra gården Brakar til sognegrensen mot Begnadalen og i øst mot nevnte sognegrense og fylkesgrensen mellom Oppland og Buskerud. Det samlede areal er anslagsvis 20000 dekar.
Utmarksområdene til de gårdene som saken angår, blant dem Goplerud, utgjorde opprinnelig et større fellesområde med felles beiterett. Denne beiteretten er aldri blitt delt. Kongeskjøtet på Goplerud av 31. mars 1672 sier intet om eventuell beiterett for andre på Gopleruds grunn, men det sier heller intet om at Goplerud har enerett til beite i gårdens utmark. Det samme gjelder skjøte på Goplerud av 27. juli 1693. Fra ordet "Fægang" kan det ikke trekkes noen slutning om hvem som har beiterett, og det sies intet i skjøtet om hva slags beiterett som følger med i handelen, eller hvor den kan utøves. Fekjær har aldri bestridt Gopleruds beiterett utenfor grensene for Gopleruds heimeutmark.
Goplerud har vært med i bygdefellesskapet i området nord for Goplerud. Dette er en naturlig følge av de topografiske forhold i området. Goplerud ligger som en naturlig del av fellesområdet. Ingen topografiske eller andre forhold skiller Goplerud fra resten av området. Det naturlige skille er vassdraget som ligger lenger ned enn gården Goplerud. Det opprinnelige fellesområde må ha vært området nord for elven, og Goplerud må ha vært en del av dette. Dokumentene viser det samme på 1600tallet - at det opprinnelige bygdesameie omfattet all skog inklusive Goplerud. Det er intet holdepunkt for at Goplerud fikk eksklusiv beiterett i sin skog da Goplerud skog gikk ut av det tidligere fellesområdet på 1600-tallet. Grensen for skogen ble fastsatt i 1713.
Skogen i resten av fellesområdet ble delt i 1768. Ifølge Rt-1968-1261 var det behov for å dele skogen for å hindre misbruk av den felles hugstrett. Det var derimot ikke noe grunnlag for å anta at det var behov for å dele de øvrige rådighetsbeføyelser i sameiet. Ved delingen fikk de enkelte eiere i fellesskapet retten til skogsavvirkningen, men denne rett utviklet seg etterhvert til en eiendomsrett til grunnen. Beiteretten ble ikke berørt da Goplerud gikk ut av fellesområdet på 1600-tallet.
Det som er skjedd senere, underbygger disse anførsler. Det har aldri fra delingen skjedde på 1600-tallet, eller da grensen ble fastlagt i 1713, til på slutten av 1980-tallet fremkommet noensomhelst skriftlig protest eller innsigelse fra eieren av Goplerud mot andre gårdbrukeres bruk av Goplerud skog til sauebeite.
Fekjærs konklusjon er følgelig at Goplerud fikk skog med påheftet beiterett for andre på 1600-tallet.
Et særskilt grunnlag for beiterett for Fekjær på Goplerud er ovennevnte forlik inngått i 1701 mellom blant annet eierne av Søndre Landsenden (gnr. 101) og Goplerud om at disse gårder skulle ha hugst og beite felles. En av Fekjærs eiendommer er gnr. 101 bnr. 6 som er en skogeiendom utskilt fra Søndre Landsenden. Det nevnte forlik utgjør et selvstendig grunnlag for felles beiterett for Søndre Landsenden og Goplerud på de respektive gårders utmark. Det er intet holdepunkt for at dette forlik senere er opphevet eller bortfalt.
Som et annet grunnlag for rett til beite på Gopleruds heimeutmark påberoper Fekjær seg at det foreligger en akseptert, stilltiende forståelse eller avtale mellom partene om fri beiterett. Fekjær og hans forgjengere har for sin del akseptert den frie beitebruk som mange av vitnene har forklart seg om, og har ikke protestert mot at Gopleruds dyr er kommet inn på naboområdene. Gopleruds eiere må også ha akseptert en slik ordning ved selv å opptre på samme måte. Også på Goplerud har man sluppet dyrene fritt i utmarken slik som på eiendommene lenger nord i dalen. Dette viser at det har foreligget en gjensidig aksept av felles beiterett i all utmark, det vil si overalt hvor det ikke var inngjerdet innmark.
