LB-1996-2572

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1996-10-31
Publisert:	LB-1996-02572
Stikkord:	Tinglysing
Sammendrag:
Saksgang:	Drammen byrett Nr. 1057/96 A - Borgarting lagmannsrett LB-1996-02572 K.
Parter:	Kjærende part: Hotvetveien 90-92 AS, Indtech Eiendom AS, Svelvikveien 15 AS, Industriselskapet Nabbetorpveien 89 AS (Prosessfullmektig: Advokat Jens Otto Moltke-Hansen, Oslo). Kjæremotpart: Intercar AS, dets konkursbo (Prosessfullmektig: Advokat Ivar Strømsjordet, Drammen).
Forfatter:	Lagdommer Petter Lossius. Lagdommer Ingse Stabel. Lagdommer Agnar A. Nilsen jr
Lovhenvisninger:	Tinglysingsloven (1935) §19, Tvistemålsloven (1915) §180, Konkursloven (1984) §72, Dekningsloven (1984) §5-2, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992)

Ved stevning av 24 juni 1996 reiste Intercar AS, dets konkursbo, sak mot Hotvedtveien 90-92 AS, Indtech Eiendom AS, Svelvikveien 15 AS og Industriselskapet Nabbetorpveien 89 AS. Det ble lagt ned påstand om at de aktuelle selskaper tilbakeførte eiendeler til konkursboet som var omfattet av forskjellige kjøpekontakter, tre datert 27 februar 1995 og en datert 31 januar 1995. Kontraktene gjaldt samtlige aktiva i Intercar AS. Samlet kjøpesum var kr 11.090.000 som ble gjort opp ved at de nevnte selskaper overtok Intercar AS sin bokførte gjeld til Afcanor Management Company Ltd (nedenfor også benevnt Afcanor). Konkursboet fremholdt at de aktuelle gjeldsforpliktelser ikke var reelle og derfor innebar en gave. I medhold av dekningsloven §5-2 ble transaksjonene krevd omstøtt.

I stevningen ba boet også om rettens kjennelse etter tinglysningsloven §19 for å få tinglyst stevningen på følgende faste eiendommer: Hotvetveien 90, gnr 115 bnr 388, Hotvetveien 92, gnr 115 bnr 390, tomt, gnr 79 bnr 191 og Støperigt 20, gnr 112, bnr 548, alle i Drammen, samt Gml Kirkeveien 18, gnr 99 bnr 351 i Askim og Nabbetorpveien 89, gnr 303 bnr 729 i Fredrikstad. - De fire saksøkte aksjeselskaper bestred både hovedkravet om omstøtelse og at det var grunnlag for tinglysing av stevningen.

Vedrørende det siste avsa Drammen byrett 13 august 1996 kjennelse med slik slutning:

Stevning av 24 juni 1996 i saken eller et utdrag av den kan tinglyses.

Hotvetveien 90 - 92 AS, Indtech Eiendom AS, Svelvikveien 15 AS og Industriselskapet Nabbetorpveien 89 AS har i rett tid påkjært kjennelsen til Borgarting lagmannsrett. Selskapene har i det vesentlige gjort gjeldende:

Prinsipalt gjøres gjeldende at vilkårene for tinglysing av stevningen etter tinglysingsloven §19 ikke er tilstede, idet kjæremotparten på ingen måte har sannsynliggjort sitt krav. De aktuelle eiendommer saken gjelder, ble overført til markedspris i henhold til avholdte takster utført av eksterne takstmenn. Dette er ikke bestridt. Kjæremotparten mener imidlertid at oppgjøret, som skjedde ved overtagelse av tinglyste gjeldsforpliktelser ikke er reelt, fordi heftelsene som ble overtatt, ikke er reelle. Som begrunnelse for dette opplyses at det ikke eksisterer noen låneavtaler og at det ikke er betalt renter og avdrag. Disse påstander - som ikke er korrekte - har byretten ukritisk lagt til grunn. Lånene er skriftlig avtalt. Uansett er det ikke avgjørende om det foreligger skriftlig avtale, idet det i de fleste låneforhold ikke eksisterer egne låneavtaler utover pantobligasjonene som inneholder opplysninger om hovedstol, rentesats og forfallsterminer.

I nærværende sak fremkommer også betingelsene av de tinglyste pantobligasjonene, jf eksempelvis pantobligasjon stor kr 3.000.000 utstedt til Realkreditt, transportert til Afcanor den 11 mai 1993. Det vises til diverse dokumenter i denne forbindelse. Først vises til pantobligasjon til Realkreditt av 6 desember 1989, transportert til Afcanor med innfrielsesdokumentasjon. Obligasjonen er transportert Afcanor på samme vilkår som gjaldt overfor Realkreditt.

Som ytterligere bevis for at låneforholdet er reelt, er fremlagt brev av 1 november 1992 fra Afcanor til Intercar, telefax 19 mars 1993 fra Afcanor til Intercar vedrørende ytterligere sikkerheter ved lån på USD 800.000, brev 24 mars 1993 fra Advokatfirmaet Schjødt til Afcanor, telefax 26 mai 1993 fra Afcanor til Intercar og brev 14 juli 1993 fra Intercar AS til Norges Bank. Som bevis for gjeldsforpliktelsen vises også til Statement of Account for 1993 og 1994. I forbindelse med at de pantsatte aktiva ble overdratt fra Intercar AS til de kjærende parter, innhentet Intercar kreditors og panthavers aksept som ble gitt ved brev av 16 mars 1995.

Bilag 10 til kjæremålserklæringen er ikke en redegjørelse for hvilke sikkerheter Afcanor hevder å ha i de aktuelle eiendommer, men forslag til sikkerheter. Det foreligger i alt 6 obligasjoner som er transportert til Afcanor, to av transportene er tinglyst, de øvrige obligasjoner med orginal transporterklæring skal befinne seg hos kreditor. Videre hevdes at det er intet underlig ved at lånedokumenter er utstedt på bakgrunn av tidligere muntlige avtaler manifestert ved brev 19 mars 1993 fra Afcanor. Betingelsene om nedbetaling/avdrag fremkommer av avtale mellom de opprinnelige parter, det vil si gjennom forutgående korrespondanse. Intercars arkiver ble beslaglagt av politiet etter en ransaking i 1994, og konkursboet har etter begjæring mottatt kopi av visse dokumenter. Konkursboets krav om dokumentasjon er urimelig all den tid de kjærende parter ikke har tilgang til materialet som er belaglagt.

Det er etter avtale med kreditor at det ikke er blitt betalt renter og avdrag så langt på gjelden. At så ikke har skjedd er imidlertid intet bevis for at låneforholdet ikke er reelt. Låneforpliktelsene er bokført i selskapets regnskaper som er revisorgodkjente. Den fremlagte dokumentasjon beviser med all tydelighet at det var et reelt låneforhold mellom Afcanor og Intercar AS. Konkursboet har etter det opplyste ikke rettet noen henvendelse til Afcanor for å få bekreftet, eventuelt avkreftet, sin påstand. På vegne av selskapet har advokat Saveriades anmeldt krav i konkursboet til Intercar AS. Det er særdeles tvilsomt om en advokat ville ha anmeldt et ikkeeksisterende krav, noe som i tilfelle ville være et forsøk på bedrageri.

Sakens dokumenter er forelagt statsautorisert revisor Dragland. Som det fremkommer av revisors brev, fremstår konkursboets påstander som rene postulater uten noen som helst form for dokumentasjon. Konkursboet kritiserer de kjærende parter for ikke å ha fremlagt tilstrekkelig dokumentasjon for kravet. Det er imidlertid viktig å ha i mente at gjeldsforholdet oppsto mellom Afcanor og Intercar AS, og ikke mellom Afcanor og de kjærende parter.

Per Hagen har ingen eierinteresser i Afcanor. Kjæremotparten har forøvrig ikke forsøkt å dokumentere at selskapet er undergitt Hagens kontroll. Bevis provoseres fremlagt.

