LG-1995-76

Instans:	Gulating lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1995-04-18
Publisert:	LG-1995-00076
Stikkord:	Kausjon
Sammendrag:
Saksgang:	Bergen namsrett Nr. 94/1294 - Gulating lagmannsrett LG-1995-00076 K.
Parter:	KJÆRENDE PART: A (Prosessfullmektig: Advokat Arne V. Njøten, Bergen). KJÆREMOTPART: Vesta Garanti AS (Prosessfullmektig: Advokat Hans Flø, Bergen).
Forfatter:	Lagdommer Fjeld, Lagdommer Vestrheim, Lagdommer Midttun
Lovhenvisninger:	Avtaleloven (1918) §36, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §384, §403, Dekningsloven (1984) §2-10, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §15-13, §4-18, §6-5

Saken gjelder tvangssalg og spørsmålet om ugyldig sikkerhetsstillelse.

As datter, B, og hennes ektemann, C, aksepterte 13. juli 1988 et lånetilsagn fra Scan Corp Fonds AS på kr 200000,-, med en rente på 14.25 % p.a. Lånet ble garantert ved kausjon stillet av Kreditt-Garanti AS, senere navneendret til Vesta Garanti AS. Som sikkerhet for garantiselskapets forpliktelse avga A en garanti ved å avgi en erklæring 13. juli 1988 om sikkerhetsstillelse for lånet. A var på dette tidspunkt 72 år gammel. Medio 1989 ble lånet misligholdt første gang. Påkrav av 18. september 1990 ble sendt til A 21. september s.å. Begjæring om tvangsauksjon ble sendt Bergen namsrett 26. november 1990. Første og annen gangs tvangsauksjon ble avholdt hhv. 11. april og 16. september 1991 uten at bud ble inngitt.

Ved begjæring av 21. juli 1994 til Bergen namsrett fremsatte Vesta Garanti AS krav om tvangsdekning i adkomstdokument til leierett i bolig i boliglaget - - -vei 15-17 AS, leilighet nr. 12, tilhørende A for krav stort kr 359800,-. Betalingsoppfordring ble sendt A 14. februar 1994, og i henhold til tvangsfullbyrdelsesloven §4-18 ble påkrav sendt 16. juni 1994. Som tvangsgrunnlag ble oppgitt nevnte erklæring om garantistillelse av 13. juli 1988 overfor Kreditt-Garanti AS.

A innga ved prosesskrift av 20. oktober 1994 til namsretten innsigelser mot begjæringen om tvangsdekning. Vedlagt prosessskrivet fulgte kopi av brev av 25. mars 1994 til InkassoPartner AS fra As prosessfullmektig. I forhold til det som anføres i kjæremålstilsvaret, gjengis følgende av nevnte brev:

"Den erklæring som er opprettet 13. juli 88 virker uklar.

Jeg har følgende spørsmål vedrørende erklæringen:

1. Hvorfor er erklæringen undertegnet av B og C ?

2. Hvem er vitnene D og E - hvor kan jeg få tak i disse ?

3. I og med at min klient As underskrift står på erklæringen - hvordan ble erklæringen forelagt for A for undertegning ?

4. Hvorfor er erklæringen avgitt overfor forsikringsselskapet Kreditt-Garanti AS mens B og Cs omsetningsgjeldsbrev (udatert) er utstedt til Scan Corp Fonds A/S ?

5. Hvorfor er ikke rente- og avdragsbetingelsene inntatt i omsetningsgjeldsbrevet til Scan Corp Fonds AS ?

6. Hvorfor er ikke omsetningsgjeldsbrevet datert ?

7. På hvilken måte er A orientert om nedbetalingsplanene for gjeldsbrevet ?

8. Er nedbetalingsplanen avveket i forhold til avtale ved opprettelsen av gjeldsbrevet ?

9. Hvorfor er transportpåtegningen på omsetningsgjeldsbrevet fra Scan Corp Fonds A/S in blanco udatert ?"

Bergen namsrett har 15. desember 1994 avsagt kjennelse med slik slutning:

"1. Tvangsdekning fremmes.

