LG-1998-728

Instans:	Gulating lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1998-05-19
Publisert:	LG-1998-00728
Stikkord:	Sivilprosess
Sammendrag:
Saksgang:	Haugesund byrett Nr. 97-00409 A - Gulating lagmannsrett LG-1998-00728 K.
Parter:	Kjærende part: Haugesund Restaurantdrift AS Mat og Drift AS (Prosessfullmektig: Advokat Aubert, Oslo). Motpart: Haugesund kommune v/ordføreren (Prosessfullmektig: Advokat Nygård, Haugesund).
Forfatter:	Lagdommer Njøsen, Lagdommer Lunde, Lagmann Eftestøl
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §197, §176, §180, §189

Saken gjelder spørsmålet om en rapport fra RG-Bedriftsutvikling,- Sandnes, kan tas ut av sakens dokumenter, jfr. tvistemålsloven §197.

Haugesund Restaurantdrift AS og Mat og Drift AS har reist søksmål ved Haugesund byrett med krav om at to vedtak om avslag på utvidet åpningstid og to avslag om utvidet sjenketid kjennes ugyldig, og at Haugesund kommune tilpliktes å betale erstatning etter rettens skjønn begrenset oppad til kr 4 millioner.

I prosesskriv av 11.03.98 ved advokat Aubert på vegne av kjærende part, ble fremlagt en økonomisk rapport fra RG-Bedriftsutvikling,-Sandnes, betegnet som "økonomiske konsekvenser på grunn av manglende nattklubbevilling" datert Sandnes, februar 1998. Advokat Nygård har på vegne av Haugesund kommune i prosesskriv av 12.03.98 begjært rapporten tatt ut i medhold av tvistemålsloven §197.

Hovedforhandling ble avholdt 18.03.97. Under hovedforhandlingen fastholdt advokat Nygård begjæringen. Haugesund byrett traff deretter kjennelse med slik slutning:

"Rapport fra RG-Bedriftsutvikling,-Sandnes, tas ut av sakens dokumenter, jfr. tvistemålsloven §197."

I tilknytning til kjennelsen ble følgende ført til protokolls i rettsboken etter anmodning fra advokat Aubert:

"Det følger av tvistemålsloven §197 annet ledd at det er rettens ansvar straks å fjerne dokumenter som retten mener omfattes av tvistemålsloven §197 første ledd. Når retten ikke har gjort dette, vanskeliggjør dette bevisføringen. Rettens kjennelse påkjæres og sakens behandling begjæres utsatt i påvente av kjæremålet."

Haugesund byrett utsatte deretter saken i påvente av kjæremålets avgjørelse.

Kjæremålet er fremsatt i rett tid.

Kjærende part gjør i hovedsak gjeldende:

Det ble allerede i stevningen opplyst at det i god tid før hovedforhandlingen ville bli fremlagt en erstatningsberegning. På provokasjon fra Haugesund kommune om fremleggelse av regnskaper ble det i prosesskriv av 18.09.97 bl.a. oppgitt følgende:

"Saksøker vil innhente en erstatningsberegning fra kompetent økonomisk hold. Rapporten vil bli fremlagt før hovedforhandlingen. I den forbindelse vil det også bli fremlagt relevante tall fra regnskapet under restaurantens driftsperiode.""

Haugesund kommune har i tidsrommet fra man mottok stevningen til prosesskriv av 12.03.98 vært innforstått med at det vil bli innhentet en ekstern beregning når det gjelder erstatningsutmålingen, uten at man har protestert. Det gjøres prinsipalt gjeldende at tvistemålsloven §197 ikke omfatter utredninger av denne karakter. Det vises til Rt-1968-1080 og Rt-1974-506 hvor det er lagt til grunn at det offentlige forvaltningsorganer i en viss utstrekning kan bruke intern kompetanse til å fremlegge dokumenter i forbindelse med saken, jfr. også kommentarutgaven til tvistemålsloven bind II side 38. Rapporten inneholder dokumentasjon på et tallmateriale som er nødvendige vurderinger i forbindelse med erstatningsberegningen. Det offentlige har som regel bred tilgang til fagkunnskap innen egne rekker. Det er lite som tilsier at mindre bedrifter som ikke har samme kompetanse innen sin egen midte, ikke skal ha anledning til å innhente rapporter og fremlegge disse for retten. Det må også vektlegges at kommunen har full anledning til selv å utarbeide tilsvarende rapporter for fremleggelse.

Subsidiært gjøres gjeldende at kommunens unnlatelse av å kommentere varsel i stevningen og prosesskriv om at det vil bli innhentet en rapport, er identisk med samtykke i henhold til tvistemålsloven §197. Det vises til kommentarutgaven til tvistemålsloven bind II side 39. Kjæremotparten er to ganger blitt varslet om at erklæringen vil bli fremlagt, uten å protestere. Når protesten kom var den heller ikke knyttet til erklæringens innhold.

Atter subsidiært gjøres gjeldende at avvisningsadgangen er prekludert. Det vises i den forbindelse til at det kun vises til at det ikke er gitt positivt samtykke. For kommunen er det ikke brukt argumenter som går på rapportens innhold. Saken har således stått uendret fra det tidspunkt tilsvar ble inngitt til protesten ble fremmet få dager før hovedforhandlingen. Dette innebærer at kommunen var klar over at kjærende part har brukt tid og økonomiske ressurser på å utarbeide rapport samtidig som den har valgt å holde sine innvendingen tilbake. På den bakgrunn vil det bli hevdet at retten til å kreve rapporten fjernet, i medhold av tvistemålsloven §197 er prekludert.

Kjæremålsmotparten gjør gjeldende at det er rapportens innhold det protesteres på. Kjærende part vil hevde at begjæringen i prosesskriv av 12.03.1997, kun ble påberopt manglende samtykke uten at det ble vist til dokumentets innhold. Som det fremgår av kjennelsen 18.03.1998 ble det samme argument benyttet under rettsmøtet. Det gjøres gjeldende at anførselen om rapportens innhold er fremsatt for sent.

Det er nedlagt slik påstand:

"1. Haugesund byretts kjennelse av 18. mars 1998 om at rapporten fra RG-- Bedriftsutvikling, Sandnes tas ut av sakens dokumenter oppheves.

2. Saksøker tilkjennes sakens omkostninger med kr 9500."

Kjæremotparten gjør gjeldende:

Kjæremotparten vil fremheve følgende vedrørende sakens faktum. Rapporten fra RG-Bedriftsutvikling-gjelder en beregning av den kjærende parts økonomiske tap basert på ulike forutsetninger.

I oversendelsesbrev og rapport fra RG-Bedriftsutvikling-ved Rune Glasø til advokat Christian J. Aubert datert 02.03.98 fremgår følgende:

"Som avtalt oversendes herved min rapport.

Denne rapporten tar for seg, og vurderer de økonomiske konsekvenser det har medført for Restaurant La Grotta, at de ikke på fredager og lørdager har hatt utvidet sjenketid til kl. 02.00, og utvidet åpningstid til kl. 03.00.

Jeg har satt meg inn i de lokale forhold, og besøkt mange av de forskjellige utestedene. Videre har jeg ført samtaler med en rekke sentrale personer i Haugesund sitt restaurantmiljø. Med dette som bakgrunn har jeg etter beste skjønn utført oppdraget. Jeg har benyttet prinsippet om "Fair share" i analysen av mine beregninger.

Restaurantbransjen kan være skiftende, og det er dermed vanskelig å vurdere dette kun utfra et markedssynspunkt.

Jeg håper rapporten gir svar på de spørsmål som var stilt.

Takk for oppdraget."

Vedrørende RG-Bedriftsutvikling-mandat fremkom følgende på side 5 under pkt. 2.0:

"Mandat RG-Bedriftsutvikling-har fått i oppdrag å utarbeide en analyse som beregner de økonomiske konsekvensene av at Restaurant La Grotta i Haugesund ikke har utvidet sjenkebevilling til kl. 02.00, og utvidet åpningstid til kl. 03.00. Dette gjelder for fredager og lørdager. I dag sjenker de til 01.00, og kan ha åpent til kl. 02.00.