Etter bevisførselen må det ha vært en god del dyr på beite i utmarksområdene. Blant andre kom det kuer fra Fekjær-setra. Beitingen må således ha hatt såvidt stort omfang at det må kunne konstateres at det har foreligget en stilltiende overenskomst.
Hvis Elling Goplerud, som var eier av Goplerud i 1930-årene, var irritert over dette, medførte ikke irritasjonen noen virkelig protest eller noe krav om å hente hjem sauer som var i Gopleruds skog. Goplerud kan således ikke ha ment at beitingen var uberettiget. At Goplerud var irritert, viser at Goplerud må ha vært klar over den beiting som fant sted på hans eiendom, og at det forelå en stilltiende overenskomst om dette.
Det følger av den stilltiende avtale at Fekjær har rett til å slippe beitedyrene på Gopleruds grunn hvis dét er mest hensiktsmessig. Men i praksis ønsker man å ha en viss kontroll over dyrene og legge forholdene til rette for disse. Derfor har det ikke har vært aktuelt å slippe dyrene på Gopleruds grunn.
Dernest påberoper Fekjær seg å ha hevdet rett til beite på Gopleruds grunn. I mer enn 50 år har Fekjær og hans forgjengere latt sine dyr beite på Gopleruds grunn i den aktsomme gode tro at det forelå en rett til å gjøre dette. Beitingen foregikk helt ned til innmarksgjerdet til Goplerud, og Goplerud visste hvem som eide dyrene, slik at det var all oppfordring til å gripe inn, jf Rt-1963-370 (Lågen-dommen). Det dreier seg om mer enn tålt bruk.
Hevdsbruken startet så langt tilbake i tiden som man kjenner til, det vil si lenge før den tidligere jordfredningsloven av 1860 innførte vokteplikt for dyreeierne. Beitebruken dreier seg ikke om en forsømmelse av en lovbestemt vokteplikt. Dessuten er det ikke slik at forsømmelse av en plikt hindrer hevdserverv. All hevdsbruk er i utgangspunktet en ulovlig bruk av annenmanns grunn.
Videre påberoper Fekjær seg at han har fått rett til beite i Gopleruds heimeutmark etter reglene om alders tids bruk. Reglene om alders tids bruk og hevd har likhetstrekk, men ved rettserverv ved alders tids bruk er kravene mer relative. Jo lenger tid bruken er utøvet, jo mindre skarpe er kravene til bruksutøvelsens art og omfang, jf Brækhus/Hærem: Norsk Tingsrett, 1964 10. I saken her hadde bruksutøvelsen sammenheng med næringsdrift - opprettholdelse av livsgrunnlaget på gårdene. Brukstiden har vært lenger enn 50 år, og grunneieren har hatt oppfordring til å gripe inn uten å gjøre det. Likeledes har Goplerud selv sluppet dyr fritt i utmarken.
Endelig påberoper Fekjær seg lokal sedvanerett som hjemmel for sin beiting på Gopleruds grunn. Den som påberoper seg lokal sedvanerett, behøver ikke selv ha gjort bruk av rettigheten. Det er nok å godtgjøre at den lokale rettsoppfatning i distriktet går ut på at det er felles beiterett i utmark. Det er godtgjort gjennom bevisførselen i saken at den lokale oppfatning var at folk hadde rett til å sende dyr på beite overalt utenfor gjerdene til de forskjellige innmarksområder.
Fekjær gjør subsidiært gjeldende at han iallfall har streifbeiterett i Goplerud skog, slik som herredsretten har funnet i sin dom. Han påberoper seg fire av de samme grunnlag som påberopes for full beiterett, jf ovenfor: gjensidig aksept, hevd, alders tids bruk eller lokal sedvanerett.
Bruken av området har vært slik som det er anført ovenfor forsåvidt angår full beiterett, og oppfatningen hos brukerne og folk flest må iallfall ha vært at man har rett til å la dyrene streife fritt i utmarken inntil de treffer på fysiske hindringer. De samme bevis som er påberopt for den fulle beiterett, påberopes også for streifbeiteretten.
Når det gjelder det nærmere innhold av streifbeiteretten, viser Fekjær til NOU 1980:49 side 54 og til Rt-1990-1113 og gjør gjeldende at streifbeiterett innebærer at det ikke skal betales for beitebruken, at det ikke foreligger noen plikt til å hente dyrene tilbake og at dyreeierne ikke er erstatningsansvarlige hvis de ikke har opptrådt uforsvarlig. Det erkjennes at med streifbeiterett har man ikke rett til å slippe dyrene direkte på den eiendom hvor dyrene kan streifbeite, eller i umiddelbar nærhet av grensen, og grunneieren kan begrense streifbeitingen ved å sette opp gjerde eller ved å ta eiendommen i bruk til nye formål. Prinsippet i servituttloven §2 om at bruksutøvelsen må skje slik at den ikke urimelig eller unødvendig er til skade for grunneieren, får tilsvarende anvendelse. Eksempelvis må saueeieren ha plikt til å føre dyrene vekk hvis de lager for mye støy for grunneieren.
Streifbeiteretten er en utøvelse av bruk av fremmed eiendom ved siden av at den også innebærer fritagelse fra en plikt - vokteplikten etter beiteloven §6. Begrepet streifbeiterett har et innhold som gjør det velegnet som rettslig karakteristikk, og det kan uten vanskeligheter benyttes i en domsslutning. Det er avsagt flere dommer som har fastlagt at det foreligger streifbeiterett.
Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn herredsretten og skal bemerke:
I hovedankesaken har Rygg anket over herredsrettens tilkjennelse av streifbeiterett for Fekjær på Ryggs eiendom. Motanken er Fekjærs anke over at herredsretten ikke tilkjente ham "full" beiterett på Ryggs eiendom. Lagmannsretten behandler hovedanke og motanke under ett i det følgende.
Saken er noe bedre opplyst for lagmannsretten enn for herredsretten idet flere skriftlige bevis er fremlagt og flere vitner er avhørt.
For spørsmålet om andre enn eieren av Goplerud har rett til å beite i dens heimeutmark, finner lagmannsretten det naturlig å ta utgangspunkt i kongeskjøtet av 1672. Det oppfattes å være første gang Goplerud ble overdradd som eget bruk. Skjøtet gjaldt også tre andre eiendommer, og det synes å være benyttet standardformuleringer. Det er likevel grunn til å legge vekt på dets innhold. Alle de viktige ressurser knyttet til eiendommen er oppregnet, herunder skog, mark, åker, eng og engsletter, og det er presisert at disse følger med i overdragelsen. Skjøtet inneholder intet om at noen skal sitte igjen med noen bruksrettigheter over eiendommene. Dersom det var partenes oppfatning at noen hadde beiterett i all utmark, hadde det vært nærliggende å få en så vesentlig heftelse med i skjøtet. Heller ikke er noen slik heftelse nevnt i skjøtene som ble utstedt da Goplerud og flere andre eiendommer ble solgt to ganger ca 30 år seinere. Av ressurser som der er oppregnet å følge med i disse overdragelsene, er i 1693 blant annet nevnt skog, mark og fegang, og i 1699 aker, eng, skog og mark. Tilsvarende formulering er brukt i skifteavtale av 1706 vedrørende Goplerud.
Ingen av de dokumenter som er påberopt av Fekjær, gjør det sannsynlig at Goplerud er blitt eier av skog beheftet med beiterett. - Det framlagte utdrag av 10. mai 1753 fra den store kongelige kommisjonsakt 1753-59, som gjaldt om all skog i Hedalen - utenom Storruste og Goplerud - var kongelig allmenning eller bygdesameie, gir ingen konkret kunnskap om hvilke rettslige disposisjoner som lå til grunn for at Goplerud da ikke lenger tilhørte fellesområdet i nord. Det er da vanskelig å trekke slutninger fra det som fremgår der, til spørsmålet om beiteretten i Gopleruds skog fortsatt lå i fellesskap. - Tilsvarende gjelder for utdraget fra Storrusteboka. Utsagnet der om at Gopleruds grense mot nord ble fastsatt gjennom lagmannsdom av 1713, gir hverken grunnlag for å trekke noen slutning om at gårdsbrukets skog først ble utskilt fra det øvrige fellesskap gjennom denne rettssaken, eller en slutning om at beiteretten fortsatt skulle være felles. - Vitnet Clausens forklaring for 6 lagrettemenn 17. september 1720, gjengitt i utskrift av Tingbok 48 for Hadeland, Land og Valdres sorenskriveri, er for upresis i sin stedsangivelse til å sannsynliggjøre hvor dyr fra eiendommen Fekjær pleide å beite. - Det fellesskap vedrørende hugst og fehavn som ble etablert gjennom enighet av 23. april 1701 mellom eieren av Storruste og Goplerud og eierne av Mitlandsenden, Aspholt, og Søndre og Nordre Landsenden, kan ikke påberopes i dag. Det er på det rene at dette sameiet, slik det ble avtalt den gang, ikke fortsatt eksisterer. Det er ikke fremkommet noe som tilsier at denne oppløsningen ikke også omfattet beiteretten.
De topografiske forhold gir ikke grunn til å tro at beitet er blitt beholdt i fellesskap. Enhver eiendomsgrense gjør det byrdefullt å oppfylle vokteplikten. Lagmannsretten kan ikke se at det er noe vesentlig lettere for dem som har dyr i området øst for Hedalen å hindre dem i å gå over grensene mot Ådalen og Begnadalen enn mot Goplerud.
Det beite som frem til slutten av 1980 åra er skjedd på Gopleruds grunn av dyr fra andre eiendommer, har representert en så beskjeden ulempe for grunneieren at det ikke kan tillegges noen vekt som moment ved forståelsen av hvilken rettstilstand som er blitt etablert gjennom utskillelsen av Goplerud og etterfølgende lagmannsdom om eiendommens nordgrense.
Etter dette kan Fekjærs anførsel om at Gopleruds utmark historisk har vært og fortsatt er del av et felles beiteområde, ikke føre frem.
Dernest har Fekjær påberopt seg akseptert, stilltiende overenskomst som grunnlag for beiterett på Goplerud.
Etter bevisførselen finner lagmannsretten at det ikke er noe som tyder på at tilfeldige beitedyr som fra tid til annen har krysset grensen til Goplerud, har representert noe inngrep i driftsformen på Goplerud. I den grad slikt har skjedd, må det anses som tålt bruk uten rettsvirkning. Forholdet ligger i så måte helt anderledes an enn i lagmannsrettsdommen referert i RG-1993-677, som Fekjær har påberopt seg. Lagmannsretten nevner også at inntil omkring 1980 var antall sauer på Fekjær helt ubetydelig sammenlignet med dagens besetning. En beiterett for dagens besetning innebærer derfor en vesentlig større belastning for Gopleruds eiendom enn det som fulgte av tilfeldige beitedyrs kryssing av grensen i tidligere tider.
Lagmannsretten er etter dette kommet til at det ikke kan ses at det er inngått noen stilltiende overenskomst om beiterett.
Fekjær har videre påberopt seg at han og hans rettsforgjengere har ervervet beiterett på Goplerud ved hevd.
Etter hevdsloven av 9. desember 1966 nr. 1 §7 kan den som bruker en eiendom som om han var innehaver av en bruksrett, hevde bruksrett. For å vinne rett ved hevd, må den som har utøvet bruken, ha trodd at han hadde rett til dette, og han må ha vært så aktsom som han burde etter forholdene. Hvis bruksutøvelsen ikke viser seg ved en fast innretning av noe slag, må bruken - hevdstiden - ha vart i minst 50 år.
Lagmannsretten finner at i saken her har ikke brukerne på Jordet utøvet en bruk som om de var innehavere av beiterett på Goplerud. Dyrene er blitt sluppet andre steder enn på Gopleruds grunn i områder hvor Fekjær utvilsomt har beiterett. Det har vært varierende i hvilken grad de har gått inn i Gopleruds heimeskog. Det må legges til grunn at den samlede besetning i hovedsak har beitet utenom Gopleruds grunn. På den annen side var det naturlig for eierne av Goplerud å vise velvilje sålenge det bare var i sporadiske tilfeller at dyr fra Jordet og andre gårder kom inn på eiendommen. Når beitet har vært av noe omfang og derved til ulempe, har Goplerud protestert. Det er således opplyst at daværende eier Elling Goplerud i 1930-årene protesterte overfor eierne av sauer som gikk på hans eiendom. Ved brev av 13. september 1989 protesterte daværende eier Per Goplerud skriftlig til styret i Hedalen Sauesankerlag mot ulovlig beiting i Goplerud utmark. Fekjær var styremedlem i laget på den tid. Gopleruds opptreden ga således ikke grunnlag for å skape den tro at det forelå en rett til å beite i området.
Det beitet som faktisk har skjedd på Gopleruds eiendom, kan etter dette ikke ses å ha vært utøvet som noen rettighet som kan danne grunnlag for hevdserverv.
Dessuten har Fekjær påberopt seg alders tids bruk som hjemmel for beiterett på Goplerud.
Hvorvidt alders tids bruk foreligger, er i noen utstrekning avhengig av et totalskjønn, men følgende hovedvilkår er oppstilt i teorien, jf Falkanger: Tingsrett (1993) side 258 - 259:
Det må foreligge en langvarig bruk, som må ha vært slik at den har gitt foranledning for den egentlig berettigede til å gripe inn. Kravet til intensitet og kontinuitet i bruken er ikke så sterkt som ved hevd, og hvor eksklusivitet er et vilkår for hevd, mildnes dette ved alders tids bruk. Hvor langvarig brukstiden må være, er ikke autoritativt fastslått i rettspraksis. Den nedre grense må være 50 år. Jo mer intensiv og eksklusiv bruken har vært, jo raskere bør rettsstiftelse ved alders tids bruk anses å ha funnet sted. Den som mener å ha vunnet rett ved bruk i alders tid, må ha vært i god tro, det vil si at han må mene at han utøver en bruk som han er berettiget til. Deler motparten denne oppfatning, står brukeren sterkt, men det kan ikke stilles som vilkår at den passive part mener bruken er utslag av en rett. Hvor det er mange pretendenter, for eksempel alle som bor i en bygd, kan det ikke kreves at samtlige er i god tro.
Etter bevisførselen finner lagmannsretten at antall sauer på Jordet og på andre gårder som naturlig ville kunne påberope seg alders tids bruk av beite på Goplerud, var forholdsvis beskjedent sålenge man drev et allsidig jordbruk med både storfe, sauer og andre dyr, kombinert med planteproduksjon. Beiteressursene ble ikke særlig intensivt utnyttet utenom de områder som lå nær setrene, og det må ha vært kun sporadisk at sauer eller andre beitedyr kom seg over grensen til Goplerud. Lagmannsretten finner ikke at dette kan ha gitt grunnlag for noe erverv av beiterett ved alders tids bruk.
Endelig har Fekjær påberopt seg lokal sedvanerett som grunnlag for sin påstand om beiterett på Goplerud.
Lokal sedvanerett og alders tids bruk som ervervsmåter for særlige rettigheter over fremmed eiendom har sterke likhetstrekk med hverandre, men lokal sedvanerett skiller seg fra alders tids bruk ved at lokal sedvanerett regulerer i almindelighet bruksforholdene for eiendommene i vedkommende distrikt, mens alders tids bruk bestemmer rettsforholdene for den spesielle eiendom som bruken i alders tid er utøvet over, jf Brækhus/Hærem: Norsk Tingsrett (1964) side 612 - 613. Den som påberoper seg lokal sedvanerett som grunnlag for en beføyelse, behøver ikke selv å ha utøvet bruken; han trenger bare å henvise til og bevise den lokale rettsoppfatning.
De fleste av vitnene i saken er bosatt og driver sin virksomhet i Hedalen. De har ikke gitt uttrykk for noen entydig oppfatning om hvilke rettigheter og rettsforhold som de mener gjelder for beitet i utmarksområdene i dalen. Noen mente at beitet var fritt for alle overalt, mens andre mente det var fri beiterett i utmark i Hedalen for hedøler, men ikke for andre. Ingen av vitnene ga uttrykk for at det gjaldt noen spesielle beiteregler for området Øståsen. Vitneforklaringene ga således intet entydig inntrykk av lokale rettsoppfatninger.
Lagmannsretten er etter bevisførselen kommet til at det ikke kan konstateres noen lokal sedvanerett som gir Fekjær beiterett på Goplerud.
Subsidiært har Fekjær nedlagt påstand om at han har streifbeiterett på Ryggs eiendom. Han har gjort gjeldende at dette er en rett som er en mellomting mellom full beiterett og ingen beiterett. Rygg mener streifbeiterett er en beføyelse av en helt annen karakter enn vanlig beiterett.
For forståelsen av uttrykket "streifbeiterett" viser lagmannsretten til dommen i Rt-1990-1113, hvor Høyesterett bruker uttrykket streifbeiterett der dyreeierne er fritatt for plikten etter beiteloven §6 til selv å sørge for at dyrene ikke kommer inn på fremmed eiendom, og fra det objektive erstatningsansvar etter loven §7. Dette oppfattes også å være de vesentlige elementene i Fekjærs bruk av uttrykket.
Fekjær har påberopt seg både gjensidig, akseptert forståelse, hevd, alders tids bruk og lokal sedvanerett som grunnlag for retten til streifbeite.
Lagmannsretten legger til grunn at Jordets dyr har beitet på Goplerud opp gjennom årene i en viss utstrekning, og har derfor når det gjelder streifbeite vært noe i tvil om resultatet. Lagmannsretten er imidlertid kommet til at det ikke kan ses at bevisførselen har underbygget at dette beitet har skjedd som utøvelse av noen rettighet. Når grunneieren ikke har inngjerdet sin eiendom, vil en fullstendig oppfyllelse av beiteloven vokteplikt innebære et betydelig arbeide. I en bygd med gode naboforhold fremstår det da som naturlig å tåle små ulemper av mislighold av vokteplikten. Fekjærs mislighold kan etter dette ikke ses som utslag av utøvelse av noen rettighet.
Etter dette kan Fekjær heller ikke få medhold i sin subsidiære påstand om rett til streifbeite på Goplerud.
Ryggs angrep på herredsrettens saksbehandling er ikke fulgt opp med noe krav om opphevelse av dommen under henvisning til at lagmannsretten har full kompetanse til å prøve herredsrettens dom. Etter omstendighetene finner lagmannsretten det ikke nødvendig å gå nærmere inn på de anførte saksbehandlingsfeil.
Hovedanken har ført frem. Lagmannsretten har funnet avgjørelsen noe tvilsom, og i medhold av tvistemålsloven §180 annet ledd, jf §172 annet ledd, bør hver av partene bære sine saksomkostninger i hovedankesaken for lagmannsretten.
Motanken har vært forgjeves. I overensstemmelse med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd bør Fekjær erstatte den del av Ryggs saksomkostninger for lagmannsretten som gjelder motankesaken, idet det ikke kan ses å foreligge særlige omstendigheter som bør føre til fritagelse for erstatningsplikten. I henhold til omkostningsoppgave fra Ryggs verge Ola Rygg utgjør omkostningene kr 18075,-, som består av ankegebyr for hovedanken kr 11875,- og andre utlegg kr 6200,-. Lagmannsretten finner at utleggene på kr 6200,- kan henføres med en halvdel til hovedanken og en halvdel til motanken, slik at Rygg blir å tilkjenne kr 3100,- i saksomkostninger.
Lagmannsretten er enig i herredsrettens saksomkostningsavgjørelse, jf tvistemålsloven §180 annet ledd og §172 annet ledd forsåvidt gjelder både hovedsøksmålet og motsøksmålet. Lagmannsrettens tvil om streifbeiterett innebærer at det har vært tvil om berettigelsen av Ryggs påstander for herredsretten i både hovedsøksmålet og motsøksmålet.
Dommen er enstemmig.
Slutning:
1. Tor Einar Fekjær er, som eier av eiendommene gnr. 98 bnr. 4, gnr. 91 bnr. 2 og gnr. 101 bnr. 6 i Sør-Aurdal, uberettiget til å la sine beitedyr oppholde seg i utmarken på Goplerud, gnr. 104 bnr. 1 i Sør-Aurdal.
2. Herredsrettens saksomkostningsavgjørelse stadfestes.
3. I saksomkostninger for lagmannsretten i motankesaken betaler Tor Einar Fekjær til Nils Magnar Goplerud Rygg 3100,- -tretusenetthundre- kroner innen 2 -to- uker etter forkynnelsen av dommen. I hovedankesaken tilkjennes ikke saksomkostninger.