2. As begjæring om erstatningsbolig tas ikke til følge."

A har 27. desember 1994 påkjært namsrettens kjennelse til Gulating lagmannsrett. Kjæremålstilsvar er avgitt 12. januar 1995.

I oversendelseskrivet av 17. januar 1995 til lagmannsretten er opplyst at namsretten har tatt kjærende parts begjæring om oppsettende virkning til følge, og bestemt i medhold av tvangsfullbyrdelsesloven §6-5 annet ledd at fullbyrdelsen av namsrettens kjennelse ikke skal gjennomføres før avgjørelse foreligger i kjæremålssaken.

Kjærende part, A, har begjært lagmannsrettens beslutning om at kjæremålet gis oppsettende virkning, samt bevisopptak av de to vitterlighetsvitnene på erklæringen av 13. juli 1988.

Det er gjort gjeldende at det stilles store spørsmålstegn ved omstendighetene omkring - og gjennomføringen av - etableringen av dokumentet av 13. juli 1988.

Den kjærende part er uenig med namsretten når denne har funnet saken tilstrekkelig opplyst og dermed unnlatt å innhente ytterligere opplysninger eller holde muntlig forhandling, jf tvistemålsloven §403. Namsretten fant heller ikke grunn til å oversende Vesta Garanti AS tilsvar av 8. november 1994 i saken. Tilsvaret ble først oversendt etter telefonisk henvendelse til namsretten etter at kjennelse forelå, og det var klart at Vesta Garanti AS hadde sendt inn tilsvar til fremsatt innsigelse mot tvangssalget. I innsigelse av 20. oktober 1994 ble bedt opplyst B og Cs gjeld pr. 13. juli 1988 da pantesikkerheten ble avgitt. Namsretten burde ha sørget for at dette ble besvart før den konstaterte at saken var tilstrekkelig opplyst. Det vil være av stor betydning å få klarlagt om debitorene B og Cs gjeldssituasjon var dramatisk, og om deres gjeld var misligholdt på tidspunktet for sikkerhetsstillelsen.

Videre er hevdet at namsretten har vært for overfladisk når den ikke har interessert seg for å søke klarlagt svarene på de spørsmål som er reist overfor Vesta Garanti AS i brev av 25.mars 1994 til InkassoPartner AS. Brevet ble aldri besvart. Det reiser en rekke viktige spørsmål som med all tydelighet skulle gi inntrykk av en svært uoversiktlig saksbehandling og fremgangsmåte, som til sist resulterte i at kjærende part så langt i realiteten har endt opp som ny debitor for B og Cs næringslån. På denne bakgrunn er det bedt om at det blir holdt muntlig forhandling om kjæremålet, da det åpenbart er særlige grunner som taler for det.

Foruten at den kjærende part ikke har fått noen informasjon forut for sin pantstillelse, har han også hevdet at løpende informasjon om debitorenes misligholdelse av forpliktelser overfor Vesta Garanti AS er uteblitt.

Som følge av den løsslupne kreditt i "jappeårene" som også nærværende sak er fra, er det flere rettsavgjørelser hvor finansinstitusjoner ikke har nådd frem med påstand om at sikkerhetsstillelser/kausjoner uansett må stå seg, jf bl.a. RG-1994-334. Videre er vist til dom i Stavanger byrett hvor Fokus Bank AS ikke nådde frem med et kausjonskrav på kr 600000,- under henvisning til at banken burde forstått at saksøker ikke ville ha stilt sin bolig som sikkerhet hvis hun hadde kjent til den faktiske situasjon for lånedebitor.

Det er for øvrig vist til innsigelser inntatt i prosesskrift av 20. oktober 1994 til namsretten. Kjærende part har nedlagt slik påstand:

"1. Begjæring av 21. juli 94 om tvangsdekning i adkomstdokument til As leilighet i boliglaget - - -vei 15 - 17 A/S, taes ikke til følge.