Det er også vurdert hvilke økonomiske konsekvenser det har hatt dersom Restaurant La Grotta kun hadde fått utvidet sin åpningstid, men ikke hadde fått bevilling for utvidet sjenketid.

Restaurant La Grotta har søkt om en utvidet bevilling ved flere anledninger uten å lykkes.

Eierne av selskapet Smak og Service AS har engasjert advokat Christian J. Aubert til å føre saken mot Haugesund kommune.

På de følgende sider vil jeg redegjøre for hvordan dette oppdraget er gjennomført. Jeg vil vise de vurderinger og analyser som er foretatt.

I forbindelse med dette oppdraget har jeg hatt mange samtaler med eierne, jeg har også hatt møte og samtaler med revisor, regnskapsfører og flere nøkkelpersoner i restaurantbransjen i Haugesund. Utover dette har jeg selvfølgelig besøkt og observert driften på de forskjellige virksomhetene i byen.

Oppdraget er kun knyttet til spørsmålet som vedrører de økonomiske konsekvenser av de avslag som er gitt. Denne rapporten tar ikke stilling til hvordan markedet i Haugesund vil utvikle seg, den tar heller ikke stilling til den lokale konkurransesituasjonen utover det som kommer frem i rapporten. Hovedprinsippet i beregningen er basert på en "Fair share" analyse av det aktuelle segmentet.

Videre fremgår følgende under pkt. 8.0 Oppsummering på side 20:

"Denne rapporten kan oppsummeres på følgende måte:

Restaurant La Grotta i Haugesund er påført betydelig økonomisk tap på grunn av manglende bevilling for utvidet åpningstid, og utvidet sjenketid.

Restauranten har seriøst arbeidet for å komme inn i dette markedet, og har innretten sin virksomhet deretter.

Den økonomiske beregningenen er basert på en "Fair share" analyse. Jeg mener det er et forsiktig anslag, og baserer dette på kunnskap undertegnede har om driften av slike virksomheter.

Situasjonen ved Restaurant La Grotta har vært at man på grunn av rammebetingelsene ikke har kunnet ta Cover Charge, en del av markedet har ikke vært tilgjengelig, og gjestene går for tidlig for å komme inn på de stedene som har lengre åpent, og lengre serveringstid.

Erfaringsmessig vet vi at inntil 70 % av omsetningen i slike virksomheter kommer etter kl. 23.30.

Så lenge Restaurant La Grotta ikke har hatt denne muligheten har de blitt avskåret fra et betydelig omsetningspotensiale, både når det gjelder varesalg, og ikke minst når det gjelder salg av Cover Charge.

Dersom Restaurant La Grotta sommeren 1996 hadde fått de samme rammebetingelsene som sine konkurrenter ville virksomheten etter min vurdering fremstått som en økonomisk sunn bedrift. Restauranten har vist et solid potensiale, og ville med en endret bevilling opplevd en svært positiv økonomisk utvikling."

Det ovenstående er elementer i en rapport på 21 sider som ble fremlagt i prosesskriv av 11.03.1998, 1 uke før hovedforhandling ble berammet.

Kjæremotparten vil vise til hva som er fremkommet om erstatningskravets størrelse i saksforberedelsen.

Allerede i stevningen ble det opplyst om at det ville bli fremlagt en erstatningsberegning i god til før hovedforhandlingen. I tilsvar fra Haugesund kommune av 05.09.97 provoserte man fremlagt regnskapene for restaurantdriften fra og med første driftsår 1990 til og med 1996 samtidig som man tilkjennega at man ville komme tilbake med merknader til kravets størrelse. I prosesskriv av 18.09.97 ble opplyst at det ville bli innhentet en erstatningsberegning fra kompetent økonomisk hold (jfr. foran). I prosesskriv av 10.03.98 har Haugesund kommune tilkjennegitt at det pr. 1 uke forut for hovedforhandling ikke er fremlagt noen erstatningsberegning i saken og at Haugesund kommune derfor vil anføre at det ikke kan føres bevis for lidt økonomisk tap i saken, og at uansett vil en omfattende komplisert erstatningsberegning som eventuelt måtte bli fremlagt få dager forut for hovedforhandling bli begjært avvist i medhold av tvistemålsloven §189 annet ledd.

