TOSLO-2018-107547

Instans:	Oslo tingrett - Dom og kjennelse
Dato:	2020-12-07
Publisert:	TOSLO-2018-107547
Stikkord:	Opphavsrett, Varemerkerett, Medierett, Medieovervåkning, God forretningsskikk, Midlertidig forføyning
Sammendrag:	Saken gjaldt spørsmål om Retriever Norge AS sin leveranse av medieovervåkning, mediearkiv og medieanalyse var i strid med Åndsverkloven, Markedsføringsloven, Varemerkeloven og DNs vilkår. Videre var det spørsmål om tjenestene i så fall skulle forbys og om det skulle betales vederlag og erstatning. Tingretten kom under tvil til at Retrievers bruk av DNs innhold ikke var i strid med eneretten i Åndsverkloven, men at den totale bruken var i strid med bransjepraksis og mot god forretningsskikk næringsdrivende imellom jf. Markedsføringsloven § 25. Retten fastsatte forbud og tilkjente vederlag med kr 5.550.000 og erstatning med kr 500.000. I spørsmålet om sakskostnader, mente retten ingen av partene hadde vunnet saken fullt ut, men at tungtveiende grunner talte for å idømme Retriever å betale kr 3.000.000 av DNs sakskostnader. I spørsmålet om midlertidig forføyning fant retten at DNs krav var sannsynliggjort, men at det ikke forelå sikringsgrunn, siden DNs interesser kunne ivaretas på en fullgod måte gjennom dom på vederlag og erstatning.
Saksgang:	Oslo tingrett TOSLO-2018-107547 (sak nr. 18-107547TVI-OTIR/06)
Parter:	Dagens Næringsliv AS (advokat Camilla Sophie Vislie, advokatfullmektig Uros Baarlid Tosinovic) mot Retriever Norge AS (advokat Ketil Reidar Sellæg Ramberg, advokat Aksel Joachim Hageler, advokat Lars Andre Strøm Arnesen)
Forfatter:	Tingrettsdommer Dagfinn Grønvik
Lovhenvisninger:	Markedsføringsloven (2009) §25, §48b, Markedsføringsloven (1972) §1, Åndsverkloven (2018) §1, §2, §3, §4, §6, §24, §29, §67, Tvisteloven (2005) §11-2, §20-2, §20-3, §34-1

Saken gjelder spørsmålet om Retriever Norge AS sin leveranse av medieovervåkning, mediearkiv og medieanalyse er i strid med åndsverkloven, markedsføringsloven, varemerkeloven og DNs vilkår. Videre er det spørsmål om tjenestene i så fall skal forbys og om det skal betales vederlag og erstatning.

Framstilling av saken

Saksøker, Dagens Næringsliv AS tok 13. juli 2018 ut stevning mot saksøkte Retriever Norge AS med påstand om at de forbys å skrive sammendrag eller resymé, levere mediearkivtjenester eller medieanalyse av innhold publisert i papirutgaver utgitt av Dagens Næringsliv AS og nettsteder og apper utgitt av Dagens Næringsliv AS samt betale erstatning, vederlag og / eller oppreisning.

I tilsvar av 17. september 2018 nedla saksøkte, Retriever Norge AS, påstand om at krav relatert til Atekst avvises, og at Retriever Norge AS for øvrig frifinnes.

Partene

Saksøker:

Dagens Næringsliv AS («DN») er en norsk avis. DN ble etablert i 1889 med navnet Norges handel og sjøfartstidende og skiftet navn til Dagens næringsliv i 1987. Avisen er riksdekkende. Den er i dag Norges tredje største avis. I tillegg til salg av fysiske papirutgaver, gjøres avisene tilgjengelig på DN.no og i DNs apper. Artikler merket med symbolet "+" krever abonnementsavtale med DN. DN tilbyr en rekke ulike slike avtaler for forskjellige kundebehov. DN har utgifter på omtrent 500 millioner årlig til produksjon, salg og distribusjon av innhold. DN er eid av NHST Media Group («NHST»). NHST eier også 100 % av Mynewsdesk Technologies AS («Mynewsdesk»), som også driver med medieovervåkning av blant annet DN. Mynewsdesk er en av Retrievers konkurrenter på medieovervåkingsmarkedet. Mynewsdesk het tidligere Intermedium.

Saksøkte:

Retriever Norge AS er et medieselskap som tilbyr medieovervåkning, mediedistribusjon, mediearkiv og medieanalyse. Gjennom Retrievers arkivløsning kalt Atekst, tilbyr selskapet mediedistribusjon samt arkivsøk i en rekke norske aviser og tidsskrifter. I tillegg til arkivsøk, tilbyr Retriever medieovervåkning av flere norske aviser og tidsskrifter, samt medieanalyse og medierapporter av utgitt innhold. Retrievers medieovervåkning, mediedistribusjon, mediearkiv og medieanalyse er alle betalingstjenester.

Side:2

Noen sentrale begreper

Medieovervåkning

Medieovervåking er en tjeneste som normalt er rettet mot bedriftsmarkedet. Selskapene i bransjen bruker vanligvis teknologi som skanner nyhetssider, sosiale medier, blogger mv. og samler inn alt som publiseres. Innholdet som hentes inn gjennomgås elektronisk, og datasystemer leter etter bestemte søkeord som er relevant for kjøperen av tjenesten.

Medieovervåking er spesielt relevant for kommunikasjonsarbeidere og pr-ansvarlige. De kan følge med på alt som skrives om selskapet i media, og bli varslet dersom det kommer nye artikler og saker om deres produkter eller tjenester. Bedriftsledere og markedsførere er andre typiske brukere av en slik tjeneste.

I denne saken er det særlig spørsmålet om sammendragene av Dagens Næringslivs papiravis som blir produsert av ansatte i Yomondo Norge AS på vegne Retriever og den innhenting DN.NO sitt åpne nettinnhold som bevares og tilgjengelig gjøres for Retrievers kunder, er i strid DNs enerett til stoffet.

Medieanalyse

Medieanalyse er en analyse av mediedekningen, gjerne begrenset til et bestemt tema innenfor en bestemt tidsperiode. Det utføres av selskaper som Retriever, men også av forskningsmiljøer på norske universiteter og høyskoler. Det kan avdekke hva media er mest opptatt av og hva slags vinklinger media velger innenfor ulike temaer. Medieanalyser kan for eksempel gi svar på hvordan media dekker klimaendringer og innvandring.

Spørsmålet i saken er om slike medieanalyser av blant annet DNs innhold kan gjøres uten samtykke eller avtale med Dagens Næringslivs, og hvor mye som i så fall kan siteres uten samtykke.

Mediearkiv

Mediearkiv er et historisk arkiv med originale kilder. Den største er A-tekst.

I denne saken er det ubestridt at slikt arkiv er et inngrep i den opphavsberettigedes enerett og slik sett bare kan gjøres etter avtale. Spørsmålet er om artikler fra før 1. juli 2017, mens A-tekst avtalen var gjeldene, fremdeles kan oppbevares og gjøres tilgjengelig for Retrievers kunder.

Historisk bakgrunn for medieovervåkning

Side:3

Den som skaper et åndsverk har som hovedregel enerett til bruk og utnyttelse av dette åndsverket. For aviser vil det i utgangspunktet være journalisten som skaper åndsverket.

Forholdet mellom avis og alle redaksjonelle medarbeidere som journalister og fotografer har vært regulert i avtale hvor Utgiveren overtar i kraft av ansettelsesforholdet eneretten til utnyttelse av det stoff (herunder tekst, bilder, illustrasjoner, grafikk, film og lyd) som medarbeideren produserer i tjenesten jf. «Journalistavtale for avis mellom Næringslivets Hovedorganisasjon og Mediebedriftenes Landsforening på den ene side og Norsk Journalistlag på den annen side for perioden 1.4.2018 – 31.3.2020. Tidligere avtaler har regulert dette på tilsvarende måte. Det er også inngått lignende avtaler med frilansere.

Det har vært forskjellige typer medieovervåkning. Fram til det ble enkelt med kopiering skjedde det ved innkjøp av aviser hvor de forskjellige klippene ble sendt til kunden ukentlig i henhold til hva de abonnerte fra Norske Argus.

I en periode ble rettighetene forvaltet av Kopinor i henhold til avtale med avisene. Men med internett, nye søkemotorer og digitalisering ble det ønskelig med andre modeller. Denne del av avtalen med Kopinor opphørte.

I 2002 ble det mellom DN Nye Medier (DNNM) og Retriever inngått avtale om en ikke eksklusiv rett til å legge overskrifter og ingresser fra DN.NO inn i egne tjenester og selge det videre, jf. 2002 avtalen eller kommisjonsavtalen.

I 2004 ble A-tekst avtalen inngått mellom Dagens Næringsliv og Mediearkivet.NO AS. Om bakgrunnen for avtalen står det i punkt 2.

DN har arkivert sitt redaksjonelle stoff i elektronisk form og ønsker at Mediearkivet som databasedistributør skal forestå formidling av DNs elektroniske arkiv. DNs arkivverdier vil på denne måten bli sikret en profesjonell håndtering med hensyn på marked, operasjon og lovverk, på lik linje med andre mediers arkiv. DNs elektroniske arkiv vil være søkbart med web-grensesnitt.

...

4 Avtalens omfang

4.1 Så lenge avtalen gjelder, har Mediearkivet en ikke-eksklusiv rett til å ha en kopi av DNs tekstarkiv på egen maskin, samt distribuere og formidle salg av DNs tekstarkiv fra database. Mediearkivet kan overlate sine markedsførings- og salgs-rettigheter og plikter ifølge denne avtalen vederlagsfritt til datterselskaper eller søsterselskaper innen Schibsted ASA. Slike rettigheter vil bli overført sammen med tilsvarende rettigheter til Aftenpostens arkiv, og følger de valg Mediearkivet gjør. DN vil bli informert om eventuelle slike endringer.
DN har rett til å selge sitt stoff parallelt i andre kanaler.

...

9.2

Side:4

DN samtykker også i at alt stoff som omfattes av avtalen kan distribueres gjennom andre parter som Mediearkivet inngår distribusjonsavtale med, både nasjonalt og internasjonalt, og at informasionsmeklere o.l. databasekunder gis adgang til å formidle salg av stoff som omfattes av databaseutgivelsen, på de vilkår som er fastlagt i Mediearkivets Standard abonnementsavtale. Forutsetningen er at DN blir behandlet på lik linje med andre kilders eget materiell.

I punkt 16 var det en voldgiftsavtale.

I 2010 ble det inngått en distribusjonsavtale om elektronisk tilgjengeliggjøring av filtrert redaksjonelt materiale fra norske utgivere ved hjelp av distributør mellom Retriever Norge AS (Distributør) og INTERMEDIUM (Operatør av PaperMill) og utgiverne. Avtalen regulerte forholdet mellom Utgiverne (herunder DN), Intermedium (nå MyNewsdesk) og Distributørene (herunder Retriever). Denne avtalen erstattet en tidligere avtale fra 2006.

Fra avtalen gjengis:

1. BAKGRUNN OG INTENSJON

Denne avtalen regulerer forholdet mellom Utgiverne, lnterMedium som operatør av PaperMill, og Distributørene.
Etter fullmakt inngår lnterMedium Avtalen på Utgivernes vegne.

.

4. DISTRIBUTØRENS RETTIGHETER

Avtalen mellom Utgiver og Sluttkunde regulerer hvordan Sluttkunden kan bruke Innholdet. I henhold til avtalen med Utgiver har Sluttkunden rett til å få Innholdet filtrert og tilgjengeliggjort av en Distributør, på nærmere fastsatte vilkår gitt i denne Avtalen. Distributøren har ingen rettigheter til bruk av Innholdet utover å tilgjengeliggjøre Innholdet for Sluttkunden, innenfor rammene av Sluttkundens rettigheter til Innholdet, og i samsvar med denne Avtale.

...

7.SLUTTKUNDENS RETTIGHETER OG BEGRENSNINGER

...

Sluttbrukere har rett til å lagre utvalgte Artikler elektronisk på egen PC til eget bruk.

13. IMMATERIELLE RETTIGHETER

Avtalen innebærer ingen overdragelse av rettigheter eller lisensiering av Utgivernes opphavsrettigheter eller andre immaterielle rettigheter utover det som følger av Distributørens rett til tilgjengeliggjøring i henhold til punkt 4.

I vedlegg 4 punkt 2 er sluttkundens rettigheter regulert slik:

Side:5

Sluttkunden har rett til å få Innholdet tilgjengeliggjort og tilrettelagt av en Distributør

...

Sluttkunden har ikke rett til å lage egne søkbare databaser/arkiv over Innholdet

...

Brudd på disse punktene kan medfører erstatning på kr 10 000 per forhold.

...

3 PRISER OG BETALINGSVILKÅR

Distributøren fakturerer Sluttkunden for tilgangen til det filtrerte Innholdet på vegne av Utgiveren etter deres priser og betingelser. Disse er beskrevet i Sluttkundens avtale om medieovervåking.

4 VARIGHET OG OPPSIGELSE

Sluttkunden har lisens på tilgang til det filtrerte Innholdet så lenge Sluttkunden har en egen avtale om medieovervåking med Distributøren, eller har overført avtalen til en annen godkjent Distributør med nødvendig fullmakt fra Utgiverne. Kostnader i forbindelse med slike overføringer må avtales særskilt med Distributøren. Sluttkunden kan fritt endre hvilke papirmedier som ønskes overvåket.
Distributøren håndterer slike endringer på vegne av Utgiverne.

Mediemarkedet endret seg vesentlig med digitaliseringen, internett og søkemotorene. Mye av avisene ble gjort tilgjengelig på internett. Annonser hadde vært en vesentlig del av inntektsgrunnlaget for avisene. Etter hvert ble en stor del av dette markedet overtatt av søkemotorselskaper som Google. For avisene ble det viktig å utvikle forretningsmodeller hvor leserne betalte for bruken slik at man kompenserte for tap av annonser. Dagens Næringsliv hadde eksklusivt stoff i papiravisen og bak betalingsmur i DN.NO såkalt DN.NO pluss stoff.

DN mente å se at det ble billigere for avislesere å kjøpe tilgang til fulltekstinnhold gjennom medieovervåker som Retriever enn å kjøpe direkte fra DN. DN mente videre at innholdet ble videresolgt av Retriever i eget navn.

For Dagens Næringsliv ble det følgelig arbeidet med å lage en ny forretningsmodell for tilgang til å bruk av innholdet. En ny modell ble lansert høsten 2016 i møter og presentasjoner. DN sendte over et avtaleutkast til Retriever i november 2016. Retriever motsatte seg dette forslaget og begynte samtidig å vurdere å få skrevet sammendrag av DNs innhold av andre.

I epost 23. desember 2016 fra Sven Erik Brunvoll i Dagens Næringsliv til Anders R. Eriksen i Retriever heter det:

Side:6

Som tidligere presisert vil dette innfases i løpet av neste år. Vi har satt 31.01.2017 som siste frist for å inngå nye avtaler i tillegg til at samtlige sluttkunder skal være over på ny distribusjonsmodell og avtale i løpet av 2017 og senest innen 01.01.2018.

I og med at dette skal fases inn i løpet av 2017 er det viktig at alle nye avtaler og forlengelser av eksisterende avtaler med sluttkunder inngås med de nye betingelsene som er beskrevet i oversendte ppt presentasjon og avtaleutkast. Eventuelle avtaler som inngås i perioden frem til 31.01.2017 som ikke tar høyde for de nye betingelsene gjøres for Retrievers egen regning og risiko. Det kan derfor være fordelaktig å avvente og/eller snarest endre betingelser til ny modell.