2. Kjæremålet gies oppsettende virkning.

3. Den kjærende part tilkjennes saksomkostninger."

Kjæremotparten har gjort gjeldende at Kreditt-Garanti AS opprinnelig var garantist for det lån som hoveddebitorene opptok i Scan Corp Fonds AS. Lånet som ble etablert var markedslån hvor det i løpetiden kun ble betalt renter. Seks måneder etter lånets etablering kunne det sies opp med en måneds varsel, hvorpå lånet enten måtte innløses i sin helhet eller refinansieres i nytt lån, evt. markedslån. Dette var et vanlig arrangement i lånemarkedet. Som sikkerhet for lånet ble det overfor långiver avgitt kausjonserklæring av Kreditt-Garanti AS, senere Vesta Garanti AS. Som sikkerhet for garantiselskapets forpliktelser ble det avgitt sikkerhet enten i form av kontragaranti eller pant i fast eiendom på vanlige vilkår.

Kjæremålet bygger i hovedsak på saksbehandlingsfeil ved namsrettens avgjørelse ved at den ikke i tilstrekkelig grad har vurdert sakens alle bevismessige sider til tross for at bevis var provosert fremlagt. Innsigelsene for namsretten knytter seg i hovedsak til tre forhold.

Det ene forhold gjaldt spørsmål om tilblivelsen av vitnepåtegning på erklæringsdokumentet i forbindelse med pantsettelsen. Denne vitnepåtegnelsen er rettslig sett uten særlig spesiell betydning for vurdering av gyldigheten av pantedokumentet. Det legges her til grunn at kjærende part erkjenner at det er hans underskrift som foreligger på dokumentet, og det er ingenting som tilsier at det foreligger påstand om forfalskning.

Namsrettens vurdering av disse moment er ikke mangelfull eller feil, og bygger heller ikke på feil saksbehandling. Også namsrettens avgjørelse om kjærende parts underskrift ble foretatt på sviktende grunnlag eller under påvirkning av manglende forståelse av konsekvensen av avtalen, kan ikke sees å være feil avgjort. Den annen hovedinnsigelse overfor namsretten er knyttet til manglende besvarelse av brev av 25. mars 1994. Kjæremotparten har ansett alle spørsmål inntatt i brevet som besvart på det møte som ble holdt mellom partene en måned senere, den 27. april 1994. Det gis følgende svar på spørsmålene slik de er inntatt i brevet:

1. Pantsettelseserklæringen av 13. juli 1988 er undertegnet av B og C også fordi en livspolise i Uni pålydende de samme personer, ble avgitt som sikkerhet for lånet.

2. Spørsmålet er åpenbart tidligere besvart idet vitnene er innkalt til vitneavhør i h.t. kjæremålserklæringen.

3. Pantsettelseserklæringen antas å være forelagt for A av B og C idet kjæremotparten har mottatt dokumentet ferdig undertegnet fra hans side. Det var også C og B som skaffet til veie realkausjonen i farens/svigerfarens leilighet.

4. Lånet ble formidlet via Scan Corp Fonds AS som også utstedte gjeldsbrev. Lånet, som er et markedslån, ble garantert av Vesta Garanti AS (tidligere Kreditt-Garanti AS). Rutinene for etablering av lån var at megler utstedte gjeldsbrevet på sine ferdigtrykte formular, og pantesikkerheten ble utstedt til garantisten som hadde avgitt kausjon overfor långiver.

5. Når det gjelder markedslån, varierer rentebetingelsen med den til enhver tid gjeldende markedsrente. Lånet ble derfor også innbakt med oppsigelsesklausul for til enhver til å kunne regulere dette i samsvar med markedsbetingelsene. Når det gjelder avdragsbetingelser, var forholdet for manges lån at full innfrielse skulle finne sted overfor långiver med en måneds varsel. I forhold til garantisten var det underforstått at lånet kunne opprettholdes inntil 20 år, jf lånetilsagnet. I dette tilfellet var tilbakebetaling også kombinert med sikkerhet i deponert livsforsikringspolise.

6. Manglende datering på gjeldsbrevet kan ikke besvares av kjæremotparten. Det skal bemerkes at lånetilsagnet i saken er avgitt 12. juli 1988. Det er skriftlig akseptert av debitorene 13. juli 1988, og lånet er opplyst utbetalt den 19. juli 1988.

