LE-1989-384

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1990-03-19
Publisert:	LE-1989-00384
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Kjennelse av 19. mars 1990 i kjæremålssak nr 384/89, hl.nr 1144/89
Parter:	Hovedkjæremålet: Den kjærende part: A/S Tungen Gård (Prosessfullmektig: Advokatfirmaet Hjort, Eriksrud & Co, Oslo) Kjæremålsmotparter: 1. Konsortiet Bogstadvn 35 2. Advokat Eivind Eckbo 3. Margaret Thorgrimsen 4. Stiftelsen til fremme av norsk byggekultur 5. Borgja Bygg A/S 6. Wergelands Allé Garasjer A/S (Prosessfullmektig: for nr 1 og 2: Advokatfirmaet Engelschiøn & Co ANS ved advokat Dag Thorstensen, Oslo) (Prosessfullmektig: for nr 3, 4, 5 og 6: Advokat Engelschiøn & Co ANS ved advokat Tore Sverdrup Engelschiøn, Oslo) Motkjæremålet: De kjærende parter: Konsortiet Bogstadvn 35, Motpart: A/S Tungen Gård (Prosessfullmektig: Advokatfirmaet Hjorth, Eriksrud & Co, Oslo)
Forfatter:	1. Lagdommer Ola Melheim, formann; 2. Lagdommer Lars-Jonas Nygard; 3. Lagdommer Odd Jarl Pedersen
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §98, Eierseksjonsloven (1983) §10, §172, §174, §176, §179, §180, §181, §2, §398, §398a, §89

Det ble avsagt slik kjennelse:

1. Innledning

A/S Tungen Gård eide i 1986 eiendommen Bogstadveien 35 i Oslo. Eiendommen var seksjonert. Det skapte problemer da selskapet ønsket å selge seksjonene fordi de fleste av beboerne ikke ønsket å kjøpe, og det var vanskelig å få solgt bebodde seksjoner. Den 31. mars 1986 overtok et konsortium alle rettigheter og forpliktelser til eiendommen og med rett til videresalg av seksjoner. Som vederlag skulle Konsortiet betale kr 15.000.000,- til Tungen Gård. Beløpet skulle erlegges terminvis og uavhengig av om det lyktes Konsortiet å selge seksjoner. Tungen Gård beholdt hjemmelen til de usolgte seksjoner fordi eierseksjonsloven §10 forbyr erverv av mer enn to seksjoner i en bygning. For å sette Konsortiet istand til å gi kjøperne av seksjoner grunnbokshjemmelen, utstedte Tungen Gård en ugjenkallelig fullmakt til advokat Eivind Eckbo som ga ham rett til å forføye rettslig over eiendommen. Fullmakten er tinglyst og er ugjenkallelig ut 1989.

I løpet av 1988 reiste Tungen Gård spørsmål om overdragelsen av eiendommen til Konsortiet var ugyldig fordi Eivind Eckbo, som var styreformann i Tungen Gård, også hadde økonomiske interesser i Konsortiet. Tungen Gård anførte at han i forbindelse med salget i 1986 hadde holdt tilbake viktige opplysninger om salgbarheten av seksjonen, slik at prisen på kr 15.000.000,- var for lav. Den 9. februar 1989 lot derfor Tungen Gård tinglyse en pantobligasjon stor kr 1.500.000 på de seksjoner av eiendommen som Tungen Gård fortsatt hadde grunnbokshjemmel til. I obligasjonene er inntatt en urådighetserklæring om at seksjonene ikke kan pantsettes eller selges uten skriftlig samtykke fra Forenede Industrier A/S og major og advokat Eivind Eckbos legater.

Konsortiet begjærte den 20. april 1989 midlertidig forføyning overfor Tungen Gård med krav om at den tinglyste obligasjonen skulle avlyses. Saken fikk nr D249/89 ved Oslo namsrett.

I prosesskrift av 19. juni 1989 begjærte Tungen Gård midlertidig forføyning overfor Konsortiet med krav om at advokat Eckbo skulle forbys å benytte salgsfullmakten. Begjæringen for Tungen Gård fikk saksnr D407/89 ved Oslo namsrett. De to saker ble i medhold av tvistemålsloven §98 forenet til felles behandling.

Under rettsmøtet ved Oslo namsrett nedla Konsortiet slike påstander:

«Sak D249/89:

1. Den gjorte pantobligasjon utstedt 7. februar 1989 fra A/S Tungen Gård til Forenede Industrier A/S og Eckbos legater, tinglyst 9. februar 1989, avlyses på samtlige seksjoner, gnr 214, bnr 378 i Oslo.