Subsidiært anføres at byrettens kjennelse må oppheves som følge av at retten ikke har bestemt hva som skal tinglyses. Det er retten som bestemmer dette, ikke saksøkeren, se Torgeir Austenå m fl: Tinglysingsloven med kommentarer (1990) side 164. Kjennelsen kan ikke tolkes dithen at kjæremotparten har valget mellom å tinglyse stevningen i sin helhet eller deler av denne. En slik rett har som nevnt ikke kjæremotparten. Søksmålet og påstanden i stevningen gjelder omstøtelse av såvel fast eiendom som løsøre. Dette medfører at heller ikke påstanden kan tinglyses i sin helhet, idet det kun gjelder rådighet over fast eiendom som kan tinglyses, jf tinglysingsloven §19.

Dersom retten skulle beslutte tinglysing kreves at det som vilkår stilles sikkerhet fastsatt etter rettens skjønn oppad begrenset til kr 4.000.000, som tilsvarer 25 % av den anslåtte markedsverdi av eiendommene. Selv om kjæremotpartens krav finnes sannsynliggjort kan sikkerhetsstillelse likevel kreves, jf Rt-1957-60. Ved vurderingen av hvorvidt sikkerhetsstillelse skal kreves, vil det være naturlig å se hen til reglene om arrest i tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 14.

I den skjønnsmessige vurdering av hvorvidt tinglysing skal skje, bør retten dessuten legge vekt på at Drammen skifteretts kjennelse av 8 august 1995 om konkursåpning i Intercar AS fremdeles ikke er rettskraftig. I denne situasjon bør retten være ytterst varsom med å akseptere en tinglysing av stevningen, jf også konkursloven §72 annet ledd. Den aktuelle stevning er slett ikke nødvendig for å hindre tap for boet.

Den kjærende part har lagt ned slik påstand:

Prinsipalt:

1. Saksøkers begjæring om tinglysing av stevningen datert 24 juni tas ikke til følge.

Subsidiært:

2. Drammen byretts kjennelse av 13. august 1996 oppheves.

Atter subsidiært:

3. En av retten nærmere bestemt del av stevningen kan tinglyses mot sikkerhetsstillelse utmålt etter rettens skjønn.

I alle tilfeller:

4. De saksøkte tilkjennes sakens omkostninger med kr 9.000 inkl rettsgebyr.

Intercar AS, dets konkursbo har tatt til motmæle og har for lagmannsretten i det vesentlige gjort gjeldende:

Byretten har i sin kjennelse korrekt lagt til grunn at det i stevningen er sannsynliggjort at den bokførte gjeld til Afcanor Management Company Ltd ikke var reell. I kjæremålserklæringen gjøres det kun forsøk på å bevise at USD 800.000 overført til Intercar AS i april/mai er reelle lån. Det sies intet om den del av det bokførte mellomværende som stammer fra debitorskifte med Mercedes, Deka, Eastbound og Westbound i 1992, der de samlede beløp utgjorde kr 10.733.800. Det er i stevningen sannsynliggjort at kr 7.016.695 av dette beløp ikke var en reell gjeldsforpliktelse for Intercar AS. Når disse postene ikke omtales i kjæremålserkæringen, må det legges til grunn at den kjærende part ikke bestrider dette forhold. Som påvist i stevningen, stammer beløpet på USD 800.000 som den kjærende part konsentrerer seg om, fra salg av skipsmotor foretatt av BPST v/Per Hagen i februar 1992. Deler av oppgjøret er ført via Indiana Shipping (Hagenkontrollert) og Afcanor (Hagenkontrollert) til Intercar. Hos Afcanor har beløpene blitt overført videre til Intercar samme dag de har blitt kreditert Afcanors konto. Pengene er bare formidlet gjennom Afcanor, og er selskapet uvedkommende. De kan da heller ikke danne grunnlag for noe reelt gjeldsforhold mellom Afcanor og Intercar.