7. As orientering om lånevilkårene er meddelt fra kjæremotparten ved utstedelse av lånetilsagn, herunder ble både lånetilsagnet og erklæringen er undertegnet og datert til 13. juli 88.

8. Transport fra Scan Corp Fond AS, senere DnB Fonds AS er datert 27. april 1994.

Kjærende parts tredje hovedanførsel er knyttet til spørsmålet om lojalitet i kontraktsforholdet, herunder om det er gitt opplysning om hoveddebitorenes gjeldsbyrde på avtaletidspunktet. Det ble opplyst om en total inntekt for lånesøkerne med kr 325000,-, henholdsvis kr 150000,- for B og kr 175000,- for C. Videre ble det opplyst at ektefellene hadde et gjeldsansvar på kr 680000,-, herav utgjorde kr 480000,- lån til Sparebanken Vest og kr 200000,- var et markedslån med pant i bolig, hvor kjæremotpart også var garantist. Ingen av lånene var misligholdt pr. avtaletidspunkt.

Som formål med låneopptaket ble oppgitt refinansiering og lånet ble overført til Alversund og Mæland Sparebank AS. Det er videre opplyst at denne refinansieringen gjaldt anvendelse til utvidelse av låntakers personlige virksomhet vedrørende videobransjen.

Det forelå ikke noen opplysninger hos kjæremotparten som tydet på at låntakerne hadde noen økonomiske vanskeligheter eller andre forhold som kunne begrunne noen manglende evne til å betjene lånet eller oppfylle lånevilkårene på avtaletidspunktet. Etablerte låneforhold var ajour, og gjelden oversteg ikke de vanlige normer for det ektefellene innenfor sin inntekt kunne betjene. At ikke kjærende part har fått noen informasjon umiddelbart ved misligholdelse av lånet, kan ikke tillegges noen rettslig betydning. Kjærende part har også en undersøkelsesplikt. Det må også her legges til grunn at han hadde særskilt gode forutsetninger for å være ajour med opplysninger som far til den ene av låntakerne. For øvrig skal det her henvises til rettspraksis, jf særlig dom inntatt i Rt-1988-1078 og RG-1992-724. Den rettspraksis som her vises til, stemmer også overens med praksis fra Bankklagenemndas avgjørelser. Når det gjelder avgjørelse inntatt i RG-1994-334, kan den ikke ses å være relevant i dette tilfelle.

Kjæremotparten har nedlagt slik påstand:

"1. Namsrettens kjennelse stadfestes.

2. Kjæremotparten tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten."

Lagmannsrettens flertall - lagdommerne Fjeld og Midttun - har kommet til samme resultat som namsretten, mens lagmannsrettens mindretall - lagdommer Vestrheim - har kommet til at kjæremålet tas til følge.

Lagmannsretten kan ikke se at det foreligger særlige grunner for at det må holdes muntlig forhandling om kjæremålet, jf tvistemålsloven §403 tredje ledd.

Kjærende part har ikke nedlagt påstand om opphevelse av namsrettens kjennelse og hjemvisning av saken til fornyet behandling. Hans anførsler forstås imidlertid dithen at det foreligger saksbehandlingsfeil ved namsrettens avgjørelse på grunn av manglende bevisvurdering og kjennelsesgrunner. Det er særlig pekt på namsrettens mangelfulle vurdering av spørsmålet om, og i hvilken utstrekning, kjærende part fikk informasjon om gjeldssituasjonen til låntakerne på det tidspunkt da erklæringen om sikkerhet ble undertegnet. Lagmannsretten er enig med kjærende part i at namsrettens begrunnelse på dette punkt er kortfattet. Det kan imidlertid ikke ses å foreligge en saksbehandlingsfeil som kan ha virket bestemmende på namsrettens avgjørelse, jf tvistemålsloven §384 annet ledd jf §403 annet ledd. Under alle omstendigheter finnes saken tilstrekkelig opplyst for lagmannsretten ved det tilsvar som er inngitt 12. januar 1995 i nærværende kjæremålssak, og som er oversendt kjærende part ved namsrettens oversendelse av kjæremålet til lagmannsretten.