2. Pkt 1 i tinglyses på eiendommen.

Sak D407/89:

1. De saksøkte frifinnes.

I begge saker:

1. A/S Tungen Gård tilpliktes å betale sakens omkostninger. »

A/S Tungen Gård nedla slike påstander:

«I Sak D249/89:

1. Tungen Gård A/S frifinnes.

2. Tungen Gård A/S tilkjennes saksomkostninger.

Sak D407/89:

1. Eivind Eckbo forbys å benytte den fullmakt som Tungen Gård A/S utstedte til ham 31.3.1986.

2. De saksøkte forbys å fraskjøte eller behefte, uten samtykke fra Tungen Gård A/S de seksjoner eller deler av gnr 215, bnr 15, 17, 261 og 378 som de har fått hjemmel til, inntil rettskraftig dom foreligger.

3. Punkt 1 og 2 tinglyses på eiendommen.

4. Tungen Gård A/S tilkjennes saksomkostninger.

Namsretten avsa kjennelse i sakene den 31. august 1989 med slik slutning:

«Sak D249/89:

Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.

Sak D407/89:

1. Påstandens punkt 1 avvises.

2. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.

For begge saker:

Hver av partene bærer sine omkostninger.»

Tungen Gård har i rett tid påkjært kjennelsen i begge saker til Eidsivating lagmannsrett. Kjæremålet over kjennelsen i sak D249/89 gjelder bare namsrettens avgjørelse av saksomkostningskravet. Saken har i lagmannsretten fått nr 384/89. Når det gjelder sak D407/89 er kjæremålet rettet mot alle tre punkter i namsrettens slutning. Saken har fått nr 438/89 i lagmannsretten.

Konsortiet innga tilsvar den 5. oktober 1989 i sak 438/89, og erklærte samtidig motkjæremål i sak 384/89.

I brev av 5. januar 1990 til partene besluttet lagmannsretten å forene de to sakene til felles behandling. Lagmannsretten er kommet til Konsortiets motkjæremål i sak 384/89 må avvises, og finner det derfor hensiktsmessig å ta opp den sak til særskilt avgjørelse.

Tungen Gård har nedlagt slike påstander:

Hovedkjæremålet:

«Prinsipalt:

A/S Tungen Gård tilkjennes saksomkostninger for namsretten, i henhold til innlevert omkostningsoppgave, og for lagmannsretten.

Subsidiært:

Namsrettens saksomkostningsavgjørelse oppheves og hjemvises til ny behandling, og A/S Tungen Gård tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.»

Motkjæremålet:

«Prinsipalt:

Motkjæremålet avvises og A/S Tungen Gård tilkjennes saksomkostninger.

Subsidiært:

Motkjæremålet forkastet og A/S Tungen Gård tilkjennes saksomkostninger.»

Konsortiet har nedlagt slike påstander:

Hovedkjæremålet:

«De saksøkte frifinnes.»

Motkjæremålet:

«1. Den gjorte pantobligasjon utstedt 7. februar 1989 fra A/S Tungen Gård til Forenede Industrier A/S og Eckbos legater, tinglyst 9. februar 1989, avlyses på samtlige seksjoner av gnr 215 bnr 378 i Oslo.

2. Punkt 1 i tinglyses på eiendommen.»

I begge saker:

«A/S Tungen Gård tilpliktes til å betale sakens fulle omkostninger for så vel namsretten som lagmannsretten.»

2. AVVISNING AV MOTKJÆREMÅLET

A/S Tungen Gård har anført at i sak D249/89 for namsretten har selskapet påkjært saksomkostningsavgjørelsen. Konsortiet har ikke erklært selvstendig kjæremål over namsrettens avgjørelse av den midlertidige forføyning. Det forhold av Tungen Gård påkjærte saksomkostningsavgjørelsen, åpner ikke adgang for aksessorisk motkjæremål, jfr tvistemålsloven §398a som begrenser denne adgang til tilfelle hvor den annen part påkjærer «avgjørelsens innhold».

Konsortiets anførsel om at namsrettens beslutning om å forene de to sakene til felles behandling i medhold av tvistemålsloven §98, må lede til at retten til motkjæremål er i behold, er ikke holdbar. Selv om to saker er forenet til felles behandling, skal de avgjøres separat, og de må eventuelt angripes separat. Det løper derfor selvstendig rettsmiddelsfrister for hver av sakene, og adgangen til aksessorisk motkjæremål må avgjøres selvstendig for hver sak. Tungen Gård har vist til Rt-1934-og til Rt-1948-691. Det forhold at det er tale om identiske tvistetemaer og at det er samme parter i begge søksmål, har ingen betydning, jfr Rt-1975-971. I den sistnevnte avgjørelse er det uttrykkelig uttalt at tvistemålsloven §398a «bare kommer til anvendelse når hovedkjæremålet gjelder sakens realitet, ikke når det - som her - bare gjelder omkostningsavgjørelsen.»