Den kjærende part har - til tross for å hevde at de aktuelle lån er skriftlig avtalt - ikke fremlagt noen låneavtale, men kun sikkerhetsdokumenter, saldooppgaver og korrespondanse. Kjæremotparten er videre uenig i det som hevdes om at egne låneavtaler normalt ikke eksisterer ved lån knyttet til fast eiendom, utover pantobligasjoner som inneholder opplysninger om lånevilkårene. Den kjærende part har for øvrig ikke lagt frem noen sikkerhetsdokumenter i fast eiendom som inneholder lånevilkårene mellom Intercar og Afcanor. Det er kun lagt frem en pantobligasjon til Realkreditt. Pantebildet vedrørende de fast eiendommer underbygger påstanden om at det ikke forelå et normalt og reelt låneforhold mellom Intercar og Afcanor.

Under henvisning til lånedokumentene vedlagt kjæremålserklæringen bemerkes blant annet at i den grad det fremgår lånevilkår av de fremlagte sikkerhetsdokumenter, er disse dels i strid med øvrige fremlagte dokumenter, og det er videre ikke betalt avdrag og/eller renter i henhold til det som er inntatt i sikkerhetsdokumentene.

Som det fremgår av stevningen, er det beløp som ble overført fra Afcanor til Intercar, overført fra Indiana Shipping til Afcanor samme dag. Det er her ikke snakk om midler Afcanor hadde til disposisjon for utlån, men penger som kun er formidlet gjennom Afcanor fra andre Hagenselskaper.

Den øvrige dokumentbevis den kjærende part har fremlagt - ett brev og to saldooppgaver med rentefakturaer - er ingen dokumentasjon på noe reelt låneforhold. Boet har ikke funnet grunn til å tilskrive Afcanor, som det legges til grunn er et selskap under Hagens kontroll.

I kjæremålserklæringen gjøres det gjeldende at bilag 2 til denne bekrefter et låneforhold på USD 1 400 000. Etter kjæremotpartens vurdering er det andre sider ved dette brevet som er mer interessant for saken. Brevet omhandler kapitalutvidelse i de tre selskapene Intercar AS, AOS Atlantic Offshore Supply Norway AS og Troy Holding AS. Alle disse tre selskaper er Hagenkontrollert. Ved disse transaksjoner ble Afcanor en ikke ubetydelig aksonær i tre Hagenselskaper uten at noen del av den nytegnede kapital ble tilført selskapene. Transaksjonene resulterte kun i at Intercars bokførte gjeld til Afcanor ble redusert med kr 2.535.222. Før transaksjonen ble bokført utgjorde gjelden kr 11.699.842. Kjæremotparten kan vanskelig se hvilken interesse et Kyprosselskap skulle ha i å få gjort opp reelle fordringer mot Intercar ved å tegne aksjer i tre norske aksjeselskaper. Disse transaksoner bekrefter at det bokførte mellomværende mellom Afcanor og Intercar ikke er reellt. Videre viser det en nær tilknytning mellom Intercar/Per Hagen/andre Hagenselskaper og Afcanor.

De poster som er omtalt i kjæremålserklæringen gjelder oppgjør for salg av skipsmotorer i regi av Per Hagen. Oppgjøret er ført via diverse utenlandske selskaper kontrollert av den samme Hagen til Intercar hvor Hagen var enestyre og daglig leder. Ved å bokføre transaksjonene som gjeld til Afcanor og føre eiendeler og gjeld til Afcanor over på de fire Hagenkontrollerte kjøpeselskaper, søker Hagen å beholde sin kontroll over verdiene og unndra disse fra dekning for de reelle kreditorer i Intercar.

Byretten har korrekt lagt til grunn at saksøkers krav er sannsynliggjort, og at stevningen dermed kan tinglyses uten krav om sikkerhetsstillelse. Det at byretten ikke har angitt hvilke deler av stevningen som kan tinglyses, er ikke en feil som kan lede til opphevelse. Da stevningen er meget omfattende har boets prosessfullmektig - i ekspedisjoner til tinglysingskontorene - bedt om at kun deler av stevningen blir tinglyst. Denne anmodning er fulgt av de enkelte dommerne. Dersom den kjærende part er uenig i dette, må eventuelt tinglysingdommerens beslutning påklages.

At sannsynliggjøring av kravet og sikkerhet er alternativer, fremgår klart av kjennelse inntatt i Rt-1991-652. Det bestrides at det er anledning til å trekke inn reglene i tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 14 om arrest ved vurderingen av om sikkerhetstillelse skal kreves etter tinglysingsloven §19, jf to upubliserte avgjørelser av Eidsivating lagmannsrett (sak LE-1994-02361 K og sak nr LE-1995-00447 K). Dersom retten skulle komme til at sikkerhetsstillelse er et krav for tinglysing av stevningen, vil kjæremotparten stille den sikkerhet som retten fastsetter.

Kjæremotparten har lagt ned slik påstand:

Prinsipalt:

Drammen byretts kjennelse av 13.8.96 stadfestes.

Subsidiært:

Stevningen eller en del av denne tinglyses mot sikkerhetsstillelse fastsatt av retten.

I begge tilfelle:

Kjæremotparten tilkjennes saksomkostninger med kr 9000,-.

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som byretten og skal bemerke:

Lagmannsretten er - i likhet med byretten - kommet til at det er sannsynliggjort at konkursboet til Intercar AS har krav på tilbakeføring av eiendeler som ble overdratt ved de fire aktuelle kjøpekontrakter datert i januar og februar 1995.

Lagmannsretten finner at kjæremotparten har fremholdt adskillig som underbygger at de overtatte gjeldsforpliktelser ikke er reelle, slik at overdragelsene må bedømmes som omstøtelige gavetransaksjoner etter dekningsloven §5-2 . En finner det etter omstendighetene langt på vei tilstrekkelig med å vise til kjæremotpartens argumentasjon gjengitt overfor og det mer utførlige som fremgår av stevningen til Drammen byrett. Det som er fremhevet fra den kjærende parts side i kjæremålssaken, er ikke tilstrekkelig til å sannsynliggjøre at det er tale om et reelt gjeldsforhold.

Sentrale momenter av mer generell karakter som trekker i motsatt retning er, som fremhevet av byretten, at det ikke er betalt renter og avdrag på de aktuelle lån, og at det ikke er godtgjort at de aktuelle gjeldsforpliktelser er formalisert ved låneavtaler eller lignende. Om det er slik at disse ikke kan skaffes fra politiet etter det foretatte beslag, må det være opp til de kjærende parter å skaffe disse frem fra Afcanor, jf nedenfor om forholdet mellom de ulike selskaper og Per Hagen.

Det som er fremholdt vedrørende de påståtte gjeldsforpliktelser mellom Afcanor og Intercar, må ses i sammenheng med det som ellers går frem av stevningen med hensyn til tidspunktet for overdragelsen til de kjærende parter og forbindelseslinjene mellom disse og Intercar AS, og som er ubestridt. Det fremgår således at Per Hagen var enestyre, daglig leder og eier av 28,6 % av aksjene i Intercar AS. Anne Gro Hagen og May Britt Hagen Vale er døtre av Per Hagen. Førstnevnte er styreformann i samtlig 4 selskaper -

Hotvetveien 90-92 AS, Indtech Eiendom AS, Svelvikveien 15 AS og Industriselskapet Nabbetorpeveien 89 AS - mens den andre datteren er varamedlem i samtlige selskaper.

Mellomværende mellom Afcanor og Intercar oppsto den 31 oktober 1992 ved at de fire Kyprosselskapene Mercedes Marine Company Ltd, Deka Shipping Company Ltd, Eastbound Shipping Company Ltd og Westbound Shipping Company Ltd ved kreditorskifte transporterte krav mot Intercar for tilsammen NOK 10.733.800. På 9 og 10 i stevningen har boet gjort rede for hvorledes disse selskaper - og andre selskaper av interesse for saken - har vært kontrollert av Per Hagen, gjennom eierandel på opptil 100 %. Videre er påvist at den kypriotiske advokat Coastas Saveriades representerte alle de 4 ovenevnte selskaper på Kypros.

Det er foreløpig ikke dokumentert at Per Hagen også er den reelle eier av Afcanor. Selskapet skal i følge stevningen være registrert med formelle aksjonærer - nominees - som representanter for selskapets reelle utenlandske eiere. Dog er det slik at også dette selskapet er representert ved advokat Costas Saveriades. Sammenholdt med de forskjellige underliggende transaksjoner som det er gjort rede for i stevningen, finner lagmannsretten å kunne legge til grunn som overveiende sannsynlig at Per Hagen også kontrollerer dette selskapet.

Videre er det ubestridt at de eiendeler som ble overført til kjæremotpartene i januar - februar 1995 utgjorde samtlige aktiva i Intercar AS. I samme tidsperiode - nærmere bestemt 28 februar til 2 mars 1995 - ble det holdt hovedforhandling i Drammen byrett i sak mellom Industri & Skipsbanken AS og Intercar AS. Dom i saken ble avsagt 10 mars 1995 hvoretter Intercar AS ble dømt til å betale til Industribanken AS motverdien i norske kroner av USD 526.500 samt NOK 149.621,50 i saksomkostninger. Dette kravet lå til grunn begjæring om at det ble åpnet konkurs i boet til Intercar AS.

Lagmannsretten legger til grunn at det er tilstrekkelig for tinglysing av stevning etter tinglysingsloven §19 at man har sannsynliggjort sin rett, noe kjæremotparten som nevnt har gjort. Sikkerhetsstillelse er alternativet der sannsynliggjøring ikke har funnet sted. Dette fremgår etter lagmannsrettens syn klart både av Rt-1991-652, og Rt-1957-60 som de kjærende parter har trukket frem. Å kreve at kjæremotparten stiller sikkerhet er følgelig ikke aktuelt i denne sak.

Etter §19 kan "den rett som har saken, ved kjennelse beslutte at stevningen eller et utdrag av den kan tinglyses". Det synes å fremgå her at retten selv skal avgjøre hvor mye som skal tinglyses, se også Austenå m fl: Tinglysingsloven med kommentarer side 164. Det var således strengt tatt ikke korrekt av byretten å overlate til kjæremotparten å bestemme hvilke deler av stevningen som skulle tinglyses. Etter omstendighetene finner lagmannsretten det unødvendig å formelt avhjelpe denne mangelen i slutningen nedenfor. Kjæremotparten har opplyst at deler av stevningen - formentlig det som gjelder krav om tilbakeføring av eiendommene - allerede er tinglyst. Det er heller ikke påstått at unødvendige opplysninger er medtatt i det som er tinglyst, eller at unødvendige opplysninger i seg selv har skapt problemer. I denne situasjon synes det mest adekvat å henvise de kjærende parter å ta opp eventuelle problemer som nevnt direkte med det enkelte embete der tinglysing har funnet sted.

Avslutningvis bemerkes at lagmannsretten har funnet grunn til å akseptere tinglysingen til tross for at kjennelsen om konkursåpning i Intercar AS foreløpig ikke er rettskraftig.

Kjæremålet har vært forgjeves. Etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd bør de kjærende parter betale motpartens nødvendige omkostninger for lagmannsretten. Kjæremotpartens prosessfullmektig har krevd kr 9.000, og det antas at alt er salær. Det er ikke kommet innvendinger til beløpet som legges til grunn for omkostningsfastsettelsen.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Byrettens kjennelse stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Hotvetveien 90-92 AS, Indtech Eiendom AS, Svelvikveien 15 AS og Industriselskapet Nabbetorpveien 89 AS en for alle og alle for en til Intercar AS, dets konkursbo 9.000 - -nitusen- kroner innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.