I prosesskriv av 11.03.1998 fremlegges deretter den omstridte rapport.

Haugesund kommune tilkjennegir i prosesskriv av 12.03.1998 at rapporten er i strid med tvistemålsloven §197.

Kjæremotparten er enig i Haugesund byretts kjennelse hva gjelder bevisbedømmelse så vel som rettsanvendelse. Det er på det rene at rapporten er en erklæring som er avgitt i anledning saken og at den inneholder vurderinger som ikke kan oppfattes som et hjelpedokument. Det vises i den forbindelse til ovenstående gjengivelse av rapportens innhold. Det er åpenbart at dens innhold er i strid med tvistemålsloven §197.

Kjærende part har i hovedsaken ikke nøyd seg med å fremlegge dokumentasjon for sitt økonomiske tap ved fremleggelsen av talloppstillinger. Det de derimot har gjort er å få innhentet en sakkyndig rapport hvor den sakkyndige ved egne vurderinger har beregnet det økonomiske tap. Dette er åpenbart i strid med tvistemålsloven §197 hvor det vises til følgende sentrale avgjørelse av Høyesteretts kjæremålsutvalg som støtter dette standpunkt:

1. Rt-1991-851 2. Rt-1991-1240 3. Rt-1991-1411 4. Rt-1996-601 5. Rt-1996-1008.

Den kjærende parts anførsel om at Haugesund kommune ikke har påpekt at det foreligger skjevheter i rapporten er irrelevant i denne sammenheng, fordi kommunen er totalt uenig i de vurderinger som RG-Bedriftsutvikling- foretar. Kommunen finner det unaturlig å gå inn på en realitetdrøftelse av innholdet i et dokument som i henhold til byrettens kjennelse er fjernet fra saken.

Til den subsidiære anførsel om at Haugesund kommune skal ha gitt forhåndssamtykke til fremleggelse av erklæringen er å si at Haugesund kommune under den skriftlige saksforberedelse avventet beregningen av det økonomiske tap som i henhold til påstanden var begrenset oppad til kr 4 millioner. Det ble i den forbindelse avventet beregninger basert på talloppstillinger, bl.a. fra La Grottas regnskaper. Innholdet i rapporten fra RG-Bedriftsutvikling-hvor det økonomiske krav utelukkende er basert på skjønnsmessige vurderinger av en sakkyndig, er selvfølgelig et dokument av et helt annet innhold enn det rene talloppstillinger vil vise. Dette foranlediget også at Haugesund kommune protesterte mot at dokumentet ble fremlagt samme dag som en fikk innsyn i det, d.v.s. 12.03.98.

Forøvrig vises til kommentarutgaven til tvistemålsloven bind II side 38 som kjærende part har vist til. Det som står der tilsier at kjærende part ikke kan få medhold i sin anførsel om at det foreligger samtykke til fremleggelse av erklæringen.

Til anførselen om preklusjon bemerkes at Haugesund kommune er usikker på hva den kjærende part her mener. Det forhold at kjæremotparten begjærte dokumentet avvist i prosesskriv til retten samme dag som en fikk innsyn i dokumentet, tilsier at den kjærende part ikke kan bli hørt med denne anførsel.

Det er nedlagt slik påstand:

"1. Haugesund byretts kjennelse av 18. mars 1998 gående ut på at rapport fra RG-Bedriftsutvikling,-Sandnes tas ut av sakens dokumenter i tvistemålsloven §197 stadfestes.

2. Haugesund kommune tilkjennes saksomkostninger med kr 4000."

Lagmannsretten vil bemerke:

Tvml §197 setter forbud mot fremleggelse av "utenrettslige forklaringer eller erklæringer" med mindre motparten samtykker. Tanken bak regelen er at det umiddelbare bevis, vitne- og partsforklaringer umiddelbart for den dømmende rett ikke helt eller delvis skal kunne erstattes med det middelbare og gjennomgående dårligere bevis som skriftlig forklaring fra parter eller vitner vil være, jfr forøvrig betraktninger om samme inntatt i Rt-1991-851.

Lagmannsretten er kommet til at rapporten etter sitt innhold og karakter faller inn under bevisforbudet i tvistemålsloven §197.

Lagmannsretten vektlegger her at rapporten, ifølge rapportskriver, bygger på samtaler med eierne, revisor, regnskapsfører og en rekke sentrale personer i Haugesund sitt restaurantmiljø. De økonomiske beregninger er dernest i følge rapportskriver fastsatt ved skjønn basert på en "fair share" analyse. Det vises bl.a.til det som er referert foran under kjæremotpartens anførsler vedrørende brev av 02.03.98 fra RG-- Bedriftsutvikling samt det som fremkommer i rapporten om mandat og oppsummering. Det følger av dette at rapporten bygger på andre personers opplysninger og rapportskrivers subjektive vurderinger, noe som faller inn under bevisforbudet.

I rettspraksis er gjort modifikasjoner fra bevisforbudet, hvor en utenrettslig erklæring fra et vitne må anses som et hjelpedokument for vitnets forklaring, kan den under visse forutsetninger fremlegges uten hinder av tvistemålsloven §197. Det vises til Høyesteretts kjæremålsutvalgs avgjørelse i Rt-1991-851, Rt-1991-922 og Rt-1993-660. I avgjørelse inntatt i Rt-1996-1008 er unntaket formulert slik:

"En slik adgang til fremleggelse forutsetter imidlertid - slik det fremgår av de nevnte avgjørelser - at det er tale om et hjelpedokument, som bare har betydning så langt det følges opp av en forklaring. Dersom et hjelpedokument også inneholder subjektive vurderinger og argumentasjon, kan det ikke legges frem uten motpartens samtykke, jfr. Rt-1991-1240 og Rt-1991-1411. Det kan diskuteres om disse begrensninger er hensiktsmessige, men de må anses å følge av loven og praksis."

Lagmannsretten kan ikke se at rapporten etter sitt innhold og karakter kan betraktes som et slikt hjelpedokument som det kan gjøres unntak for.

Lagmannsretten kan ikke se at Haugesund kommune gjennom unnlatelse av å kommentere varsel i stevning og prosesskriv på noen måte har samtykket til fremleggelse av rapporten. Det vises til det kjæremotpartens har anført om dette. Lagmannsretten er av den oppfatning at det var ikke foranledning til Haugesund kommune å reagere på grunnlag av de spinkle opplysninger i stevning og prosesskriv, før Haugesund kommune fikk innsyn i selve rapporten.

Lagmannsretten kan heller ikke se at avvisningadgangen er prekludert pga. Haugesund kommunes brev om avvisning som går ut på at det ikke er gitt positivt samtykke, og ikke går på rapportens innhold. Haugesund kommune begjærte rapporten avvist samme dag som den fikk innsyn i den. Noen ytterligere aktivitetsplikt kan ikke forlanges av kjæremotparten. Lagmannsretten finner ikke avvisningsadgangen prekludert.

Lagmannsretten er etter dette kommet til at kjæremålet ikke fører frem. I tråd med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd tilpliktes kjærende part å erstatte motparten hans omkostninger idet lagmannsretten ikke finner at det foreligger slike særlige omstendigheter at man bør nytte unntaksregelen. Omkostningene settes i samsvar med advokat Nygårds brev til kr 4.000 som anses som nødvendige omkostninger i saken, jfr. tvistemålsloven §176.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Haugesund byretts kjennelse av 18. mars 1998 gående ut på at rapport fra RG-Bedriftsutvikling,-Sandnes, tas ut av sakens dokumenter i medhold av tvistemålsloven §197 stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Haugesund Restautantdrift AS Mat og Drift AS kr 4.000 - kronerfiretusen 00/100 - innen 2 - to - uker fra forkynnelse av denne kjennelse.