Konsortiet Bogstadveien 35 har anført at tvisten ble bragt inn for Oslo namsrett med begjæring om midlertidig forføyning. Denne begjæring fikk saksnummer D407/89. Begge saker gjelder samme tvisteforhold, og retten har med hjemmel i tvistemålsloven §98 forenet sakene til felles behandling. Når det så fra A/S Tungen Gårds side foreligger et kjæremål om avgjørelsens innhold som formelt gjelder saken D407/89, må dette lede til at retten til motkjæremålet er i behold. Dette ville ha vært situasjonen såfremt saken ikke hadde fått tildelt to forskjellige saksnummer. Forening til en felles prosess etter tvistemålsloven §98 må lede til at motkjæremålsretten gjelder fullt ut, jfr de alminnelige regler om aksessorisk motkjæremål.

Høyesteretts avgjørelse i Rt-1934-141 er ikke til hinder for aksessorisk motkjæremål i denne sak. I nevnte dom var det tale om to ulike skattesaker anlagt fra to ulike saksøkte og hvor sakene i underinstansen var forenet til felles behandling. I nevnte dom var det naturlig at regelen og rettemidler ble vurdert særskilt hvor hver at disse saker uavhengig av kumulasjon. I nærværende sak er begjæring og motbegjæring reist mellom de samme parter med helt identisk tvisteforhold og med en felles vurdering og pådømmelse for namsretten. Når namsretten har tillatt behandling av motkrav i anledning begjæringen om midlertidig forføyning, er det naturlig at «hovedkravet» også gjøres til gjenstand for behandling i kjæremålsinstansen.

Lagmannsretten er kommet til at motkjæremålet må avvises. Det er på det rene at det ved namsretten verserte to saker som i medhold av tvistemålsloven §98, jfr §2, ble forenet til felles behandling. I et slikt tilfelle løper det selvstendige rettsmiddeltvister for hver sak, jfr Rt-1934-1139. Kjæremålsfristen for selvstendige kjæremål i tvistemålslovens §398 første ledd er oversittet.

Når det gjelder tvistemålslovens §398a, bemerker lagmannsretten at bestemmelsen gjelder adgangen til å erklære aksessorisk motkjæremål. Tungen Gård har bragt saken D249/89 inn for lagmannsretten, men kjæremålet er begrenset til å gjelde namsrettens avgjørelse av saksomkostningsspørsmålet. I et slikt tilfelle hjemler ikke bestemmelsen aksessorisk motkjæremål over realiteten, jfr Rt-1975-971. At de to saker har sitt utspring i samme rettsforhold og verserer mellom de samme parter, er irrelevant.

Etter dette blir motkjæremålet i sak 384/89 å avvise.

3. SAKSOMKOSTNINGSSPØRSMÅLET I KJÆREMÅLSSAK 384/89

Tilbake til å avgjøre kjæremålssak 384/89 står Tungen Gårds kjæremål over namsrettens avgjørelse av saksomkostningstvisten.

Tungen Gård har anført at sak D249/89 for namsretten ble reist av Konsortiet, og endte med at kravet om midlertidig forføyning ikke førte frem. Tungen Gård fikk således fullt ut medhold i sakens realitet, og Konsortiet har tapt saken fullstendig. Retten gir ikke uttrykk for noen tvil om resultatet. Tungen Gård skulle derfor fått tilkjent saksomkostninger. Namsretten viser (formodentlig ved en feilskrift) til tvistemålslovens §172 første ledd som nettopp fastslår dette.

Når Tungen Gård likevel ikke fikk tilkjent saksomkostninger, har namsretten begrunnet dette med at heller ikke motsøksmålet førte frem. Dette er imidlertid en misvisende og uholdbart begrunnelse, og det gjøres gjeldende at saksomkostningsavgjørelsen er i strid med loven. Retten plikter å avgjøre saksomkostningsspørsmålet isolert for hovedsøksmål og motsøksmål. Det forhold at begge parter har innlevert felles saksomkostningsoppgave for de to saker, kan ikke tilsi noe unntak fra dette prinsipp. Motsøksmålet er i det vesentlige en refleks av hovedsøksmålet, og tilsa ikke nevneverdig meromkostninger for noen av partene. Det gjøres derfor gjeldende at Tungen Gård skulle vært tilkjent saksomkostninger i hovedsøksmålet i samsvar med den innsendte saksomkostningsoppgave uavhengig av om motsøksmålet førte frem.

Tungen Gård har anført at lagmannsretten har full kompetanse til å avgjøre saksomkostningsspørsmålet i hovedsøksmålet, jfr tvistemålslovens §181 første ledd. Som følge av den indre sammenheng må også hovedsøksmålet, dvs «saken selv» anses innbragt for lagmannsretten.