Når det gjelder sakens realitet, har kjærende part erkjent at det er hans underskrift som står på sikkerhetserklæringen av 13. juli 1988, selv om han ikke kan huske å ha gitt slik underskrift. Videre legges til grunn at kjærende part selv var i besittelse av adkomtsdokumentene på underskriftstidspunktet. Det vises til boliglagets bekreftelse av 25. mai 1988, og til det som er opplyst av InkassoPartner AS om at dokumentene ble innlevert til Kreditt-Garanti AS i forbindelse med pantsettelsen.

På denne bakgrunn legger lagmannsretten til grunn at kjærende part har underskrevet den erklæring om sikkerhetsstillelse som er datert 13. juli 1988. Dette standpunkt underbygges av at kjærende part ikke har gjort innsigelser verken mot påkrav av 18. september 1990, begjæring om tvangsauksjon av 26. november 1990, første og annen gangs tvangsauksjon av hhv. 11. april og 16. september 1991, betalingsoppfordring av 14. februar 1994 eller påkrav av 16. juni 1994.

Kjærende part har gjort gjeldende en rekke ugyldighetsinnsigelser mot pantsettelseserklæringen som retter seg mot inngåelsen av erklæringen.

Når det gjelder forholdet vedrørende vitterlighetsvitnene og spørsmålet om deres underskrift, kan lagmannsretten ikke se at det har noen direkte rettslig betydning da det ikke er oppstilt krav om at pantsetters underskrift skal være bekreftet av to vitner.

Dersom en legger til grunn kjærende parts anførsel om at det kan være tvilsomt om vitnene har vært til stede på det tidspunkt da kjærende part underskrev erklæringen, kan vitnene heller ikke kaste lys over øvrige forhold i forbindelse med underskriftssituasjonen. Det fremgår av saken ellers intet som gir holdepunkter for at det hefter noe irregulært ved kjærende parts aksept av garantierklæringen.

Lagmannsretten finner følgelig ikke grunn til å etterkomme kjærende parts begjæring om å innhente forklaringer av de to vitterlighetsvitnene gjennom bevisopptak.

Som innsigelse i forhold til namsretten, som også er gjort gjeldende i kjæremålssaken, er anført at kjærende part i 1988 fremdeles var sterkt deprimert på grunn av sin kones død. Han hadde liten kontroll med hva han foretok seg med hensyn til underskrifter m.v.

Lagmannsretten flertall, dommerne Fjeld og Midttun, har ingen grunn til å betvile kjærende parts sinnstilstand i 1988 som følge av hans kones død. Det skal imidlertid bemerkes at det hadde gått to og et halvt år fra konens død til garantistillelsen fant sted, og det er ikke godtgjort at kjærende part på underskrivelsestidspunktet nærmest ikke visste hva han foretok seg. Om kjærende part betraktet sikkerhetsstillelsen som uvesentlig i forhold til egen livssituasjon og dermed ikke tenkte over konsekvensene, kan ikke være tilstrekkelig til å anse garantistillelsen som ugyldig.

Det er videre hevdet at kjærende part ikke fikk informasjon om betingelsene for det lån kjærende part garanterte for, og heller ikke om låntakernes gjeldsbyrde og om denne, med tillegg av det nye låneopptaket, ville stå i misforhold til låntakernes betalingsevne. Dette må ha som konsekvens at kjærende part ikke er bundet av sin pantsettelseserklæring.

Med henvisning til det som uttales i Rt-1988-1078 flg., jf særlig 1084, legger lagmannsrettens flertall til grunn at det i et tilfelle som dette, som i realiteten er en kausjon, må stilles krav til aktsom og lojal opptreden fra kreditors side overfor kausjonisten, på samme måte som ellers i kontraktsforhold. Kravet til aktsomhet og lojalitet må gjelde ikke bare ved stiftelsen av kausjonsforpliktelsen, men så lenge forpliktelsen består. Det må gjelde selv om kausjonen er gitt etter anmodning fra hoveddebitor.

Det må i kausjonsforhold også stilles krav til kausjonisten som må utvise aktsomhet, og som, etter forholdene, må opptre aktivt for å ivareta sine interesser. Kravene til kreditors opptreden må også ses i lys av hva det er rimelig å forvente av en kausjonist. I nærværende sak må det i forhold til kjærende part tas hensyn til hans alder, og at han sannsynligvis ikke har særlige kunnskaper om kausjonsforhold ut over det som er vanlig. På den annen side må det tas hensyn til at hoveddebitorene var hans datter og svigersønn, som det normalt ville være lett å få opplysninger fra om låneforholdet.

Flertallet bemerker at ovennevnte avveining mellom kreditors og kausjonistens interesser langt på vei vil være den samme som ved spørsmålet om en avtale om garantistillelse skal settes til side - helt eller delvis - etter avtaleloven §36.

Flertallet legger til grunn at garantiforpliktelsen for kjærende part er kommet i stand på anmodning fra hoveddebitorene og at kreditor, som i dette tilfelle var garantistselskapet KredittGaranti AS, ikke har formidlet opplysninger om låneforholdet direkte til kjærende part.

Størrelsen av det lånebeløp kjærende part garanterte for fremgår av garantierklæringen som han underskrev 13. juli 1988. Det fremstår derfor for flertallet som sannsynlig at kjærende part også hadde kunnskap om lånebetingelsene, som fremgikk av lånetilsagnet som var tilsendt långiverne sammen med garantierklæringen for underskrift. Under enhver omstendighet var dette et forhold kjærende part selv måtte ha ansvar for å gjøre seg kjent med.

Lagmannsrettens flertall kan heller ikke se at det representerer noen illojal opptreden at Kreditt-Garanti AS ikke informerte kjærende part om låntakernes gjeldsbyrde. Det vises til de tall som fremgår av skjema for personlige opplysninger fra hoveddebitor til Kreditt-Garanti AS. Flertallet er enig med kjæremotparten i at den totale gjeldsbyrde, sett i forhold til låntakernes samlede inntekt, ikke ga grunn til noen plikt for Kreditt-Garanti AS til å informere kjærende part direkte, når en også tar i betraktning at på dette tidspunkt var etablerte låneforhold ikke mislighold. Flertallet kan heller ikke se at det er holdepunkter for at det forelå andre opplysninger som tydet på at låntakerne hadde økonomiske vanskeligheter eller andre forhold som kunne tyde på manglende evne til å betjene lånet. Da låneforholdet fremstår som et ordinært låneforhold uten påviselige ekstraordinære risikomomenter, finner lagmannsrettens flertall at kjæremotpartens unnlatelse av å informere kjærende part direkte ikke fremstår som en illojal opptreden, når en tar hensyn til garantistens egen aktivitetsplikt. Flertallet har da også tatt hensyn til hva som kunne forventes av kjærende part i denne situasjon.

Kjærende part kan heller ikke høres med at han ikke fikk noen umiddelbar informasjon ved mislighold av lånet. Flertallet finner det her tilstrekkelig å vise til at kjærende part fikk betalingspåkrav 21. september 1990 etter at lånet var misligholdt medio 1989. Han ble ved dette oppmerksom på misligholdet og hadde selv oppfordring til å søke ytterligere opplysninger om ønskelig.

Flertallet er etter en samlet vurdering av kausjonistens og kreditors interesser kommet til at det ikke vil fremstå urimelig å gjøre garantiansvaret gjeldende. Flertallet skal bemerke at den avgjørelse i RG-1994-334, som kjærende part har henvist til, ikke kan ses å være av særlig relevans i nærværende tilfelle. En kausjonist ble her ansett ubundet av sin kausjonsavtale på grunn av at låneforholdet hadde endret karakter.

Flertallet legger til grunn at kjærende part ikke har betalt noen del av verken de misligholdte renter eller hovedstol. Under denne forutsetning er flertallet enig med namsretten i at kjærende part ikke kan gis medhold i sitt krav om erstatningsbolig i henhold til dekningsloven §2-10 tredje ledd. Det vises til namsrettens begrunnelse, som flertallet kan slutte seg til. Det skal imidlertid tilføyes at dersom den kjærende part betaler de misligholdte renter, og det kun er hovedstolen som er grunnlag for tvangsinndrivelse, og panthaveren likevel forsetter tvangsrealisasjonen for å dekke hovedstolen, som er "ekstraordinært" forfalt på grunn av rentemisligholdet, kan kjærende part i utgangspunktet fremsette begjæring om erstatningsbolig etter dekningsloven §2-10. Det vises til Rt-1988-1427.

Lagmannsrettens mindretall, lagdommer Vestrheim, vurderer saken slik at kjæremålet fører frem. Mindretallet tar utgangspunkt i at garantierklæringen i realiteten er å anse som en kausjonserklæring. Mindretallet forstår videre den kjærende part slik at det gjøres gjeldende at kausjonserklæringen må settes til side i medhold av avtaleloven §36, og mindretallet viser i den forbindelse til at dette spørsmålet også er drøftet av namsretten.

Ved den totalvurdering som har ledet frem til mindretallets standpunkt, er det bl.a. lagt til grunn og vekt på at As garanti-/kausjonsstillelse i realiteten var en for ham ensidig bebyrdende disposisjon, idet han ikke vites å ha fått noen form for vederlag for i realiteten å benytte sin bolig som garantiobjekt for datterens og svigersønnens forretningsgjeld. Den nevnte nære familiemessige tilknytning er også tatt i betraktning, og likeledes at kausjonsstillelsen forståes å ha skjedd etter direkte anmodning fra datteren/svigersønnen, ikke etter anmodning eller henvendelse fra involvert långiver eller kredittselskap. Det er videre sett hen til at formålet med låneopptaket som foranlediget garantibehovet, forståes å ha vært refinansiering/utvidelse av låntakers forretningsvirksomhet, et formål som i forhold til sakens vurderingstema fremstår som fjernere og mindre beskyttelsesverdig enn for eksempel lån til livsopphold eller utdannelse. Ut fra bl.a. de nevnte forhold ser mindretallet saken slik at det må stilles strengere krav til garantiselskapets opplysningsplikt, både ved garantistillelsen og senere, enn namsretten og lagmannsrettens flertall synes å ha gjort. Samtidig antar mindretallet at det ikke bør stilles såvidt strenge krav til As undersøkelsesplikt som namsretten og flertallet synes å gjøre. Mindretallet bemerker for øvrig at det ikke ses å foreligge opplysninger som gjør det konkret sannsynlig at A på noe tidspunkt har hatt særlige, nærmere opplysninger om låneforholdet eller lånebetingelsene. I likhet med flertallet finner for øvrig heller ikke mindretallet grunn til å betvile at A ved garantistillelsen i 1988 fortsatt var preget av ektefellens død. Etter mindretallets oppfatning er dette samtidig et moment som må tillegges en viss vekt ved den helhetsvurdering og avveining mellom opplysningsplikt og undersøkelsesplikt som skal foretas i saken.

Etter en samlet vurdering er mindretallet kommet til at det nå vil virke såvidt urimelig om garantistillelsen skal kunne gjøres gjeldende overfor den 78 år gamle A, at hans garantistillelse/kausjonserklæring bør settes til side i medhold av avtaleloven §36. Mindretallet har herunder tatt i betrakting at det eventuelt vil kunne være adgang til å kreve erstatningsbolig. Omkostningsspørsmålet bør etter mindretallets syn avgjøres i As favør etter hovedregelen i tvistemålsloven §172 første ledd jfr. s.l. §180 annet ledd, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §15-13.

På grunnlag av flertallets standpunkt blir namsrettens kjennelse å stadfeste, og kjæremålet har vært forgjeves. Kjærende part bør etter flertallets vurdering erstatte kjæremotpartens saksomkostninger for lagmannsretten i medhold av tvistemålsloven §180 første ledd. Det foreligger ingen slike særlige omstendigheter som burde frita kjærende part fra erstatningsansvaret.

Kjæremotparten har ikke angitt omkostningenes størrelse, som skjønnsmessig fastsettes til kr 800,-.

Kjennelsen er avsagt under slik dissens som fremgår foran.

Slutning:

1. Bergen namsretts kjennelse i sak 94-01294 C stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A kr 800,- - kroneråttehundre 00/100 - til Vesta Garanti AS innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne stevning.