Når det gjelder deres antydning i alternativ 2 om at man i mangel av avtale med DN, vil vurdere å lage referater av DNs artikler, som en del av tjenesten til Retrievers kunder, kan vi ikke se at dette er noe som kan gjøres uten avtale med DN – selv om vi forutsetter at det enkelte referat rent innholdsmessig går klar av DNs enerett etter åndsverkloven § 2 (noe som uansett må vurderes konkret for det enkelte referat).

For det første antar vi at slike referater (eller i alle fall grunnlaget for dem), vil genereres gjennom et datamaskinprogram, der tekstene fra DNs artikler prosesseres. Dette vil innebære en eksemplarfremstilling som åpenbart ikke er til privat bruk (åndsverkloven § 12) og som heller ikke omfattes av unntaket for midlertidige eksemplarer (åndsverkloven § 11a), og som dermed krever samtykke fra DN, jf. åndsverkloven § 2.

For det annet vil en slik systematisk utnyttelse av DNs innhold til å lage referater som inngår i Retrievers kommersielle tjeneste til sluttbrukere – i dette tilfellets omstendigheter – også være en handling som strider mot god forretningsskikk overfor DN, jf. markedsføringsloven § 25.

I januar og februar 2017 var det møter og e-post utveksling mellom partene uten at de kom til enighet. Avtalene ble deretter sagt opp av DN med litt forskjellige oppsigelsesfrister, men alle avtalene var oppsagt med virkning fra 1. juli 2017.

Retriever hadde vært i kontakt med Yomondo om å skrive sammendrag av artiklene i DNs papiravis senhøsten 2016. Slik sammendragsskriving ble iverksatt på forsøksbasis fra februar 2017.

DN inngikk avtaler med de øvrige medieovervåkingsselskapene i løpet av våren 2017.

29. juni 2017 skriver Retriever følgende e-post til sine kunder:

Side:7

Dagens Næringsliv har gjort endringer i rettighetene til visning av deres innhold som innebærer at alle mottakere må tegne et eget bedriftsabonnement for å se og lese deres artikler. Dette er ikke en god løsning for våre kunder og derfor går vi over til en ny løsning for å levere overvåkning av Dagens Næringsliv.

Fra og med fredag 30.06 vil vi skrive sammendrag av artiklene fra Dagens Næringsliv. Får dere treff på søkene deres vil sammendragene (uten pdf) leveres i varslinger, feeder og i portalen deres like raskt som før. Vi legger også til overvåkning og sammendrag fra magasinet D2.

Endringene vil ikke øke prisene for dere som kunde.

For deg som har bedriftsabonnement hos DN

Sammendragene vil gjelde alle våre kunder som har denne kilden i overvåkningen, da vi ikke har anledning til å levere den på flere ulike måter til våre kunder. Skulle samme artikkel ligge på dn.no vil lenken til denne legges ved i sammendraget slik at dere kan logge inn og se artikkelen dersom dere allerede har tegnet bedriftsabonnement direkte hos Dagens Næringsliv.

Dagens Næringsliv reagerte sterkt på dette og hevdet at dette var i strid med deres rettigheter i henhold til åndsverkloven og markedsføringsloven. Retriever bestred dette. Utover sommeren og høsten var det dialog og diskusjon mellom partene uten at de kom til enighet.

DN skrev et søksmålsvarsel 31. oktober 2017. Det ble videre sendt et utvidet søksmålsvarsel 9. mars 2018. Søksmålsvarslene ble besvart. Det ble bestridt at det ble begått noe urettmessig fra Retriever sin side.

Ved årsskiftet 2017 / 2018 ble det fra Retriever side gitt uttrykk for at man kunne gå inn på avtalen. Fra Dagens Næringsliv ble det besvart slik:

«Forutsetninger før vi kan komme videre på avtale om medieovervåkning

A. Retriever må fjerne alt DNs innhold og referanser til DN fra sitt nettsted og på alle distribusjonsflater i tjenestene og opphøre praksisen med å publisere overskrifter, ingresser og sammendrag/resymeer til kunder
B. Retriever må svare fyllestgjørende på DNs faktaspørsmål og sende over etterspurt materiale
C. Retriever må betale DN det DN har krav på i den perioden Retriever har snyltet på DNs innhold

Side:8

D. Retriever må godta å dekke DNs kostnader til juridisk assistanse relatert til saken i perioden fra 1. juli 2017 og frem til saken er løst
E. Retriever må anerkjenne DNs og dennes leverandørers rettigheter etter lov og de gjeldende vilkår for distribusjon av DNs innhold i medieovervåkningsmarkedet
F. Retriever må for fremtiden avstå fra å skrive resyme/sammendrag av DNs innhold, uavhengig om man har avtale eller ikke
G. Retriever må rydde opp ift. ATEKST hva gjelder misbruk, stenge misbruksmuligheter, avstå fra bundling samt innelåsende prising, sørge for korrekt etteroppgjør til DN

Frister og vei valgene videre

Retriever må godta DNs forutsetninger (ref. foregående side), innen 24. januar 2018 kl. 1600
Hvis disse forutsetningene innfris innen fristen, vil DN gå i forhandlinger om ny avtale med Retriever
Avtalen om medieovervåkning vil være tilsvarende som øvrige MO er tilbudt
Avtalen vil ha egen regel om at den ikke skal begrense DNs rett til uoppgjorte krav som vedrører ATEKST
Avtalen vil ha strengere regler knyttet til rapportering, innsyn og revisjon, samt konsekvensregulering av misbruk. Dette på bakgrunn av de avdekkede forhold hos Retriever og forholdet til ATEKST
Hvis disse forutsetningene (ref. foregående slide), ikke innfris innen fristen, vil DN vurdere rettslige skritt mot Retriever samt Mediearkivet.no AS.»

Fra Retrievers side ble det blant annet pekt på uklarhetene vedrørende hvor mye kravet var i post C., D. og G. Det ble noe kommunikasjon, men samtalene brøyt sammen uten at disse postene ble avklart og uten at det ble gjennomført forhandlinger på en adekvat måte. I korrespondansen ble det blant annet vist spørsmål om tillit og dokumentasjon.

Stevning ble tatt 13. juli 2018. Tilsvaret er datert 17 september 2018. Det ble påstått delvis avvisning på grunn av en voldgiftsklausul til A-tekst avtalen fra 2004. Ved Borgarting lagmannsrett kjennelse 5. juni 2019 ble saken fremmet i sin helhet. Det har videre vært stor diskusjon om bevisframleggelse og bevistilgang. Hovedforhandling var opprinnelig berammet til 15. oktober 2019. Den ble på begjæring av saksøker utsatt. Det ble særlig vist til manglende dokumentframleggelse og det uavklarte spørsmålet om saken skulle fremmes i sin helhet. Retten besluttet følgelig å utsette saken. Videre anke til Høyesterett om avvisningsspørsmålet ble forkastet ved kjennelse av 10. oktober 2019 slik at saken ble fremmet i sin helhet. Oslo tingrett avsa kjennelse om bevistilgang 3. april 2020. Videre anke over denne kjennelsen ble i hovedsak forkastet ved Borgarting lagmannsretts kjennelse av 4. juni 2020.

Hovedforhandling ble holdt over åtte rettsdager fra 18. august 2020 til 28. august 2020.

Side:9

Dom har tatt lang tid på grunn av sakens omfang og kompleksitet.

Saksøkerens påstandsgrunnlag

DN har enerett til det journalistiske innholdet som publiseres i papirutgaven av Dagens Næringsliv og/eller på nettstedet www.dn.no og i DNs apper jf. åndsverkloven §§ 3 og 24. DN er videre innehaver av de registrerte varemerkene "DAGENSNÆRINGSLIV" (registreringsnummer 27584), "DAGENS NÆRINGSLIV" (registreringsnummer 277209) og "DN" (registreringsnummer 277788).

Retriever har ikke noen avtale som tillater bruk av materialet.

Retriever tilbyr tjenester for medieovervåkning, mediedistribusjon, mediearkiv og medieanalyse til bedrifter og offentlige virksomheter mot betaling. Gjennom arkivløsningen Atekst tilbyr Retriever arkivsøk i en rekke norske aviser og tidsskrifter.

Retriever utnyttelse DNs journalistiske og redaksjonelle innhold i de nevnte tjenestene er i strid med åndsverkloven §§ 3 og 24 og markedsføringsloven § 25.

Siden 1. juli 2017 har Retriever drevet systematisk sammendragsskriving av og lenking til hele DNs innhold. Senere ble DN også kjent med at Retriever tilgjengeliggjorde DN-innhold gjennom Atekst til store brukergrupper, og at DN.no-innhold ble indeksert og kopiert av Retriever. Sammendragene er i stor grad i strid med DNs enerett. Bevisførselen viser at en del av sammendragene ikke er produsert på bakgrunn av papiravisen. Det vises til manglende kvitteringer og forklaringer samt at sammendragene er opprettet eller ferdige før papiravisen er tilgjengelig for salg, og at det er opprettet og ferdigstilt sammendrag, inklusive uttrekk av alle søkeord i saken.

DNs artikler, eller de aller fleste av dem, oppfyller kravet til verkshøyde ved at de er preget av opphaverens selvstendig skapende, individuelle innsats, og personlige og kreative valg. Retriever skriver som nevnt sammendrag av hele DNs innhold, blant annet lederartikler, portrettintervjuer, gravesaker og anmeldelser. Det er i stor utstrekning snakk om originalt innhold med betydelig preg av personlige formuleringer og kreative valg, med et betydelig beskyttelsesomfang.

Retrievers sammendrag ligger nært opp til den konkrete utformingen av DNs vernede tekster, ved at Retriever kopierer hele eller deler av DNs tekster, eller etterligner eller bearbeider dem ved å bytte ut ord med synonymer og gjøre om på ordstillingen. Det finnes en rekke eksempler på dette i sammendragene som er fremlagt av Retriever. DNs redaksjonelle produkter, det vil si DNs papirutgaver og -magasiner, har også verkshøyde. Retrievers sammendragsskriving av alt innholdet i disse utgavene medfører at Retriever også etterligner eller bearbeider DNs redaksjonelle produkt som sådan.

Side:10

Det bestrides at Retrievers sammendrag er selvstendige verk, jf. åndsverkloven § 6. Det er ikke gjort noe forsøk fra Retriever på å påvise hvilke elementer i de enkelte sammendragene som utgjør selvstendige bearbeidelser eller nye og selvstendige verk.

Retrievers utnyttelse av DN-innhold faller utenfor sitatretten. Retten til å referere fra åndsverk kan ikke brukes som grunnlag for en virksomhet som består i å bygge opp en egen database som fremstår som en fullstendig indeks over DNs innhold. Det er ikke bestridt at det er tillatt å referere til enkelte nyhetsoppslag i forskjellige aviser. Retrievers bruk av DN-innhold går utover dette. Det er systematiske og omfattende gjengivelser av hele innholdet i avisen, hver eneste dag, og alle søkeordene i hver eneste artikkel i avisen, med et rent ervervsmessig formål.

Sammendragene inneholder uttrekk eller gjenbruk av alle navn på personer, bedrifter, steder, temaer, produkter, tjenester mv. som er omtalt i hver enkelt sak i DNs papir-/PDF-utgave ("Omtalt i saken" og "Tema i saken"). Retrievers tilgjengeliggjøring av søkeordene som er hentet fra DNs sammenstillinger er i strid med åndsverkloven § 3 og/eller § 24.

Retriever har anført at det utelukkende lenkes til åpent innhold på DN.no. Det er ikke riktig. DN-innhold er fortsatt tilgjengelig i Retrievers medieovervåkningseposter etter at DN har tatt ned innholdet fra sin nettside. Retriever tilgjengeliggjør derfor innhold fra DN.no, DN Pluss og DN Investor ved å kopiere/ta uttrekk fra innholdet. Retrievers medieovervåkning av innhold fra DN.no og DN Investor foregår videre ved at Retriever "crawler" DNs nettsted, indekserer DN-innholdet og deretter kopierer tekst som ikke ligger bak et teknisk beskyttelsessystem. Kopiene lagres i Retrievers systemer/i Retrievers database, som deretter skanner trefford som Retrievers medieovervåkningskunder har bestilt. Dette er også i strid med åndsverkloven § 3.

Retriever tilbyr Monitorarkiv med kopier av DN-artikler publisert før 1. juli 2017 i fulltekst til sluttkunder. Dette utgjør inngrep av DNs enerett etter åndsverkloven § 3, og ikke et avtalebrudd. Intermedium-avtalen ga ikke Retriever noen rett til å opprette et "Monitorarkiv"/"Profilarkiv" med kopier av DN-innhold. Det ovennevnte DN-innholdet er fortsatt tilgjengelig i Retrievers Monitorarkiv, tre år etter at avviklingsperioden for Intermedium-avtalen var over. Etter avviklingsperioden har Retrievers Monitor-arkivtjeneste blitt utvidet med sammendrag av DN-innhold, samt uttrekk fra DN.no, inklusive DN Pluss-innhold.

Innholdet som ligger til grunn for Retrievers medieanalyser består ofte av DN-innhold uten grunnlag i lov eller avtale. Retriever har opparbeidet seg et arkiv av DN-innhold som benyttes til medieanalyse.

Side:11

Retriever hadde heller ikke grunnlag for å tilby medieanalyser i Intermedium-avtalen. Intermedium-avtalen punkt 6 ga ikke Retriever noe grunnlag for å bruke DN-innhold fra Atekst i medieanalyse i avtaleperioden.

Retriever har utnyttet DN-innhold gjennom Atekst i mange år. Retriever er den reelle og formelle tilbyderen av Atekst og derfor ansvarlig for utnyttelsen. Retriever har aldri hatt noe grunnlag for å tilby DN-innhold i Atekst, og har under enhver omstendighet ikke hatt noe avtalegrunnlag etter 1. juli 2017.

Retriever har lagt til rette for at alt DNs innhold er blitt tilgjengeliggjort for et stort antall sluttbrukere uten grunnlag i lov eller avtale, og tilbudt innhold i Atekst gratis eller til svært redusert pris, tilsynelatende for å skaffe seg flere medieovervåkningskunder. DN har videre fremlagt en rekke eksempler på at DN-innhold ikke genereres gjennom lenker, men er lagret i Retriever Atekst. Søk som DN har foretatt viser at det er minimum 109 000 forekomster av DN-innhold i Retriever Atekst. Brukere av Retriever Atekst kan søke i DN-innholdet, og kan deretter lese treffsiden, overskrifter og hvem som er omtalt i saken. Det er ikke riktig at det kun er noen overskrifter og ingresser som har blitt liggende i Retriever Atekst eller at DN Pluss-innhold ikke er tilgjengelig i Atekst, slik Retriever har anført. Det er fremlagt bevis for at Retriever har opparbeidet seg et omfattende arkiv av innhold som er publisert på DN.no. Inntil nylig inneholdt visningssiden også ingressen til DN-artiklene. Det er tilrettelagt for at brukerne har kunnet lagre overskriften og ingressen til samtlige DN-kilder. Dette gjelder også nylig publisert DN-innhold. Dersom det relevante DN-innholdet er lagret med faksimiler i Retriever Atekst, vil PDF-ene også inneholde de relevante faksimilene.

Det bestrides at lenkingen faller inn under unntaket som ble oppstilt i Svensson-dommen. For det første inneholder Retriever Atekst DN-innhold som er blitt fjernet fra DN.no. For det andre blir DN-innhold tilgjengeliggjort i Retriever Atekst uten lenker, eller med lenker som ikke fungerer. For det tredje blir det ikke reflektert i Retriever Atekst når DN fjerner eller endrer innhold på DNs nettside. Videre blir PDF-er av DN-innhold som er lagret ved bruk av "lagre"-knappen i Retriever Atekst ikke slettet dersom DN fjerner innholdet fra sine nettsider. Lenkene fungerer heller ikke som noen "veiviser" på internett, men blir utelukkende tilgjengeliggjort til Retrievers kunder mot betaling. Saken har likhetstrekk med sak C-161/17 (Renckhoff), der det ble konstatert inngrep i eneretten etter opphavsrettsdirektivet artikkel 3, som tilsvarer åndsverkloven § 3 første ledd bokstav a og b.

Retrievers bruk av faksimiler av DN-innhold faller utenfor sitatrettens formål, jf. åndsverkloven § 29. Retriever har videre integrert sine medieovervåkningstjenester- og analysetjenester med Retriever Atekst, slik at Retrievers utnytter Atekst-innhold til å utføre analysetjenester. Retriever har aldri hatt noe grunnlag for å gjøre dette, og har under enhver omstendighet ikke hatt noe slikt grunnlag etter 1. juli 2017.

Side:12

Det bestrides at Atekst kan sammenlignes med Google. Sammenligningen er ikke treffende. Dersom DN fjerner innhold fra sin nettside, vil Googles søkemotor etter kort tid slutte å generere treff i innholdet. Google er heller ikke en lukket tjeneste, og brukere må ikke betale vederlag til Google for å søke etter innhold.

Det anføres at Retrievers bruk av DNs innhold er brudd på markedsføringsloven. Sammendragenes omfang, innhold og karakter medfører en illojal utnyttelse av DNs investeringer og innsats, og må derfor forbys fordi bruken er i strid med god forretningsskikk, jf. markedsføringsloven § 25. Handlingen er i strid med god forretningsskikk, bransjenormer og –kutyme. Det følger av etablert praksis i mediebransjen at kommersiell bruk, herunder medieovervåkning av redaksjonelt innhold, må ha grunnlag i lov eller avtale, jf. blant annet Terningkastdommen (Oslo byretts dom 16. juli 1998). Bransjepraksis er reflektert i avisenes brukervilkår. Det følger av DNs vilkår at kommersiell bruk av alt DNs innhold krever samtykke.

Retriever opprettholder og tiltrekker seg kunder ved å utnytte DNs innhold uten avtale eller vederlag til DN. Retriever tilbyr sine kunder oversikt over og lesing av store deler av det DN-innholdet de er interessert i via Retriever og på Retrievers plattform. Dette er en videreutnyttelse av DN-innhold som DN selv tilbyr leserne gjennom mulighet for å sette opp egne søk, nyhetsbrev og lignende tjenester. Retrievers kunder er i målgruppen for DNs produkter og tjenester, og Retrievers utnyttelse skjer derfor i konkurranse med DN. I dagens medievirkelighet er mange fornøyd med å få en rask oversikt over nyhetsbildet, hvilket Retriever tilbyr med DN som kilde. På denne måten er sammendragene med på å bygge et økonomisk fundament for Retrievers virksomhet, på bekostning av DN, som har nedlagt store investeringer i utviklingen av innholdet.

Mange av sammendragene er upresise og / eller uriktige gjengivelser av DNs innhold, og medfører betydelig kvalitetsforringelse.

Retrievers opptreden er ikke i samsvar med bransjepraksis, eller som er sammenlignbart med Retrievers massive og systematiske utnyttelse av DN-innhold.

Retrievers medieovervåkning innebærer derfor omfattende bruk av DNs varemerker, i strid med DNs varemerkerettigheter etter varemerkeloven § 4 første ledd bokstav a, subsidiært bokstav b. DN er innehaver av det kombinerte varemerket "DAGENSNÆRINGSLIV" (registreringsnummer 275484), samt ordmerkene "DAGENS NÆRINGSLIV" (registreringsnummer 277209) og "DN" (registreringsnummer 277788). Uttrekkene fra DN.no, DN Pluss og DN Investor som Retriever tilgjengeliggjør for sine medieovervåkningskunder, inneholder ordmerket "DN". Sammendragene som Retriever tilgjengeliggjør for sine medieovervåkningskunder inneholder det kombinerte merket "DAGENS NÆRINGSLIV". Retriever benytter DNs kjennetegn og DN-journalisters navn

Side:13

i sammendragene. Dette medfører at brukerne vil assosiere den dårlige kvaliteten i Retrievers sammendrag med DNs journalistikk. DNs varemerke fungerer som opprinnelsesgaranti og kvalitetsstempel på innholdet i avisen. Slik Retrievers sammendragstjeneste fungerer, vil også varemerket kunne lide skade, og det foreligger derfor brudd på varemerkeloven § 4 første ledd. I tillegg benytter Retriever DNs varemerker i markedsføring av Retrievers tjenester.

Retrievers bruk av DN-innhold i tjenestene for medieovervåkning, medieanalyse og -arkiv er i strid med markedsføringsloven § 25, åndsverkloven § 3 og/eller åndsverkloven § 24. DN krever at det nedlegges forbud mot enhver bruk av DN-innhold i Retrievers virksomhet. Retrievers bruk av DNs varemerkene utgjør en krenkelse av DNs varemerkerettigheter, jf. varemerkeloven § 4 første ledd. DN krever derfor at det nedlegges forbud mot Retrievers bruk av varemerkene, jf. varemerkeloven § 57.

Det nedlegges påstand om midlertidig forbud frem til endelig dom i form av midlertidig forføyning i medhold av tvisteloven § 34-1 fra tingretten avsier dom og frem til rettskraftig avgjørelse foreligger (foregrepet tvangskraft). Dersom retten kommer til at det foreligger inngrep i DNs rettigheter i åndsverkloven § 3 og/eller 24, og/eller markedsføringsloven § 25, og/eller varemerkeloven § 4, foreligger det også sikringsgrunn etter tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav a). Midlertidig forføyning vil ikke være uforholdsmessig, jf. tvisteloven § 34-1 annet ledd.

DN krever videre vederlag og/eller erstatning fra Retriever som følge av Retrievers eksemplarfremstilling og overføring til allmenheten av DNs innhold, jf. åndsverkloven § 3, samt uttrekk og gjenbruk av søkeord fra DNs database, jf. åndsverkloven § 24 i form av rimelig vederlag for at Retriever har tatt seg til rette uten å innhente samtykke og inngå avtale med DN, jf. åndsverkloven § 81 første ledd bokstav a. Rimelig vederlag tilsvarer det Retriever måtte ha betalt dersom det hadde vært inngått avtale om medieovervåkning, samt bruk av DN-innhold i Atekst og medieanalyse mellom DN og Retriever.

Retriever har handlet forsettlig eller grovt uaktsomt, og det kreves derfor at vederlaget fastsettes til det dobbelte av rimelig vederlag for bruken, jf. åndsverkloven § 81 tredje ledd. Dobbelt vederlag fremstår ikke som urimelig. Retriever har tatt en bevisst risiko ved å utnytte DNs innhold uten avtale. Det totale kravet for medieovervåkning i strid med åndsverkloven utgjør dermed kr 17 331 000

Det kreves også kompensasjon for Retrievers bruk av DN-innhold i medieanalyse skjønnsmessig fastsatt til kr 300 000, og for bruk av DN Pluss-innhold i Retriever Atekst og Monitorarkiv/Profilarkiv med til sammen kr 2 416 686. Det kreves videre kompensasjon for Retrievers bruk av innhold fra DN.no i Retriever Atekst på kr 821 520, og for lagring av DN-innhold i Monitorarkiv/Profilarkiv, skjønnsmessig fastsatt til kr 1 500 000.

Side:14

Det kreves erstatning i henhold til åndsverkloven § 81 første ledd bokstav a, annet alternativ, subsidiært tvisteloven § 20-5 første ledd, på kr 1 000 000 for intern tidsbruk for DNs medarbeider Sven Erik Brunvoll. Det kreves også erstatning for omdømmetap etter åndsverkloven § 81 første ledd bokstav b, skjønnsmessig fastsatt til kr 500 000, og bruk av DNs varemerke med kr 250 000. jf. varemerkeloven § 58, i samsvar med rettspraksis.
Det kreves erstatning for skade som følge av brudd på markedsføringsloven § 25, i tillegg til kravet på rimelig vederlag for brudd på åndsverkloven, jf. markedsføringsloven § 48 b første ledd bokstav b, jf. fjerde ledd, skjønnsmessig fastsatt kr 5 000 000. Subsidiært kreves rimelig vederlag for bruken, jf. markedsføringsloven § 48 b første ledd bokstav a.
DN krever seg tilkjent sakskostnader etter tvisteloven § 20-2.

Samlet krav utgjør oppad begrenset til kr 28 474 806.

Saksøkerens påstand:

1. Retriever Norge AS forbys å bruke innhold utgitt av Dagens Næringsliv AS som strider mot Dagens Næringsliv AS sine rettigheter etter åndsverkloven § 3 og/eller åndsverkloven § 24.

2. Retriever Norge AS forbys å bruke innhold utgitt av Dagens Næringsliv AS som strider mot Dagens Næringsliv AS sine rettigheter etter markedsføringsloven § 25.

3. Retriever Norge AS forbys å bruke DNs varemerker "DAGENSNÆRINGSLIV" (registreringsnummer 275484), "DAGENS NÆRINGSLIV" (registreringsnummer 277209) og "DN" (registreringsnummer 277788) i strid med Dagens Næringsliv AS sine rettigheter etter varemerkeloven § 4.

4. Retriever Norge AS dømmes til å betale Dagens Næringsliv AS erstatning og vederlag utmålt etter rettens skjønn, oppad begrenset til kr 28 474 806 med tillegg av forsinkelsesrenter fra 13. august 2020 til betaling skjer.

5. Retriever Norge AS forbys ved midlertidig forføyning å bruke innhold utgitt av Dagens Næringsliv AS som strider mot Dagens Næringsliv AS sine rettigheter etter åndsverkloven § 3 og/eller åndsverkloven § 24 i perioden fra tingretten avsier dom og frem til rettskraftig avgjørelse i saken foreligger.

6. Retriever Norge AS forbys ved midlertidig forføyning å bruke innhold utgitt av Dagens Næringsliv AS som strider mot Dagens Næringsliv AS sine rettigheter etter markedsføringsloven § 25 i perioden fra tingretten avsier dom og frem til rettskraftig avgjørelse i saken foreligger.

Side:15

7. Retriever Norge AS forbys ved midlertidig forføyning å bruke kjennetegnene "DAGENSNÆRINGSLIV" (registreringsnummer 275484), "DAGENS NÆRINGSLIV" (registreringsnummer 277209) og "DN" (registreringsnummer 277788) i strid med Dagens Næringsliv AS sine rettigheter etter varemerkeloven § 4 i perioden fra tingretten avsier dom og frem til rettskraftig avgjørelse i saken foreligger.

8. Dagens Næringsliv AS tilkjennes sakskostnader.

Saksøktes påstandsgrunnlag

Retriever foretar medieovervåkning, medieanalyse og mediearkiv i samsvar med lov og tidligere inngåtte avtaler. Det bestrides at det er foretatt brudd på opphavsrett eller at det gjennomføres handlinger i strid med markedsføringsloven.

Retriever overvåker DNs papirartikler gjennom sammendragsskrivning skrevet av Retrievers leverandør Yomando AS («Yomando»). Sammendragene skrives ved at hver av Yomandos ansatte kjøper inn et fysisk eksemplar av DN, for så å skrive en kort, summarisk tekst over innholdet. Oppdraget utføres etter instruks som sikrer at DNs rettigheter ikke overtres. Retriever og Yomando har fremlagt tilstrekkelig dokumentbevis for denne metoden og det vises til vitneforklaringene. Selv om det i noen enkelte tilfeller er gjort av Yomondos ansatte på bakgrunn av den digitale utgaven, så er det gjort svært sjelden og i strid med klar instruks.

Når kundens avtalte søkeord gjenfinnes i sammendraget, så sendes sammendraget til kunden. Det kan ta lang tid, mellom hver gang en kunde av Retriever får et DN-sammendrag som en del av sin rapporteringsepost. Retriever verken produserer eller publiserer noen «skyggeavis» av DN.

Retrievers sammendrag utgjør ikke et inngrep i DNs rettigheter etter åndsverkloven, verken som sådan eller basert på metodikken. Det foreligger derfor ikke et ansvarsgrunnlag. Skulle det være sammendrag som innehar beskyttede elementer, som Retriever per nå ikke har sett, vil uansett åndsverklovens bestemmelse om sitatrett, referatrettsunntaket eller en analogi fra parodiunntaket komme til anvendelse. Retriever har videre et vidt ytringsfrihetsvern, som også må hensyntas.

Hvis retten mot formodning komme til at sammendragene utgjør krenkelser av åndsverkloven, har DN uansett ikke lidt noe økonomisk tap.

Det å tilby sammendrag av artikler som en del av et medieovervåkningstilbud, er ikke en handling som er i strid med markedsføringslovens § 25 om god forretningsskikk. Det å skrive sammendrag er en helt lovlig og regulær handling, som foretas av alle

Side:16

medieovervåker og mediehus, herunder DN selv. Dette er en praksis som er gjennomført over hele EØS-området. Det kan etter tjenestedirektivet ikke oppstilles snevrere vilkår for denne typen tjenester enn det som gjelder under EØS-avtalen.

Retriever ønsker nå å inngå en avtale med DN, men DN vil ikke inngå en avtale med Retriever. DN utnytter sin dominerende markedsposisjon til å sikre eget søsterselskap i konkurransen med Retriever og nekter Retriever avtale på samme vilkår som andre medieovervåkere. Også etter markedsføringsloven § 25 har Retriever et vidtgående ytringsfrihetsvern.

Skulle handlingen mot formodning være i strid med markedsføringsloven § 25, har DN uansett ikke lidt et økonomisk tap.

DN legger mye av sitt innhold ut åpent på Internett. DN kunne lagt alt bak en betalingsmur, men har valgt å ikke gjøre det. Dette åpne innholdet – i motsetning til det DN velger å legge bak betalingsmurer – overvåker Retriever (på samme måte som andre medieovervåkere). Nærmere bestemt indekserer Retriever dette ved hjelp av den åpne HTML-koden som følger hver sak. Retriever går ikke bak betalingsmurer. Retriever viser så dette innholdet med en lenke, overskrift og noen få trefford som setter lenken i sammenheng. Retriever bruker samme tilnærming til dette som andre søkemotorer. Retriever presenterer innholdet på samme, eller lignende måte, som andre søkemotorer, mediehus, nyhetsovervåkere og medieovervåkere.

Retriever hadde tidligere en avtale med DN om overvåkning av åpent innhold på nett. Retriever har forsøkt å få en ny avtale med DN, men en slik avtale ønsker ikke DN å inngå med Retriever.

Retrievers overvåkning av åpent innhold på nett er lovlig, og utgjør ikke inngrep i DNs rettigheter etter åndsverkloven. Skulle det være resultater som innehar beskyttede elementer, som Retriever per nå ikke har sett, vil uansett åndsverklovens bestemmelse om sitatrett, referatrettsunntaket eller en analogi fra parodiunntaket komme til anvendelse. Retriever har videre et vidt ytringsfrihetsvern, som også må hensyntas.

Skulle retten mot formodning komme til at overvåkningen av åpent innhold på nett utgjør krenkelser av åndsverkloven, har DN uansett ikke lidt noe økonomisk tap.

Retrievers handling, det å overvåke åpent innhold på nett, utgjør heller ikke en handling i strid med markedsføringsloven § 25. Det å overvåke innhold på nett er en lovlig handling. Videre ønsker Retriever å inngå en avtale med DN, men DN har ikke villet inngå en avtale med Retriever etter at avtaleforholdet ble sagt opp av DN. Også etter denne bestemmelsen har Retriever et vidtgående ytringsfrihetsvern. Konkret har også DNs heleide eierskap i Retrievers direkte konkurrent, MyNewsDeskTechnologies, også betydning.

Side:17

Skulle handlingen mot formodning være i strid med markedsføringsloven § 25, har DN uansett ikke lidt et økonomisk tap.

Retriever tilbyr medieanalyse som et produkt hvor artikler fra DN kan inngå som en kilde. Det vil også kunne bli sitert fra DNs artikler. Bruk av DN som kilde eller gjengivelse av DNs innhold i form av f.eks. en faksimile i tilknytning til en analyse, er innenfor sitatretten og/eller referatretten.

Retrievers medieovervåkningsprodukt består av en rapporteringsepost, som forteller kunden om hvilken omtale hennes trefford har gitt i de tilgjengelige kildene, og et arkiv over de samme treffene. Treffene slettes altså ikke, naturlig nok, og er en del av Retrievers medieovervåkningsprodukt. Akkurat som det er en del av Retrievers konkurrenters medieovervåkningsprodukt. Tidligere, da Retriever hadde avtale med Intermedium (for PDF), ble treffene lagret, i kundens profil, som PDFer («Periode 1»). Nå, da Retriever ikke har avtale, blir treffene lagret som sammendrag («Periode 2»).

Når det gjelder Periode 1, er dette uansett et forhold som må løses gjennom avtalen mellom Retriever og Intermedium. Intermedium har ikke anført at Retrievers bruk – som tilsvarer InterMediums egen bruk – er i strid med avtalen. Når det gjelder Periode 2 skjer det ingen «ny» bruk, det er samme sammendrag som nå ligger samlet på kundens sted.

Etter dette kan ikke Retriever se at det verken foreligger ansvarsgrunnlag eller et økonomisk tap.

Frem til avtalen med DN om distribusjon av DN-innhold gjennom Atekst utløp, ble Retrievers distribusjon av DN-innhold gjennomført i henhold til avtalen inngått mellom DN og Retrievers datterselskap Mediearkivet.no AS. Denne avtalen ga Mediearkivet.no AS rett til å distribuere Atekst gjennom andre selskaper, slik som Retriever, og Retrievers distribusjon har således vært hjemlet i avtalen. Det foreligger ikke noe brudd på avtalen fra verken Mediearkivet.no AS eller Retriever.

Etter avtalens opphør har Retriever (og Mediearkivet.no AS) ikke distribuert DN-innhold gjennom Atekst, annet enn det innholdet DN selv har lagt åpent ut på Internett. I denne perioden har Atekst når det gjelder

DN-innhold utelukkende fungert som en søkemotor for åpent nettinnhold, på samme måte som Google og Explorer og andre søkemotorer.

DN har fremmet et vederlagskrav for innhold som har vært distribuert i Atekst etter avtalens utløp. Dette innholdet er utelukkende nettinnhold, altså åpent innhold fra DNs egne nettsider. Denne handlingen ikke er rettstridig.

Side:18

For å kunne tilby medieovervåkning er det nødvendig å angi navnet på kildene som inngår i kildegrunnlaget. For eksempel, en medieovervåkningskunde som får treff i en artikkel fra DN må nødvendigvis få opplyst at treffet gjelder DN. DNs navn og logo brukes utelukkende til å opplyse brukeren om kilden. Dette utgjør ikke rettstridig varemerkebruk. DNs navn og logo brukes ikke på en slik måte at det er fare for at Retrievers tjenester vil kunne forveksles med DN. Tvert imot brukes DNs navn og logo på en slik måte at brukeren blir gjort oppmerksom på kildens opprinnelse. Retrievers bruk av DNs navn og logo utgjør heller ingen krenkelse av varemerkets øvrige funksjoner.

Saksøktes påstand

1. Retriever Norge AS frifinnes.

2. Begjæring om midlertidig forføyning mot Retriever Norge AS tas ikke til følge.

3. Dagens Næringsliv AS dømmes til å betale sakens omkostninger.

Rettens vurdering

Retten har under tvil kommet til Retrievers bruk av DNs innhold ikke er i strid med eneretten i åndsverkloven, men at den totale bruken er i strid med bransjepraksis og mot god forretningsskikk næringsdrivende imellom jf. markedsføringsloven § 25. Retten fastsetter følgelig et forbud og tilkjenner vederlag.

Åndsverkloven

Retten henviser til åndsverkloven av 2018. Det er ikke vesentlige endringer fra tidligere lov som har betydning for resultatet.

Lovens formål er regulert i § 1 og lyder:

a) gi rettigheter til de som skaper, fremfører eller investerer i åndsverk eller nærstående prestasjoner og arbeider, og slik også gi insentiv til kulturell produksjon

b) avgrense rettighetene med sikte på å ivareta en rimelig balanse mellom rettighetshavernes interesser på den ene siden og brukernes og allmennhetens interesser på den andre siden, slik at åndsverk og nærstående prestasjoner og arbeider kan brukes der dette ut fra samfunnsmessige hensyn er rimelig, som bruk innen det private området og av hensyn til informasjons- og ytringsfriheten

c) legge til rette for at det på en enkel måte kan avtales bruk av åndsverk1 og nærstående prestasjoner og arbeider.

Det følger med andre ord at det både skal gi rettigheter, men samtidig slik at det balanseres mot brukernes og allmennhetens interesse herunder informasjons- og ytringsfriheten.

Side:19

Åndsverkloven er i samsvar med EU retten jf. rådsdirektiv 2001/29/EF av 22. mai 2001 om harmonisering av visse sider ved opphavsrett og beslektede rettigheter i informasjonssamfunnet (Infosoc-direktivet). Praksis fra EU domstolen vil følgelig ha betydning. Retten legger til grunn at reglene er fullt ut harmonisert.

DNs enerett til publisistisk materiale

Retten legger til grunn at de fleste av artiklene i Dagens næringsliv vil være beskyttet som et åndsverk. Det vises til lovens § 2 om opphavsrett til åndsverk. Fra paragrafen gjengis:

Den som skaper et åndsverk, har opphavsrett til verket, og betegnes som opphaver.

Med åndsverk forstås i denne loven litterære eller kunstneriske verk av enhver art som er uttrykk for original og individuell skapende åndsinnsats, slik som

a) tekster av alle slag, blant annet av skjønnlitterær og faglitterær art

Dette er i og for seg ikke bestridt i saken at svært mange artikler, kanskje de aller fleste vil være vernet fordi de har en viss grad individualitet kreativitet.

Fra HR-2017-2165-A (Il Tempo Gigante) gjengis.

66) Når loven bruker formuleringen «skaper et åndsverk», henspiller det på at åndsverket må ha verkshøyde for å nyte opphavsrettslig vern. Denne terskelen innebærer at verket må være uttrykk for opphavsmannens originale åndsinnsats; det må være resultat av en individuelt preget skapende innsats, og ved denne innsatsen må det være frembragt noe som fremstår som originalt, jf. Rt-2013-822 avsnitt 40 (Ambassadør) med videre henvisninger. Jeg tilføyer at ordet «originalt» i denne sammenheng ikke innebærer et krav om nyhet, men at det må være skapt noe som har en viss grad av individualitet og kreativitet.

(67) Ved originalitetsbedømmelsen skal det tas hensyn til både enkeltelementer i verket og til verket bedømt som helhet, jf. Rt-2007-1329 avsnitt 45 (Huldra i Kjosfossen). Også en original sammenstilling av kjente enkeltelementer kan oppfylle verkshøydekravet, jf. ambassadørdommen avsnitt 44.

Av EU-domstolens avgjørelse Painer (C‑145/10) premiss 87-89 følger at terskelen for verkshøyde ikke skal være høy

«original in the sense that it is its author’s own intellectual creation»

«an intellectual creation is an author’s own if it reflects the author’s personality.»

Side:20

«the author was able to express his creative abilities in the production of the work by making free and creative choices»

«stamp the work created with his ‘personal touch’.»

Det vises videre til Opphavsrett, 2. Utgave 2019, av Ole-Andreas Rognstad og Birger Stuevold Lassen side 107 og 157.

Retten legger således til grunn at artiklene i DN, inklusive nyhetsartikler, ofte har verkshøyde. Faktaopplysninger har ikke opphavsrettslig vern, men måten de er presentert på, utvalget og sammensetningen vil ofte være vernet.

Journalistens opphavsrett er overdratt til Dagens Næringsliv jf. avtalen som er sitert foran og åndsverksloven § 67, slik at utgangspunktet er at det er vernet av eneretten.

Etter åndsverkloven § 3 gir opphavsretten enerett til å råde over åndsverket ved å

a) fremstille varig eller midlertidig eksemplar av åndsverket, uavhengig av på hvilken måte og i hvilken form dette skjer
b) gjøre verket tilgjengelig for allmennheten.

Verket gjøres tilgjengelig for allmennheten når

a) eksemplar av verket frembys til salg, utleie eller utlån eller på annen måte spres til allmennheten
b) eksemplar av verket vises offentlig uten bruk av tekniske hjelpemidler
c) verket fremføres offentlig
d) verket overføres til allmennheten, i tråd eller trådløst, herunder når verket kringkastes eller stilles til rådighet på en slik måte at den enkelte selv kan velge tid og sted for tilgang til verket.

Det er ikke tillatt å strømme eller på annen måte bruke åndsverk som åpenbart i strid med denne loven er gjort tilgjengelig for allmennheten på Internett eller annet elektronisk kommunikasjonsnett når bruk fra den ulovlige kilden er egnet til å skade opphavers økonomiske interesser i vesentlig grad. Vederlag og erstatning etter § 81 kan bare ilegges ved forsettlig overtredelse av bestemmelsen i dette ledd.

Enerett etter første ledd omfatter åndsverket i opprinnelig eller endret skikkelse, i oversettelse eller annen bearbeidelse, i annen litteratur- eller kunstart eller i annen teknikk

Retten legger således til grunn at det vesentligste av materialet i DN er vernet av opphavsretten, og at de har en enerett til å råde over verket.

Er sammendragene en krenkelse av DNs enerett til åndsverk?

Side:21

Retten finner sannsynliggjort Retriever i sammen med sine advokater har forsøkt å lage en ordning for sammendragene slik at de ikke skulle være en krenkelse av opphavsretten. De er kjøpt som en tjeneste fra Yomondo. De ansatte i Yomondo skal ifølge instruksen kjøpe papiravisen hver morgen og skrive sammendrag basert på denne. Digitale versjoner skal ikke brukes. Sammendragene er referater, dvs. korte oppsummeringer av hva som står i DNs artikler. Ifølge instruksen skal sammendragene skrives med egne ord. Fra instruksen gjengis:

Sammenfatningene bør være nøkterne, med presist språk. Selve sammendragsteksten skal ideelt være rundt 400-600 tegn, men når originalartikkelen er veldig kort eller veldig lang er det naturlig å avvike noe fra dette. Teksten skal reflektere tema(ene) i artikkelen, og opplyse om hvem som uttaler seg.

Så lenge denne arbeidsmetoden benyttes så er det avtalt mellom Retriever og Yomondo at ansvaret i forhold til opphavsrett ligger hos Retriever.

Retten finner at denne metoden i utgangspunktet ikke er i strid med opphavsretten.

Opphavsretten er i utgangspunktet en åndsrett. En må for å konkludere med at det et inngrep først vurdere om den enkelte tekst, avisartikkel har tilstrekkelig verkshøyde. Det har retten tatt som utgangspunkt. Det må vurderes hvilke deler av DNs artikler er opphavsrettslig beskyttet? (verkshøydevurderingen)

En må deretter se på det enkelte sammendrag for å se om dette krenker opphavsretten. Gjenfinnes de opphavsrettslig beskyttede elementene i Retrievers sammendrag? (inngrepsvurderingen)

Opphavsrett, 2. utgave 2019, Ole-Andreas Rognstad og Birger Stuevold Lassen side

Ved spørsmål om vern for eksempel- og stoffutvalg som ikke er sammenstilt på en original måte, bør det utvises forsiktighet ved verkshøydebedømmelsen. Et utstrakt vern for slike elementer vil lett kunne medføre et innholdsvern, i strid med grunnsetningene om at bakenforliggende ideer, faktaopplysninger og faglige synspunkter ikke har opphavsrettslig vern. Mye taler derfor for at det skal mye til før slike elementer anses som resultat av opphaverens frie og kreative valg, og at det i første rekke vil være tale om å gi vern for større samlinger av kreativt utvalg av eksempler mv.

Retten mener at sammendragene er bearbeidelser som i seg selv ikke har verkshøyde slik at de opparbeider en opphavsrett til verket i denne skikkelse eller skaper et nytt selvstendig verk i medhold av åndsverkloven § 6. Det er ikke anført eller forsøkt å sannsynliggjøre at de enkelte av sammendragene har verkshøyde.

Side:22

Spørsmålet er om sammendragene utgjør rettsstridige bearbeidelser. Det faktiske innholdet i artiklene, om for eksempel Tidal’s manipulerte avspillingstall eller Danske bank og hvitvasking, er ikke vernet av opphavsretten. Det er følgelig i utgangspunkt lovlig å skrive referater av avisartikler. Det er ofte nødvendig for å referere og debattere innholdet i andre aviser og dermed sikre allmennhetens interesse i informasjons- og ytringsfriheten jf. lovens § 1 bokstav b). Saksøkers prosessfullmektiger har vist at det ofte utelukkende benyttes synonymer og foretas enkle omskrivinger. Etter bevisføringen er retten enig i at det ofte er tilfelle. Men dermed unngår sammendragsskriveren krenke opphavsretten. Det er innholdet i artikkelen som blir referert, ikke sammenhengende tekst med selvstendig verkshøyde.

Etter gjennomgangen av en rekke eksempler både fra saksøkersiden og saksøktesiden mener retten å se en klar tendens til at sammendragene i 2020 ligger lenger fra artiklene enn i 2017. Det er blant annet slutt på fengende sitater fra artiklene som kanskje i seg selv ville opphavsrettslig vern. Sammendragene har blitt kjedeligere, men også fjernere fra opphavsrettskrenkelse. Det er også en rekke eksempler på at det blir referert unøyaktig, journalist Anita Hoemsnes formulerte seg slik. «Det er ikke det jeg har skrevet». «Det er utydelig og rart.» «Språket blir mye dårligere.» Retten er ikke uenig i disse karakteristikkene av sammendragene av artikler om Hydro i Brasil og Meetoo i Gøteborg. Men nettopp ved å gjøre det kjedelig og ikke benytte lengre deler av teksten, så unngår man krenking av opphavsretten.

Det er videre lov å foreta sitater i noen utstrekning. Retten finner ikke at det er sannsynliggjort at sitatene i det enkelte sammendrag går lenger enn det som kan tillates etter åndsverkloven § 29, og i for seg også det er vanlig praksis for sitat i presse og kringkasting. Retten legger ikke ubetydelig vekt på dette momentet. Det blir innenfor kjerneområdet for informasjonsfriheten. Å legge rettslige skranker for gjengivelse av korte sitater fra avisartikler i noe som klart er et resyme eller sammendrag av artikkelen, vil ofte bli urimelig etter samfunnsmessige hensyn og hensynet til informasjons- og ytringsfriheten.

Retten mener at en gjengivelse av artiklenes meningsinnhold, uten bruk av vernede trekk ved åndsverket utover enkelte kortere sitater, ikke er en rettstridig overtredelse av åndsverkloven

Retten finner ikke at en i forhold til eneretten i åndsverkloven kan summere en rekke sitater i de forskjellige sammendragene og si at det samlet er en krenkelse i forhold til forskjellige journalistiske verk, av forskjellige skribenter, i forskjellige avisutgaver og si at det samlet sett var opphavsrettkrenkelse. Rettslig sett må det foretas en vurdering av den enkelte artikkel mot det enkelte sammendrag.

Side:23

Hvis en i et slikt tilfelle finner mange opphavsrettinngrep, så kan dette summeres. Men retten har ikke funnet at det er tilfelle.

Retten er videre enig i vurderingen til Rognstad (2019 s. 183) om at det må gjelde en nedre terskel, et de minimis vern.

Regelen om at det som er beskyttet i verket må være preget av opphaverens individuelle innsats og i seg selv tilfredsstille verkshøydekravet, vil stort sett gi rimelige resultater.

Men opphaveren bør ikke oppmuntres til å gå til domstolene i alle tilfelle der vernede deler av verket er benyttet. Det kan være grunn til å supplere regelen med prinsippet De minimis non curat lex – retten interesserer seg ikke for bagateller. Det er et klokt prinsipp, som bør kunne påberopes også på opphavsrettens område.

Retten kommer imidlertid tilbake til slike vurderinger i forhold markedsføringsloven, hvor det etter rettens syn er rom for denne typen argumentasjon.

Retten legger etter dette til grunn at sammendragene ikke er en opphavsrettskrenkelse.

Er sammendragene et inngrep i DNs databaser, jf. åndsverkloven § 24

I sammendragene er det til slutt en sammenstilling av alle navn på personer, virksomheter mv. som er omtalt i artiklene.

Retten finner det ut i fra bevisførselen sannsynliggjort at disse listene er skrevet inn manuelt av den enkelte ansatte sammendragsskriver fra Yomondo. Det vises til instruksen. Det ble sannsynliggjort gjennom vitneførselen at denne instruksen i all hovedsak ble fulgt.

Åndsverkloven § 24 gir den som fremstiller en database, som for eksempel et formular, en katalog, en tabell, et program eller lignende arbeid, hvor innsamling, kontroll eller presentasjon av innholdet innebærer en vesentlig investering, har enerett til å råde over hele eller vesentlige deler av databasens innhold ved uttrekk fra eller gjenbruk av databasen.

Retten finner ikke at DNs artikler er vernet som en database. Ifølge fortalen til Databasedirektivet, punkt 17 er det samlinger av selvstendige verk, data eller annet materiale som er systematisk eller metodisk ordnet, og som det er individuell adgang til.

Retten legger følgelig til grunn at avisartiklene i seg selv ikke har noe databasevern i medhold åndsverkloven § 24. Retten finner ikke at en liste med egennavn eller viner som er nevnt i en avisartikkel kan kategoriseres som en database.

Side:24

Retten mener at sammendragene ikke er et inngrep noe database.

Er nedlasting og tilgjengeliggjøring av DN.NO sine åpne nettsider en krenkelse av opphavsretten?

Partene er i hovedsak enig i grunntrekkene i faktum.

Retriever har søkemotorer som laster ned DNs åpne innhold. Sidene blir indeksert og kundene til Retriever får tilgang treffene i kundens portal hos Retriever, og de sendes også på epost.

Retten finner det videre ut fra bevisførselen sannsynliggjort at det ikke er mulig for kunden å søke generelt i portalen. Det er bare mulig å søke i kundens egne treff basert kundens forhåndsvalgte søkeord.

Retten finner det følgelig sannsynliggjort at en bestemt avis, eller bestemte temaer ikke kan rekonstrueres. Det lages en lenke, en klikkbar referanse som kobler internettsider sammen. Retten finner det videre sannsynliggjort at lenkene viser til DNs originale artikler.

Retten finner det videre sannsynliggjort at denne tjenesten er i prinsippet bygget opp på samme måte som andre søkemotorer som Google ved å:

- Identifisere innhold: søkemotoren «crawler» etter innhold som ligger åpent tilgjengelig på nettet.

- Indeksering: søkemotoren systematiserer deretter innholdet.

- Optimalisering: søkemotoren kategoriserer innholdet med en rekke ulike algoritmer, for å sikre at brukeren får relevante treff.

- Visning av treff for brukeren i form av forhåndsvisning av tekst/bilde og lenke.

Retten viser her til parts og vitneforklaringene blant annet fra Waterhouse og Walsø.

De forklarte at hvis innhold legges åpent ut på internett risikerer innehaveren av nettsiden at innholdet blir indeksert av søkemotorer. Hvis innholdet legges lukket, f.eks. bak en betalingsmur, så vil ikke innholdet bli tilgjengelig.

Dette er handlinger som i utgangspunktet lett kunne ses på som opphavsrettskrenkelser, ved eksemplarframstilling og tilgjengeliggjøring.

For å utgjøre en eksemplarfremstilling av et åndsverk må verket gjenfinnes i overskriftene og tekstutdragene. Det må foretas en konkret vurdering i to steg: Verkshøydevurdering: Hvilke elementer av DNs artikler har vern?

Side:25

Inngrepsvurderingen: Gjenfinnes de vernede elementene i overskriftene og tekstutdragene?

Det er altså den samme vurderingen som må gjøres her som ved vurderingen av sammendragene over.

Tilgjengeliggjøring gjennom internett har skapt nye problemstillinger og nye løsninger for å få til et fungerende internett, men samtidig ivareta opphavers rettigheter.

Det vises til professor Ole-Andreas Rognstad og professor Jon Bing i artikkelen «Søkemotorer på internett i en opphavsrettslig betydning». Det samme er lagt til grunn i tysk rett i sakene (Vorschaubilder I (ZR 69/08), II (ZR 140/10) og III (ZR11/16) sakene. Det er også lagt til grunn i amerikansk rett. I Norge har ikke problemstillingen fått noen rettslig avklaring, men norsk rett er som ovenfor nevnt harmonisert med EU retten.

Det bærende elementet synes å være at internett er nødvendig og ønskelig. Da må man tillate de operasjoner som er nødvendige for å oppnå basisfunksjonene. En rettighetshaver som har lagt beskyttet materiale ut på Internett, må anses for å ha samtykket til disse basisfunksjonene. Det er foretatt litt forskjellige rettslige tilnærmelser til den denne problemstillingen.

I sak C-466/12 Svensson m.fl. mot Retriever AB la EU domstolen til grunn at lenking er en tilgjengeliggjøring, men ikke til en ny allmenhet ettersom innholdet allerede var publisert på Göteborgs-Posten nettsider. Lenken gjør innholdet tilgjengelig for den samme allmenheten som er alle brukere av Internett.

Fra avsnitt 26-30 i avgjørelsen følger det:

(26) The public targeted by the initial communication consisted of all potential visitors to the site concerned, since, given that access to the works on that site was not subject to any restrictive measures, all Internet users could therefore have free access to them.

(27) In those circumstances, it must be held that, where all the users of another site to whom the works at issue have been communicated by means of a clickable link could access those works directly on the site on which they were initially communicated, without the involvement of the manager of that other site, the users of the site managed by the latter must be deemed to be potential recipients of the initial communication and, therefore, as being part of the public taken into account by the copyright holders when they authorised the initial communication.

(28) Therefore, since there is no new public, the authorisation of the copyright holders is not required for a communication to the public such as that in the main proceedings.

Side:26

Svea Hovrätt ønsket altså å få avklart om det er av betydning om lenken omgår restriksjoner, for eksempel innhold bak betalingsmur. Dette ble besvart bekreftende i avsnitt 31.

On the other hand, where a clickable link makes it possible for users of the site on which that link appears to circumvent restrictions put in place by the site on which the protected work appears in order to restrict public access to that work to the latter site’s subscribers only, and the link accordingly constitutes an intervention without which those users would not be able to access the works transmitted, all those users must be deemed to be a new public, which was not taken into account by the copyright holders when they authorised the initial communication, and accordingly the holders’ authorisation is required for such a communication to the public. This is the case, in particular, where the work is no longer available to the public on the site on which it was initially communicated or where it is henceforth available on that site only to a restricted

Restriksjoner må i denne sammenheng bety fysiske, og ikke juridiske, restriktive tiltak, se Rognstad (2019) s. 246:

Formuleringen «restriktive tiltak» synes likevel å forutsette at man må ha foretatt seg noe for å begrense tilgangen, og at lenkene omgår en slik begrensning. Et ensidig forbud mot lenking, f.eks. uttrykkelig skrevet på nettsiden, vil neppe innebære at lenking i strid med forbudet anses som inngrep i eneretten. I et slikt tilfelle kan man hevde at allmennheten potensielt kan få tilgang til verket uten lenkene. Logikken bak Svensson-dommen impliserer derfor at verkene ikke gjøres tilgjengelig for en ny allmennhet i en slik situasjon.

Retten legger således til grunn at avtalevilkår som forbyr lenking i seg selv ikke tilstrekkelig. Lenking til åpent innhold på internett er ikke en ny tilgjengeliggjøring for allmenheten. Det er derfor heller ikke nødvendig å be om samtykke.

Saksøker har anført at dette ikke er utnyttelse av åpent innhold på nett med en henvisning til sak C-161/17 (Renckhoff). I saken var forholdet at man lastet ned et opphavsrettslig beskyttet bilde på en privat server og så opp på i tilsvarende versjon på en nettside. Renckhoff anførte at dette var en tilgjengeliggjøring til en ny allmenhet, og fikk medhold.

Fra premiss 29 og 30 gjengis følgende:

"Such a posting on a website other than that on which it was initially posted might make it impossible or at least much more difficult for the holder of a right of a preventive nature to require the cessation of that communication, if necessary by

Side:27

removing the work from the website on which it was posted with his consent or by revoking the consent previously given to a third party"

(...)

"It is irrelevant to the objective considerations set out in paragraphs 29 to 35 of the present judgment that, as in the case in the main proceedings, the copyright holder did not limit the ways in which internet users could use the photograph. The Court has already held that the enjoyment and the exercise of the right provided for in Article 3(1) of Directive 2001/29 may not be subject to any formality (see, to that effect, judgment of 16 November 2016, Soulier and Doke, C‑301/15, EU:C:2016:878, paragraph 50).

Retten er enig i at avgjørelsen avgjør grensen for «tilgjengeliggjøring til allmenheten» av opphavsrettslig beskyttet bilde. Det er overføring til en ny allmennhet dersom tredjeparten overfører åndsverket på en slik måte at opphaveren ikke har mulighet til å øve kontroll over verkets tilgjengelighet, enten ved å trekke tilbake et tidligere gitt samtykke, eller i ytterste konsekvens ved å fjerne åndsverket.

Retten peker videre på at dette var verket som ble lastet opp og ikke bare et lite forhåndsvisningsbilde med lenke.

Retten finner imidlertid at den ikke har avgjørende betydning i denne saken. De korte tekstutdragene som er crawlet, indeksert og tilgjengelig er det ikke sannsynliggjort at har verkshøyde.

Retten legger likeledes til grunn at DN i utgangspunkt har akseptert allmennhetens bruk ved å legge innholdet åpent ut på nett. Av parts- og vitneforklaringene fra DN var det videre ønskelig søkemotorer som Google gjorde dette fordi det genererte trafikk til DN.NO og til inntjening ved internettbrukere klikker på og betaler for stoff bak betalingsmur (DN+). De har dermed generelt samtykket i slik bruk. Fra Retrievers side er det anført at også deres måte å legge det ut på fører til tilsvarende trafikk og betaling. Synspunktet kan ikke utelukkes. Retten finner i alle fall at det ikke er grunn til å forskjellsbehandle, når man først tillater Googles bruk ved å ikke legge stoffet bak datahindring, så er det gitt samtykke til tålt bruk. Retten er enig i at Internett slik det fungerer i dag, vil miste en vesentlig funksjon hvis man skulle hindre denne typen basisfunksjoner.

Retten finner at spørsmålet om bruk av overskrifter, korte tekstutdrag (treffordtekst eller ingresser), forhåndsvisninger av små bilder, «thumbnails» på engelsk eller «vorschaubilder» på tysk må løses på samme måte. Det må være tillat hvis det er lagt på en åpen internettside. Det er da gitt et samtykke til tålt bruk. Retten viser her til de tyske avgjørelsene referert over og til norsk juridisk teori.

Side:28

Retten peker på rettighetshaver til et åndsverk enten kan beskytte sine rettigheter ved å ikke publisere det på internett eller ved å legge det bak en betalingsmur eller på annen måte som hindrer vanlige crawlere tilgang for eksempel «robots.txt». Hvis det er gjort, så vil ikke internettsamtykket slå til. Rettighetshaver har således mulighet til å regulere tilgangen ved å velge hvor mye som skal legges åpent ut på internett.

Retten legger således til grunn at en rettighetshaver som lagt ut åpent innhold til en ubestemt personkrets har samtykket til at alle internettbrukere kan benytte innholdet innenfor rammene av det åpne og frie internett. Samtykket er dermed ikke en bestemt avtalerettslig disposisjon til en bestemt persongruppe, men en viljeserklæring til verden (ubestemt personkrets). Det kan også karakteriseres som tålt bruk. Rettighetshaver må vurdere dette før innholdet ble lastet opp. På samme måte som ved lenking, må rettighetshaver være innforstått med at innhold som legges ut åpent på internett umiddelbart blir lastet ned, indeksert og fremvist av Google og andre søkemotorer.

Retten kan ikke se at det etter åndsverkloven er grunnlag for forskjellsbehandle Retrievers søkemotor i forhold til andre søkemotorer. Forhold som tidligere forretningssamarbeid og bransjepraksis kan ikke tillegges avgjørende ved vurderinger etter åndsverkloven.

Saksøker har sannsynliggjort gjennom noen eksempler at innhold som er lagt åpent ut DN.NO har kunnet bli søkt opp hos Retriever selv etter at det er slettet. Det er samtidig sannsynliggjort at Googles søkemotor slettet innholdet eller gjorde det ikke søkbart, mens det på samme tid fremdeles var søkbart hos Retriever. Det er grunn til å anta at dette skyldes at det lastes opp og indekseres på noenlunde lik måte, men at Google har bedre systemer for å oppdatere sidene ved å slette eller gjøre ikke søkbart materiale som er tatt vekk. Selv om denne funksjonen ikke fungerer som den burde finner ikke retten at dette blir et inngrep. Det er funksjon av internettet og svakheter i internettets funksjon. Gjennom bevisførselen ble det klargjort at det også ved Googles søkemotorer kan oppstå slike situasjoner. Ved henvendelse til Google vil de i noen tilfeller slette eller hindre søk som forespurt og i andre tilfeller vil Google forsvare sin angivelige rett til å ha tekst og forhåndsbilde søkbart som i de tyske avgjørelsene om «Vorschaubilder» det er henvist til. I saken her er det ikke sannsynliggjort at saksøker gjorde noen henvendelse til Retriever for å få dem til å slette eller gjøre det ikke søkbart. Retten finner i alle fall at dette må karakteriseres som en del av den tålte bruken. Internett har slik funksjon at det som er gjort tilgjengelig ikke alltid og i alle fall ikke enkelt kan slettes.

Saksøker har videre anført at Retrievers sider ikke er åpne for allmennheten, og at kundene betaler for å få tilgang til treffene. Fra EU domstolen er det flere avgjørelser som viser at et slikt kommersielt element kan ha betydning i den samlede vurdering av om det er opphavsrettskrenkelse. På Google betaler ikke brukerne med penger for sine søk, men de får sin oppmerksomhet rettet mot annonser som annonsørene betaler for etter oppføring og brukerklikk. Det er således også her et kommersielt element selv om det er tredjemann,

Side:29

annonsøren, som betaler. Retten finner i alle fall ikke å ville legge avgjørende vekt på dette kommersielle elementet i denne vurderingen. Retten viser til de overordnede argumentene for å tillate det som skal til for et velfungerende internett som det er vist til over.

Retten finner følgelig at Retrievers nedlasting og tilgjengeliggjøring av DN.NO sine åpne nettsider ikke er en krenkelse av opphavsretten.

Spørsmålet om Retrievers lagring av innhold distribuert til dem før 7. mai 2017 krenker DNs rettigheter.

Retten legger til grunn i samsvar med partenes anførsler at fulltekstkopier av DN-innhold (artikler fra DNs papirutgave) publisert før 1. juli 2017 fortsatt er tilgjengelig i Retrievers monitor-arkiv.

Retten finner ikke at det er i strid med avtalegrunnlaget i Intermedium avtalen

Ifølge avtalens punkt 4 har Sluttkunden rett til å få Innholdet filtrert og tilgjengeliggjort av en Distributør, på nærmere fastsatte vilkår gitt i denne Avtalen. Distributøren har ingen rettigheter til bruk av Innholdet utover å tilgjengeliggjøre Innholdet for Sluttkunden, innenfor rammene av Sluttkundens rettigheter til Innholdet, og i samsvar med denne Avtale.

Sluttkundens rettigheter framgår av vedlegg 4 punkt 2 og 4 til avtalen. Sluttkunden har rett til å få materialet tilgjengeliggjort så lenge Sluttkunden har en egen avtale om medieovervåkning med Distributøren ...

Retten kan ikke se at avtalen inneholder en plikt til å slette innhold som allerede er levert under avtaleperioden. Avtalen spesifiserer heller ikke uttrykkelig hvordan innholdet skal distribueres. Retten antar således at Retriever i forhold til sine sluttkunder plikter å ha innholdet tilgjengelig så lenge sluttkunden er kunde. DN var kjent med avtalegrunnlaget og deres representant, intermedium undertegnet avtalen. Tilgang til artiklene fra før InterMedium-avtalen ble sagt opp ble tilgjengeliggjort og betalt i henhold til avtalen. DN har fått vederlag.

Retten viser også til at Morten Calisch (undertegnet for InterMedium og Utgiverne) og Anders Eriksen (undertegnet for Retriever Norge AS) er enige om at avtalen hjemler tilgjengeliggjøring av artikler fra avtaleperioden gjennom fremvisning av historiske treff. Partenes felles subjektive oppfatning om avtalens innhold er i samsvar med en forståelse av avtaleteksten med vedlegg.

Retten finner således at DN har noe rettskrav på dette grunnlaget.

Side:30

DN bestrider videre at 2002-avtalen ga Retriever rett til å lagre og utnytte innhold fra DN.no i et generelt søkbart arkiv, eller til medieanalyseformål. For dette er det ikke fremmet noe krav, så retten behandler ikke dette.

DN bestrider i alle tilfeller at 2002-avtalen gir grunnlag for Retrievers fortsatte lagring og utnyttelse av overskrifter og ingresser fra DN.no, distribuert til Retriever før avtalens opphør 7. mai 2017.

Partene er enige om at overskrifter og ingress distribuert til Retriever før 7. mai 2017 fortsatt er tilgjengelig i Retriever Atekst, i Retrievers monitor-arkiv, samt gjennom Retrievers digitale analyseverktøy. Det vises til Epost fra Sven Erik Brunvoll til Anders Eriksen og Espen Viskjer 7. februar 2017

2002-avtalen ble sagt opp 7. februar 2017, og opphørte 7. mai 2017.

Avtalens punkt 6 lyder:

Kommisjonæren gis anledning til å lagre alt innhold som definert i pkt. 2 så lenge det finnes en avtale mellom partene. Ved eventuell oppsigelse skal alt lagret innhold slettes ved avtalens opphør. Kommisjonæren gis alternativt anledning til å få etablert avtale med DNNM for videre lagring.

Kommisjonærens kunder gis anledning til å lagre overskrift, ingress (alternativt ekstrakt generert av Kommisjonæren) og link så lenge det foreligger en løpende overvåkningsavtale mellom Kommisjonæren og kunden som inkluderer innhold fra DNNM. Ved en eventuell oppsigelse av slik avtale må kunden slette alt lagret materiale fra DNNM innen 90 dager fra dato for oppsigelse (...)."

Retten finner at punkt 6 første avsnitt regulerer kommisjonærens (Retriever) sletteplikt dersom avtalen mellom DNNM og Kommisjonæren blir sagt opp. Etter ordlyden er sletteplikten absolutt.

Retten mener at det ikke lenger er avtalegrunnlag for Retrievers fortsatte utnyttelse av overskrifter og ingress fra DN.no distribuert til Retriever før 7. mai 2017. Retrievers fortsatte utnyttelse av dette innholdet er i strid med avtalen. DNs opphavsrett etter åndsverkloven § 3. Det er ikke inngått noe ny avtale om dette.

Avtalens punkt 15 gjengis:

Erstatningsansvar

Hvis en part eller dennes representanter opptrer i strid med denne avtale er pattene erstatningsansvarlig for direkte økonomisk tap som derved påføres den annen part eller selskap i samme konsern. Ingen av partene er ansvarlig for indirekte tap.

Side:31

Erstatningsansvaret for direkte økonomisk tap er begrenset oppad til NOK 15.000,-.

Avtalen er detaljert. Retten legger til grunn at avtalen uttømmende regulerer virkningene av avtalebrudd.

Retten kan ikke se at Dagens Næringsliv har sannsynliggjort noe økonomisk tap. Det tilkjennes derfor ikke.

Dagens Næringsliv har ikke nedlagt noen påstand om sletting i samsvar med avtalen punkt 6. Retten kan følgelig ikke idømme det jf. tvisteloven § 11-2 (1). Det er imidlertid nedlagt påstand om forbud mot bruk. Dette er mindre enn sletting, og retten tar dette kravet til følge. Det følger av avtalen at bruk bare er tillat i samsvar med avtalen.

Retriever forbys å bruke alt lagret innhold levert av dn.no etter Avtale om kommisjonssalg av nyheter fra dn.no punkt 2.

Har Retriever foretatt rettsbrudd ved å bruke Dagens Næringsliv som kilde i medieanalyserapporter

Artikler fra DN.no og DNs papirutgave har inngått som kilder i Retrievers medieanalyserapporter. Det gjelder både innhold fra DNs redaksjonelle materiale, samt faksimiler fra DNs artikler til illustrasjon. Det vises til "Innvandring og integrering i norske medier 2017". En medieanalyse utført av Retriever Norge AS på oppdrag fra IMDi og en tilsvarende rapport for NAV

Retten legger til grunn at utgangspunktet i informasjons- og ytringsfriheten er at man kan omtale andres utsagn herunder avisartikler. Det kan ha stor betydning å se hvordan massemedia omtaler en bestemt problemstilling. Dette kan være en del av den allmenne politiske diskusjon og opinionsdannelse.

Retten finner det således klart at slike medieanalyser er tillatelig og ønskelige. I utgangspunktet kreves ikke noen avtale med utgiver. Dette utgangspunktet må gjelde både om det er en forsker på et universitet som lager medieanalysen eller om det er kommersielt selskap som Retriever. Retten kan ikke se at tidligere avtaler i bransjen kan endre dette utgangspunktet. Det dreier seg rett til at ingen har opphavsrett til nyheten, se foran om dette.

Spørsmålet om rettsbrudd kommer bare på spissen hvis det blir sitert for omfattende av opphavsrettslig beskyttet materiale.

Åndsverkloven § 29 gjengis:

Side:32

Det er tillatt å sitere fra et offentliggjort verk i samsvar med god skikk og i den utstrekning formålet betinger.

Fra Rt-2010-366 (Brent av frost) avsnitt 37 gjengis:

Det er først grunn til å understreke sitatrettens store prinsipielle og praktiske betydning. Som nevnt i forarbeidene til åndsverkloven av 1961, er sitatretten en selvsagt innskrenkning i opphavsmannens absolutte rett, og den har stor betydning i flere sammenhenger, blant annet for pressen som organ for informasjon og offentlig meningsutveksling, jf. Ot.prp. nr.26 (1959-60) side 37. Under lovrevisjonen i 1995 ble regelen opprettholdt uten endringer. Det ble da fremhevet at den er en rettslig standard, og at innholdet bør fastlegges av domstolene, jf. Ot.prp. nr.15 (1994–1995) hvor det uttales:

«Den alminnelige sitatregelen slik den er formulert i gjeldende § 13 første ledd og gjentatt i forslagets § 22, er en rettslig standard. Slike rettslige standarder må nødvendigvis være generelt formulert, og vil kunne medføre avgrensningsproblemer. Den nærmere fastleggelse av hva som er lovlig sitat bør være opp til domstolene. Rettsutviklingen bør kunne løpe uforstyrret i en lengre årrekke, slik at det gjennom praksis på en smidig måte vil kunne tas hensyn til den tekniske og samfunnsmessige utvikling.»

(38) Formålet med sitatregelen er å sikre den alminnelige diskusjonsfrihet og meningsutveksling, jf. for eksempel Ole-Andreas Rognstad, Opphavsretten, 2009, side 242 og Anne Lise Sijthoff Stray, Opphavsretten, 1989, side 118. Dette er utvilsomt riktig. Men sitater brukes også for å illustrere, utdype eller berike fremstillingen i et nytt verk.

Retten legger altså til grunn at det er lov å sitere i samsvar med god skikk.

Retten finner det klart at den gjengivelse som er gjort med faksimile av en side DN til illustrasjon, og de sitater som er med, er i samsvar med god skikk. Det er ikke uvanlig at nyhetsmedia siterer hverandre på en slik måte, og det kan være greit og illustrerende i en medieanalyse rapport. Det er ikke noe feil eller støtende ved sitatene eller måten det er utført på. Kildene, avisene, er kjøpt på ordinær måte. Det er videre referanse i samsvar med god skikk på området.

Det er videre som en del av kravet om medieanalyse anført at statistikk at Retrievers statistikkfunksjon i Monitor og Atekst er rettsstridig.

Retriever opplyser at statistikkfunksjonen er en integrert del av medieovervåkning og mediearkiv ved medieovervåkningskunder tilbys en oversikt over sine treff.

Side:33

Retten finner ikke at dette er en selvstendig eksemplarfremstilling eller tilgjengeliggjøring for allmenheten.

Retten finner således at saksøker ikke har noe krav på grunnlag av medieanalysene.

Retten har som sagt merket seg at det var en del sitater i sammendragene høste 2017 og utover 2018.

Er det inngrep varemerke?

DN og Dagens Næringsliv ordmerket, logo og kombinerte merker ble registrert i 2014.

DN anfører at Retrievers bruk av deres varemerker på sammendrag og i annen markedsføring er strid med varemerkeloven § 4 første ledd bokstav a subsidiært anfører bokstav b. Det anføres at Retrievers bruk av DNs navn og logo er egnet til å forlede forbrukere til å tro at det foreligger en kommersiell forbindelse mellom DN og Retriever, og er således egnet til å skade DNs berettigede interesser.

Varemerkelovens § 4 om varemerkerettens innhold gjengis:

Varemerkeretten innebærer at ingen uten samtykke fra innehaveren av varemerkeretten (merkehaveren) i næringsvirksomhet kan bruke:

a) tegn som er identisk med varemerket for slike varer eller tjenester som varemerket er beskyttet for
b) tegn som er identisk med eller ligner varemerket for varer eller tjenester av samme eller lignende slag, såfremt det er risiko for forveksling, for eksempel ved at bruken av tegnet kan gi inntrykk av at det finnes en forbindelse mellom tegnet og varemerket.

For et varemerke som er velkjent her i riket, innebærer varemerkeretten at ingen uten samtykke fra merkehaveren kan bruke et tegn som er identisk med eller ligner varemerket for varer eller tjenester av samme eller annet slag, hvis bruken ville medføre en urimelig utnyttelse av eller skade på det velkjente varemerkes særpreg eller anseelse (goodwill).

Som bruk anses blant annet:

a) å sette merket på varer eller deres emballasje
b) å tilby varer for salg eller på annen måte bringe dem på markedet, lagre eller levere dem under tegnet, eller å tilby eller levere tjenester under tegnet
c) å innføre eller utføre varer med merket på
d) å bruke tegnet på forretningspapirer og i reklame.

Også muntlig bruk av tegnet anses som bruk

Side:34

Frå Ot. prp. nr. 98 (2008-2009) side 44 gjengis:

For alle tilfeller dekket av annet ledd er det en forutsetning for at bruken skal være tillatt, at den oppfyller et krav om god forretningsskikk. Dette kravet innebærer en plikt til å opptre rimelig i forhold til merkehaverens berettigede interesser (...)
I alminnelighet vil bruken ikke skje i samsvar med god forretningsskikk hvis det gis inntrykk av en kommersiell forbindelse med merkehaveren eller hvis varemerkets særpreg eller anseelse utnyttes eller skades på urimelig måte.

Retten finner det klart det ikke er rettsbrudd.

Retten finner ikke at Retriever gjør bruk av DNs varemerke i sin egen kommersielle kommunikasjon.

Det vises til C-236/08-C 238/08 Google, avsnitt 56

In that regard, suffice it to note that the use, by a third party, of a sign identical with, or similar to, the proprietor’s trade mark implies, at the very least, that that third party uses the sign in its own commercial communication. A referencing service provider allows its clients to use signs which are identical with, or similar to, trade marks, without itself using those signs.

I dommen ble Google frikjent fordi de ikke benyttet merkene i egen kommersiell kommunikasjon. Det var kun annonsørene selv som brukte merkene slik.

Det vises videre til Lassen/Stenvik, Kjennetegnsrett (2011) s. 287:

Etter EU-domstolens praksis skal nemlig bestemmelsen i Varemerkedirektivets art. 5 (1) (a) – som § 4 første ledd bokstav a) gjennomfører – tolkes innskrenkede: Retten er betinget av at tredjeparts kjennetegnsbruk er egnet til å skade merkehaverens interesser.

EU-domstolen har i sin praksis stort sett trukket grensen for varemerkeretten overfor deskriptiv bruk etter det i rettspraksis utviklede kravet om at bruken, for at merkehaveren skal kunne motsette seg den, må være egnet til å skade en av varemerkets funksjoner.

Eneretten må med andre ord avpasses beskyttelsesbehovet til innehaver av merket.

Bruk av merket må medføre en fare for å krenke varemerkets funksjoner, først da er bruken omfattet av eneretten, jf. C-236/08-C 238/08 Google, avsnitt 92

Side:35

Accordingly, the proprietor of a trade mark is entitled to prohibit a third party from using, without the proprietor’s consent, a sign identical with its trade mark in relation to goods or services which are identical with those for which that trade mark is registered, in the case where that use adversely affects.

Et varemerkets har funksjoner; opprinnelsesgaranti, reklame og investering.

Dette innebærer at rent beskrivende bruk av et varemerke ofte ikke omfattes av eneretten.

Ved vurderingen må den relevante omsetningskrets identifiseres forut for vurderingen av mulig skade.

For Retrievers bruk DNs varemerker er den relevante omsetningskrets utelukkende abonnenter hos Retriever, og de må foreta en aktiv handling før bruk av tjenesten. Omsetningskretsen står i et tilknytningsforhold til Retriever. Omsetningskretsen vet at de får tilgang til et unikt mediearkiv bestående av en rekke ulike kilder, som naturlig nok vil være merket med kildens navn eller logo.

Retten finner ikke at bruken er «For varer og tjenester». Retriever bruker eget varemerke «Retriever» for sine egne tjenester. Retriever bruker DNs navn og logo som en henvisning til innhold fra DN. Bruken er ikke i egen kommersiell kommunikasjon, jf. C-236/08-C 238/08 Google, avsnitt 56, men for å synliggjøre hvor originalinnholdet kommer fra, slik at leseren vet hvilken avis han/hun kommer inn på ved å følge lenken. DN ikon vises ved lenking til nettinnhold. DNs varemerke vises som en konsekvens av lovlig lenking til åpent nettinnhold.

Retten finner at det uansett ikke er fare for krenkelse av varemerkets opprinnelsesgarantifunksjonen.

Varemerket fungerer som en angivelse av opprinnelsen, jf. C-236/08-C 238/08 Google, avsnitt 77

“the essential function of the trade mark, which is to guarantee to consumers the origin of the goods or services”

Det er klart for omsetningskretsen at Retriever er en tredjepart i forhold til DN.

«Retriever» i stor font øverst i e-postene som sendes ut medfører at omsetningskretsen er fullt klar over at avsender av e-postene er Retriever. Retriever har et beskrivende formål med bruken av merkene til DN ved å vise leserne hvor artikkelen er fra, og dermed hvor leserne havner hvis de klikker seg videre.

Det er ikke fare for sammenblanding av kommersiell opprinnelse, og det foreligger derfor

Side:36

heller ikke fare for at opprinnelsesgarantifunksjonen krenkes. Merkene benyttes som henvisning, og ikke for Retrievers egne varer/tjenester slik at reklamefunksjonen ikke er skadelidende. Henvisninger skjer alene med et beskrivende formål, for å opplyse omsetningskretsen, og det foreligger da heller ikke noe fare for at DNs renomme blir svekket gjennom bruk av Retrievers tjeneste. I omsetningskretsen hvor Retriever gjør bruk av DNs varemerke er det ingen forvekslingsfare.

Retten finner at bruken av DNs navn på sammendragene er en rent beskrivende bruk Det må skilles mellom bruk av navn som merkevare og kun som identifikasjon, jf. C-17/06 Celiné avsnitt 21:

where the use of a company name, trade name or shop name is limited to identifying a company or designating a business which is being carried on, such use cannot be considered as being ‘in relation to goods or services’ within the meaning of Article 5(1) of the directive

Omsetningskretsen er fullt ut klar over at Retriever skriver sammendrag fra ulike aviser – det er nettopp denne tjenesten de abonnerer på. Det er etter rettens syn ingen fare for at omsetningskretsen skal tro at sammendragene er fra DN, eller at det foreligger en kommersiell forbindelse da det står klart «Resymé – Dagens Næringsliv», «Sammendrag skrevet av Retriever» osv.

Retten legger følgelig til grunn at det ikke er en krenkelse på varemerkets funksjon da all bruk som gjøres har et rent beskrivende formål slik at Retrievers bruk av DNs navn og logo ikke er en varemerkekrenkelse.

Retrievers bruk av DNs navn på sammendragene er følgelig heller ikke en varemerkekrenkelse.

Er Retrievers handlinger rettstridig etter markedsføringslovens § 25?

Markedsføringslovens § 25 om god forretningsskikk gjengis:

I næringsvirksomhet må det ikke foretas handling som strider mot god forretningsskikk næringsdrivende i mellom.

Bestemmelsen er en videreføring av generalklausulen i næringsforhold i markedsføringsloven av 1972 § 1 første ledd første alternativ. I Rt-1995-1908 (Mozell) ble det uttalt at det må «vises forsiktighet med å anvende [generalklausulen] på forhold av liknende karakter som omtalt i spesialbestemmelsene når vilkårene etter disse ikke er oppfylt» I Rt-1998-1315 (Iskremdommen) slo Høyesterett fast at generalklausulen «kan anvendes uavhengig av om tilfellet saklig sett også reguleres av en spesialbestemmelse», men presiserte at

Side:37

[v]urderingstemaet vil primært være om det foreligger elementer i saken som ikke fanges opp av vedkommende spesialbestemmelse, og som hensynet til sunn konkurranse tilsier bør gis et vern som går ut over det som følger av spesialbestemmelsen. I denne sammenheng er det et sentralt moment i hvilken utstrekning spesialbestemmelsen kan anses uttømmende og regulere den aktuelle situasjonen

Fra Gyldendal Rettsdata av Tore Lunde og Terje Lundby Michalsen kommentarer til § 25 gjengis:

Generalklausulen vil også kunne supplere de egentlige immaterialrettslover, og slik sett gi et visst vern utover den beskyttelse som følger av reglene om opphavsrett, designrett, varemerkerett, foretaksnavnerett og patentrett, og tilgrensende rettsregler. Selv om markedsføringsretten vil kunne supplere disse rettsområdene, og i mange situasjoner føre til liknende resultater som immaterialretten, er det grunn til å framheve de systematiske forskjellene mellom dem. I motsetning til immaterialretten oppstiller markedsføringsretten for det første ikke noen enerettsposisjon til bestemte objekter, men derimot forbud mot visse nærmere definerte handlinger. For det andre er slike forbud betinget av at subjektive vilkår er oppfylt, ettersom det normalt ikke vil kunne foreligge rettsbrudd med mindre den som har begått den påstått rettsstridige handlingen, også kjente til de omstendighetene som gjorde handlingen ulovlig. For det tredje har markedsføringsretten i større grad enn immaterialretten innslag av brede, skjønnsmessige kriterier, basert på rettslige standarder, i motsetning til immaterialrettens langt mer detaljerte normsystem.

Det vises også til Ringnes, Arne - Forholdet mellom immaterialrett og god forretningsskikk i etterligningssaker, Festskrift til Tore Schei, 2016 side 771:

Det markedsføringsrettslige vernet åpner for en bredere tilnærming, hvor den urimelige utnyttelsen av en annens investeringer og arbeidsinnsats kan være et sentralt element. Dette er kommet til uttrykk i § 30, som taler om «en urimelig utnyttelse av en annens innsats eller resultater», men gjelder også etter generalklausulen i § 25.

...

Det er etter Høyesteretts praksis ikke tvil om at reglene om god forretningsskikk kan supplere immaterialrettsbeskyttelsen, jf. Skilt-dommen, Lego-dommen og Norges-Is-dommen. «God forretningsskikk» er en rettslig standard, som hviler på en sammensatt helhetsvurdering. Kopiprodusentens handlemåte må vurderes i lys av hvor beskyttelsesverdig originalinnehaverens posisjon er, og det må foretas en avveining i relasjon til behovet for friholdelse og fri konkurranse.

Side:38

Når det dreier seg om god forretningsskikk er det klart at oppfatningen i næringslivet, bransjepraksisen, har sentral betydning. Bestemmelsen skal ikke hindre konkurranse, men bidra til å sikre sunn konkurranse i tråd med god forretningsskikk. Bestemmelsen skal verne mot at andre drar urettmessige fordeler av andres investeringer, innsats og resultater. Det beskytter mot goodwillsnylting. I Rt-1997-199 Cirrus-dommen ble det fastslått at tekniske tegninger ikke hadde vern, men at den samlede utnyttelsen var strid med generalklausulen og bestemmelsen om rettsstridig utnyttelse av bedriftshemmeligheter. Lignende resonnementer finnes Rt-2000-110 Dale – Leatherman.

Retten legger til grunn at vurderingen må gjøres konkret innenfor den standard eller forretningsskikk som er i bransjen.

Retten finner at Retriever har foretatt handlinger mot Dagens Næringsliv som strider mot god forretningsskikk næringsdrivende i mellom.

Retten finner at Retrievers handlinger er i strid med bransjepraksis. Retten viser til at det i bransjen har vært vanlig med avtaler for utnyttelse av stoff i mediearkiv, medieanalyse og medieovervåkning. Retten viser deriblant til de tidligere avtalene mellom Dagens Næringsliv og Retriever. Disse avtalene gir uttrykk for en klar bransjeforståelse og bransjepraksis som har vært veletablert i alle fall de siste 20 årene foreksempel 2010-avtalen (Intermediumavtalen) mellom utgiverne, Intermedium og Retriever. Den nye medieovervåkerne Meltwater, Opoint og MyNewsdesk første halvår 2017. Det vises videre til rammeavtalen mellom Schibsted, Amedia og Polaris og medieovervåkere, Alle parter og vitner i saken var entydige på at det var bransjepraksis. Flere av dem var usikre på hva lovgrunnlaget for en slik praksis var, noen var innom åndsverkloven, andre tenkte på markedsføringsloven og atter andre hadde ikke tenkt på problemstillingen. Men de var alle samstemte om at det hadde vært bransjepraksis med krav til gjensidige avtaler for bruk og utnyttelse av mye stoff i mediearkiv, medieanalyse og medieovervåkning.

Retten finner det sannsynliggjort at det ingen andre aktører i medie- eller medieovervåkningsbransjen som uten avtale, lager sammendrag av alt stoff produsert i avisa Dagens næringsliv. Retriever sender det til sine kunder samtidig som selskapet laster ned og indekserer alt åpent nettinnhold og gir tilgangen til sine kunder slik at kundene får en samlet oversikt over medieomtale på e-post og i nettportal. Retrievers bedriver medieovervåkning av andre medier, men det gjøres ifølge avtale. Retrievers handlemåte i forhold til Dagens Næringsliv er dermed ikke en generell forretningsmodell, men en særbehandling av DN. Retrievers utnyttelse går langt utenfor bransjepraksis for sitatrett. Retriever har drevet systematisk og omfattende utnyttelse av DN-innhold på forskjellige måter, både i medieovervåkning, i Atekst og i Monitorarkiv, siden 2017. Retten mener at en så omfattende og systematisk bruk DNs innhold og fratar DN en forretningsmessig mulighet. Retriever gjengir DNs innhold også fra andre type saker enn nyhetssaker som samtlige anmeldelser, kommentarer, lederartikler. Retrievers bruk skiller seg dermed klart

Side:39

fra nettbaserte nyhetsaggregatorer. Retten viser til forklaringene til Geir Engen Fagsjef Mediebedriftenes Landsforening (MBL) og daglig leder i klareringstjenesten, Barland, Engen, Djuve, Hoemsnes og Egenes. Retten finner at det er sannsynliggjort et meget stort omfang 38 000 sider sammendrag, og ca. 70.000 sider uttrekk av DN-innhold.

Retten finner at dette er villet utnyttelse av stoffet i Dagens Næringsliv. Utgangspunktet er jo at avisen har enerett til å utnytte åndsverkene, avisartiklene slik som det er gjennomgått foran. DN har utgifter på omtrent 500 millioner kroner årlig til produksjon, salg og distribusjon av innhold. De er dermed avhengig av større inntekter. Med digitaliseringen og internett har store deler av annonsemarkedet forflyttet seg fra dagsaviser til søkemotorer som Google. Annonseinntektene utgjorde tidligere opp til 80 % av inntektene for DN, nå utgjør det 20 til 30 % ifølge Djuve. Det er derfor forståelig at DN vil lansere nye modeller for å øke inntektene ved salg og tilgang for abonnenter og avislesere. Det er også forståelig at de vil øke inntektene fra medieovervåkningsselskaper og deres kunder som får tilgang via deres portal. Det forhold at Retriever i en slik situasjon ikke velger å inngå avtale på samme måte som øvrige medieovervåkere er i utgangspunktet ikke problematisk. Men at de istedenfor velger å lage systematiske løsninger for utnyttelse av alt stoffet Dagens Næringsliv med sammendragsskriving og nedlasting av alt åpent nettinnhold er i strid med bransjepraksis og god forretningsskikk. Retriever har lagt seg systematisk så tett opp til det de ikke kan gjøre, uten å krenke opphavsrettigheter etter åndsverkloven, som mulig. Retten mener at det nettopp i slike tilfeller er behov en god forretningsskikk standard, og at denne klart er overtrådt i dette tilfellet. Det vises til de generell synspunktene på tålegrensen og behovet for loven som er sitert foran.

Amund Djuve som sjefsredaktør og administrerende direktør i Dagens Næringsliv uttalte:

Det er systematisk snylting. Hvordan kan et selskap som har mediebedrifter på eiersiden ødelegge inntektsgrunnlaget til en annen mediebedrift på denne måten?

Retten vil ikke benytte disse ordene, men de gjengir et rimelig stilt spørsmål

Retten peker videre på at sammendragene er utnyttelse av DNs goodwill. Retten viser videre til at sammendragene ofte inneholder feil og tillegger skribenter og journalister meninger de ikke har. Det vises til forklaringene fra Hoemsnes og Egenes om Tidal-sakene og Boligkuppet/Boligranet. Retten er enig med journalistene som forklarte seg og Jens Barland, Dekan Høyskolen Christiania og medieforsker at sammendragene er en klar kvalitetsforringelse fra avisartiklene. En slik dårlig etterligning er ikke ønskelig for Dagens Næringsliv. Det er potensielt Goodwill skadelig både for Dagens Næringsliv og de journalister som blir feilaktig referert.

Retten legger videre til grunn Retriever ikke driver journalistikk. Å distribuere andres innhold trenger ikke det særskilte vernet journalistikken har.

Side:40

Retten finner det klanderverdig at Retriever valgte denne løsningen etter å ha hatt et langt forretningsmessig samarbeid med full kunnskap om endringen av pengestrømmen i mediebransjen. De ble dessuten klart advart mot en slik løsning. I e-post av 23. desember 2016 fra Sven Erik Brunvoll i Dagens Næringsliv til Anders R. Eriksen i Retriever heter det:

For det annet vil en slik systematisk utnyttelse av DNs innhold til å lage referater som inngår i Retrievers kommersielle tjeneste til sluttbrukere – i dette tilfellets omstendigheter – også være en handling som strider mot god forretningsskikk overfor DN, jf. markedsføringsloven § 25.

Etter en slik advarsel er det en forsettlig handling å benytte stoffet på denne måten. Retriever er klar over muligheten for at det er ulovlig og de velger bevisst å gjøre det om det er ulovlig. De innvilger med andre ord positivt denne mulige rettsfølgen. Rettsvillfarelsen retriever var i, var ikke unnskyldelig.

Fra Retrievers side har det blitt anført at prisen ble for høy. Tidligere country manager Viskjer forklarte at de kunne betale for innhold gitt at de fikk et godt innhold. Den nye modellen ga etter deres syn et klart dårligere produkt for samme eller høyere betaling. De følte seg følgelig presset til å inngå avtale med Yomondo slik at de skulle skrive sammendrag. De følte at det var et utidig press fra DN. Retten peker på at når man ikke er villig til å betale prisen for en tjeneste, så kan man heller ikke bruke tjenesten. Prismodellen ble for øvrig akseptert av øvrige medieovervåkere.

Fra Retrievers side er det videre anført at deres Dagens Næringsliv er en så ansett mediebedrift at deres kunder forventer å få vite hva som blir omtalt der. Det kan synes som Retrievers kunder betalte det samme etter 1. juli 2017 som før, men fikk et mindreverdig tilbud. Det vises til e-posten av 29. juni 2017 som er referert foran. Retten peker videre på at Retriever etter denne e-posten ikke opplyste om sitt manglende avtaleforhold med Dagens Næringsliv. De DNs varemerke og navn på en måte som lett for en uinnvidd ville se ut som om det var et samtykke, og ikke en klart uttalt uenighet. Det vises videre til at man i tilbud om medieanalyse viste til at Dagens Næringsliv var en kildene som skulle undersøkes. Samlet utnyttet Retriever slik sett Dagens Næringsliv sin goodwill og innhold uten avtale. Dette er i strid med bransjepraksis og god forretningsskikk.

Retten kan ikke se at den gjensidige sitering mellom aviser kan sammenliknes med Retrievers ensidige utnyttelse av alt stoff. Avisene driver alle med produksjon, og kan låne av hverandre. Retriever driver kun med distribusjon. Alle vitner ga uttrykk for at man hadde en slags selvjustis, avisene kan ikke bruke og sitere for mye. Det kan heller ikke sammenliknes når man har stoffutvekslingavtaler som DN har med flere medier. Retten

Side:41

kan heller ikke se at det kan sammenliknes Google og Google Nyheter. Det er rettet mot private som ikke betaler for bruken.

Retriever gjorde et poeng ut av at de ved årsskiftet 2017/2018 tilbød seg å inngå en avtale. Retten har ved gjennomgangen foran pekt på noen forhold som sannsynliggjør hvorfor det ikke ble en avtale den gang. I ettertid kan det synes som om partene kanskje burde ha gjort mer for å forhandle den gang for å få til en avtale for framtida og eventuelt forsøke å finne en løsning på de angivelige rettsbruddene. Men selv om en kan vurdere det som om det burde ha blitt løst med en avtale den gang, så vil ikke Retriever ha rett til å utnytte innholdet på denne måten uten en avtale. Hvis Retriever hadde vært mer interessert i å inngå en avtale, så ville de også kunnet undersøke om en slik avtalenektelse ville vært i samsvar med konkurranseloven, forbudet mot konkurransebegrensinger og utnyttelse av dominerende stilling innen sitt område. Retten mener at Retriever i alle fall ikke hadde rett til å utnytte innholdet uten avtale og betaling av vederlag.

Retten legger etter dette til grunn at Retrievers medieovervåkning av Dagens Næringsliv med bruk av med sammendragsskriving og nedlasting av alt materiale er i strid med god forretningsskikk, jf. markedsføringsloven § 25.

Forbudsspørsmålet

Det kan etter markedsføringsloven § 25 nedlegges forbud mot den ulovlige handlingen. Markedsføringsloven § 25 er en forbudsbestemmelse, og opptreden i strid med bestemmelsen må opphøre.

Fra Lunde, Mestad, Michaelsen - Markedsføringsloven med kommentarer, 3. utg. 2019 side 493 gjengis:

Markedsføringsloven inneholder ikke en uttrykkelig hjemmel for å kreve forbud mot slike handlinger. Adgangen til å kreve ilagt forbud følger imidlertid av de aktuelle bestemmelsenes innhold, sammenholdt med den prosessuelle adgangen til å fremme krav når søksmålsvilkårene ellers er oppfylt.

Retten mener at den omfattende bruk av stoff i sammendrag, nettsider, navn og varemerke er i strid med god forretningsskikk tilsier at det blir nedlagt et slikt forbud.

Det er imidlertid ikke enhver skriving av sammendrag som er i strid med loven eller enhver lenking til nettinnhold. Det framgår av drøftelsen foran at det er den totale utnyttelsen av stoffet som er i strid god forretningsskikk. Å skrive enkelte sammendrag eller laste ned noe stoff, vil ikke være rettsstridig.

Side:42

Retten tok spørsmålet om formulering av påstand opp i hovedforhandlingen, og pekte på områdene; bruk av stoff og markedskommunikasjon Saksøktesiden mente at det ikke måtte komme noe forbud, det ville ramme for hardt og også ramme lovlige handlinger. Retten mener videre at den foreslåtte påstanden fra saksøkersiden er vanskelig håndterlig, den viser til «rettigheter etter markedsføringsloven § 25». Det er svært omstridt hvor langt det går.

Retten har landet på følgende slutning som retten mener er innenfor saksøkers påstand og at partene har fått mulighet til kommentere problemstillingen.

- Retriever Norge AS forbys å bruke vesentlige deler av innholdet fra medier utgitt av Dagens Næringsliv AS.

- Retriever Norge AS forbys i sin markedskommunikasjon å bruke Dagens Næringsliv AS sine varemerker og navn utover det som følger god sitatskikk i mediebransjen.

Retten legger til grunn at mer enn 10 % er en vesentlig del. Det er mer enn det som i bransjen synes akseptabelt for gjensidige bruk og sitering uten at redaktørene reagerer slik som retten har forstått forklaringene. Det vises til drøftelsen over.

Innenfor det som er brukt må referanse kunne brukes i samsvar med god sitatskikk i media. Utover det kan ikke Retriever bruke Dagens Næringsliv sine varemerker og navn i sin markedskommunikasjon.

Retten viser til det som tidligere skrevet om 2002 avtalen. For de øvrige forbudskravene har ikke retten funnet sannsynliggjort noe ansvarsgrunnlag slik at det avsies frifinnings dom for dem.

Vederlag og erstatning

Markedsføringsloven § 48 b om Vederlag og erstatning ved overtredelse av visse bestemmelser i kapittel 6 gjengis:

For forsettlig eller uaktsom overtredelse av §§ 28, 29 og 30 skal overtrederen betale til den forurettede:

a) vederlag svarende til en rimelig lisensavgift for utnyttelsen, samt erstatning for skade som følge av overtredelsen som ikke ville oppstått ved lisensiering,
b) erstatning for skade som følge av overtredelsen, eller
c) vederlag svarende til vinningen som er oppnådd ved overtredelsen.

Vederlag og erstatning fastsettes etter det av grunnlagene i bokstav a til c som er gunstigst for den forurettede.

Side:43

...

Første og annet ledd gjelder tilsvarende ved overtredelse av §§ 25 og 26 som består i etterligning av annens produkt, kjennetegn, reklamemidler eller andre frembringelser

Retten antar at grunnlaget for å tilkjenne vederlag og erstatning er til stede ved etterligning av annens produkt og kjennetegn selv om det kanskje ikke treffer helt.

Retten mener at det i alle fall kan idømmes vederlag etter ulovfestede prinsipper. Det vises til Lunde, Mestad, Michaelsen - Markedsføringloven med kommentarer, 3. utg. 2019, s. 495-497

I litteraturen har det de senere år vært argumentert for at en slik rett foreligger. Mestad har hevdet at det er svært gode holdepunkter for å kunne kreve vederlag ved krenkelse av markedsføringsloven ut fra generelle prinsipper om plikt til å betale vederlag for ulovlig utnyttelse av andres eiendeler, analogibetraktninger fra immaterialretten, reelle hensyn og rettspraksis, jf. Mestad (2001: 610 flg.).
Rognstad og Stenvik (2002: 526) har argumentert for tilsvarende synspunkter utenfor de lovbestemte tilfellene på immaterialrettens område. Monsen har konkludert med at den som etterlikner en annens prestasjon i strid med det markedsføringsrettslige etterlikningsvernet, plikter å svare vederlagskrav til den krenkede, jf. op.cit. s. 216.

Retten er enig i at det finnes et slikt ulovfestet krav på vederlag for den ulovlige utnyttelsen av innholdet i dagens næringsliv forskjellige produkter. Retten mener at et slikt vederlagskrav er det som treffer best og som er gunstigst for den forurettede, Dagens Næringsliv.

I Rt-1997-199 (Cirrus) (HR-1997-9) tok Høyesterett for erstatningsutmålingen utgangspunkt i hva som ville utgjort et rimelig vederlag for bruk av den relevante teknologien.

Retten legger til grunn at Retriever har fått et innsalgsargument overfor mange kunder ved å bruke DN som kildegrunnlag. DN representerte mange "avisenheter" og med høy justeringsfaktor i 2010-avtalen slik at DNs vederlag var høyere enn andre riksdekkende aviser. Calish forklarte at overvåkning av DNs innhold er viktig for Retrievers kundegruppe.

Retten legger således til grunn at det skal fastsettes et vederlag svarende til en rimelig lisensavgift for utnyttelsen, samt erstatning for skade som følge av overtredelsen som ikke ville oppstått ved lisensiering,

Side:44

For utmålingen er det naturlig å utgangspunkt i avtaleutkastet som ble presentert for Retriever i 2016 og 2017. Det er etter det opplyste også i samsvar med øvrige medieovervåkere betaler. Rimelig vederlag for utnyttelsen tilsvarer det som ville vært avtalt mellom partene for bruk av "åpent" DN.no-innhold og bruk av innhold fra papir/PDF-utgaven til å lage sammendrag.

For full tilgang ville beløp pr. måned være kr 288 855. Saksøker har antatt at beløpet for åpent innhold ville utgjort omtrent halvparten av kravet hvis DN bare skulle tatt betalt for åpent innhold på DN.no. Med sammendragene er det en mellomting.

Retten finner at rimelig vederlag for åpent innhold og rett til å skrive sammendrag av artikler i papiravisa ville vært kr 150 000 i måneden. Kravet er beregnet fra juli 2017 til og med juli 2020 er det 37 måneder slik at samlet vederlag fastsettes til kr 5 550 000.

Det skal ikke gjøres noe fradrag for Retrievers utgifter til Yomando.

Saksøker har videre nedlagt påstand erstatning i form av et økonomisk tap med arbeidet Brunvoll har nedlagt siden 2017. Retten finner at dette er skade som følge av overtredelsen og som ikke ville ha oppstått hvis det var inngått avtale.

I kravet er det lagt til grunn at Brunvoll har nedlagt ca. 1/2 årsverk årlig i arbeid med saken siden 2017. I 2017 arbeidet Brunvoll særlig med sammendragsskrivingen og Retrievers medieovervåkning for øvrig. I 2018 arbeidet han ca. 60 % med forhold knyttet til Atekst (bruk av DN.no i Atekst og åpne tilganger), ca. 30 % med Retrievers medieovervåkning og ca. 10 % med Medieanalyse. I 2019 og 2020 har han arbeidet 50 % med medieovervåkning, 50 % på arkiv og analyse slik at totalt tap skjønnsmessig anslått til kr 1 000 000.

Retten finner at ½ part eller kr 500 000 kan skjønnsmessig sannsynliggjøres i forhold til markedsføringsloven og tilkjenner slik at erstatning.

Retten idømmer samlet kr 6 050 000 i vederlag og erstatning.

For de øvrige erstatnings og vederlagskravene har ikke retten funnet sannsynliggjort noe ansvarsgrunnlag slik at det frifinnes for øvrige krav.

Sakskostnader

Ingen av partene har vunnet saken fullt ut jf. tvisteloven § 20-2. Det vises til at det er mange av saksøkers påstander som de ikke har fått medhold i og det tilkjente beløpet er langt under påstanden. Retten finner imidlertid at saksøker har fått medhold av betydning og at det skal tilkjennes delvise sakskostnader i medhold av tvisteloven § 20-3. Retten finner at det er tungtveiende grunner til å tilkjenne delvise sakskostnader. Det legges særlig

Side:45

vekt på at de har fått medhold i det vesentlige punktet om at det er i strid med god forretningsskikk, det nedlegges delvis forbud og tilkjennes noe erstatning.

En part som har fått medhold av betydning uten å vinne saken, kan helt eller delvis tilkjennes sakskostnader av motparten hvis tungtveiende grunner tilsier det. I tillegg til momentene i § 20-2 tredje ledd annet punktum skal det legges særlig vekt på hvor mye parten har fått medhold, og andelen av sakskostnadene som knytter seg til den delen av saken.

Saksøker har framlagt en oppgave på salær og utlegg kr 6 716.206 hvor salæret er på kr 6 680 000. I tillegg kommer rettsgebyr for tingretten.

Retten antar at de postene hvor man ikke har nådd fram har vært mest arbeidskrevende.

Retten fastsetter at saksøkte skal erstatte kr 3 000 000 av saksøkers sakskostnader i hovedsaken.

Kjennelse om foregrepet tvangskraft, midlertidig forføyning

Tvisteloven § 34-1 om Sikringsgrunn gjengis

(1) Midlertidig forføyning kan besluttes:

a) når saksøktes adferd gjør det nødvendig med en midlertidig sikring av kravet fordi forfølgningen eller gjennomføringen av kravet ellers vil bli vesentlig vanskeliggjort, eller
b) når det finnes nødvendig for å få en midlertidig ordning i et omtvistet rettsforhold for å avverge en vesentlig skade eller ulempe, eller for å hindre voldsomheter som saksøktes adferd gir grunn til å frykte for.
(2) Midlertidig forføyning kan ikke besluttes dersom den skade eller ulempe som saksøkte blir påført står i åpenbart misforhold til den interesse saksøkeren har i at forføyning blir besluttet.

Retten legger til grunn at det ved immaterielle tvister og i saker som gjelder brudd på markedsføringsloven ikke sjelden blir brukt foregrepet tvangskraft jf. Lunde, Mestad, Michaelsen - Markedsføringsloven av 2009 med kommentarer, 2. utg, 2015, s. 353. Det vises også til Prop. 81 L (2012-2013) Endringer i lovgivningen om industrielt rettsvern m.m. (styrking av håndhevingsreglene) side 63 som riktignok gjelder brudd på åndsverkloven.

Retten legger til grunn at kravet er sannsynliggjort. Det vises drøftelsen foran.

Side:46

Retten finner imidlertid ikke at det foreligger sikringsgrunn. Retten mener at Dagens Næringslivs interesser i å hindre at deres materiale blir utnyttet i strid med god forretningsskikk kan ivaretas ved hjelp av vederlags- og erstatningskrav som etter hvert vil bli rettskraftig avgjort. Retten viser videre til Retriever med styrke hevdet at de ønsket å inngå avtale for tida framover på linje med den avtalen som øvrige medieovervåkingsselskaper har inngått. Det vises også til forsøkene på å komme fram til en slik enighet om dette som strandet tidlig på året 2018 fordi man ikke klarte å skille fortid og framtid ved å lage en avtale for tida framover og eventuelt la det resterende bli løst ved en rettssak. Retten mener således at Dagens Næringslivs interesser kan ivaretas på en fullgod måte gjennom dom på vederlag og erstatning. Det vises til at konflikten i utgangspunkt var økonomisk.

I og med retten ikke finner at det en sikringsgrunn, så blir begjæringen ikke tatt til følge.

Sakskostnader i saken om midlertidig forføyning

Kravet er ikke gitt medhold og da har Retriever vunnet saken fullt ut. De har krav på å få dekket sine sakskostnader jf. tvisteloven § 20-2.

Det er ikke framlagt spesifisert oppgave for denne delen av saken. Retten legger til grunn at dette er en liten del og fastsetter sakskostnadene til kr 15 000.

Side:47

DOMSSLUTNING

1. Retriever Norge AS forbys å bruke vesentlige deler av innholdet fra medier utgitt av Dagens Næringsliv AS.

2. Retriever Norge AS forbys i sin markedskommunikasjon å bruke Dagens Næringsliv AS sine varemerker og navn utover det som følger god sitatskikk i mediebransjen.

3. Retriever Norge AS forbys å bruke alt lagret innhold levert av dn.no etter «Avtale om kommisjonssalg av nyheter fra dn.no» datert 20. desember 2002 punkt 2.

4. Retriever Norge AS betaler 6 050 000 – seksmillioner og femtitusen - kroner til Dagens Næringsliv AS med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra 13. august 2020.

5. Retriever Norge AS frifinnes for øvrig.

6. I sakskostnader betaler Retriever Norge AS 3 000 000 – tremillioner – kroner til Dagens Næringsliv.

7. Oppfyllingsfristen er 2 –to- uker fra forkynnelsen.

KJENNELSESSLUTNING

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.

2. I sakskostnader betaler Dagens Næringsliv AS 15 000 – femtentusen – kroner til Retriever Norge AS innen 2 –to – uker fra forkynnelsen.