Konsortiet Bogstadveien 35 har i det vesentlig anført at ingen av begjæringene for namsretten førte frem. Derfor er namsrettens avgjørelse av saksomkostningesspørsmålet korrekt.

Konsortiet har bestridt at Tungen Gård fikk medhold fullt ut i sakens realitet. For namsretten dreiet realiteten seg om hvorvidt det skal gis midlertidig forføyning eller ikke. Dette krav ble ikke imøtekommet fra noen av partene. Så lenge midlertidig forføyning ikke gis, er rettens avgjørelse av saksomkostningsspørsmålet korrekt.

Det foreligger for øvrig ingen grunn for å hjemvise saksomkostningsspørsmålet til ny behandling for namsretten.

For det tilfelle at Konsortiet ikke får medhold i sitt krav, kreves saksomkostningsspørsmålet utsatt til en endelig behandling av sakens realitet for byretten, jfr tvistemålslovens §179 første ledd.

Lagmannsretten bemerker at når to saker er forenet til felles behandling etter tvistemålslovens §89, skal saksomkostningsspørsmålet avgjøres selvstendig for de to saker - Rt-1987-1406. I sak D249/89 krever Konsortiet midlertidig forføyning med krav om at den tinglyste pantobligasjon skulle tinglyses. Disse krav førte ikke frem slik at Konsortiet tapte saken fullstendig, og saksomkostningskravet fra Tungen Gård skulle avgjøres etter tvistemålslovens §172.

Tungen Gård har erklært særskilt kjæremål over namsrettens avgjørelse av saksomkostningsspørsmålet slik at lagmannsrettens kompetanse er begrenset til å prøve om avgjørelsen er i strid med loven, eller om den lider av slike saksbehandlingsfeil at rettsanvendelsen ikke lar seg prøve.

Det står for lagmannsretten som uklart hvilken lovbestemmelse namsretten har anvendt. Ut fra begrunnelsen ser det ut som namsretten har betraktet de to begjæringene som en sak, og anvendt tvistemålslovens §174 første ledd. Det er i tilfelle feil rettsanvendelse fordi saksomkostningsspørsmålet skal avgjøres selvstendig for hver sak, selv om sakene er forenet til felles behandling.

Hvis namsretten har anvendt tvistemålslovens §172 første ledd, er det også feil rettsanvendelse fordi den bestemmelse ikke hjemler en avgjørelse som unnlater å ilegge den part saksomkostninger som fullt ut har fått medhold i saken. Under enhver omstendighet er namsrettens begrunnelse så uklar at lagmannsretten ikke kan prøve om namsrettens omkostningsavgjørelse er i samsvar med loven - jfr Rt-1987-1027.

Etter dette ble namsrettens omkostningsavgjørelse å oppheve for så vidt gjelder namsrettens sak D247/89, og saken hjemvises til ny behandling ved namsretten.

4. SAKSOMKOSTNINGER

Tungen Gård har krevet seg tilkjent saksomkostninger for lagmannsretten, med kr 8.780,- i hovedkjæremålet og med kr 4.000 i motkjæremålet.

Motkjæremålet ble avvist og lagmannsretten finner at Konsortiet i medhold av hovedregelen i tvistemålslovens §176 må erstatte Tungen Gård dets saksomkostninger. Ut fra det arbeid som skjønnes var nødvendig for å få avvisningssaken betryggende utført, settes omkostningene til kr 2.000,-, jfr §176.

Tungen Gårds kjæremål over namsrettens omkostningsavgjørelse har ført frem. Selv om saken er hjemvist til fortsatt behandling, har Konsortiet tapt kjæremålssaken fullstendig, og lagmannsretten finner at Tungen Gård må tilkjennes saksomkostninger, tvistemålslovens §172 første ledd, tvistemålslovens §180 annet ledd. Omkostningene settes ut fra tvistemålslovens §176 første ledd til kr 4.789,-, herav utgjør 780,- rettens gebyr, og resten salær.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

Hovedkjæremålet:

1. Oslo namsretts kjennelse oppheves for så vidt gjelder omkostningsavgjørelsen i sak D249/89.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Konsortiet Bogstadveien 35 4.780 -firetusensyvhundreogåtti- kroner til Tungen Gård A/S inne 2 -to- uker fra forkynnelsen av kjennelsen.

Motkjæremålet:

1. Kjæremålssaken avvises.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Konsortiet Bogstadveien 35 2.000 -totusen- kroner til A/S Tungen Gård innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.

Ola Melheim Lars-Jonas Nygard Odd Jarl Pedersen

Bekreftes for førstelagmannen: