LF-1999-261

Instans:	Frostating lagmannsrett - Dom
Dato:	1999-12-16
Publisert:	LF-1999-00261
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Trondheim byrett nr. 98-01169 A - Frostating lagmannsrett LF-1999-00261 A. Anket til Høyesterett, se HR-1999-00478K. Saken deretter hevet som forlikt jf HR-2000-00329.
Parter:	Ankende part: Adresseavisen ASA v/styrets leder, Trondheim (Prosessfullmektig: Tapper & Co Advokatfirma ANS, v/advokat Jan Kåre Tapper, Trondheim). Ankemotpart: Line Nørstrud, Melhus (Prosessfullmektig: Advokat Kjetil Edvardsen, Oslo).
Forfatter:	Lagdommer Gunnar Greger Hagen, formann. Lagdommer Sissel Endresen. Byfogd Øyvind Hoel. 2 meddommere
Lovhenvisninger:	Sysselsettingsloven (1947) §27, Arbeidsmiljøloven (1977) §58A, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §40, §58A, §1, §3, §4, §5

Saken gjelder spørsmålet om en arbeidstaker er å anse som ansatt i Adresseavisen, selv om de formelle forhold i arbeidsperioden 20. juni 1995 - 15. mai 1998 var ordnet som et trepartsforhold der arbeidstakeren var ansatt i et vikarbyrå og utleid til Adresseavisen.

Line Nørstrud, født 1968, tok skoleåret 1994/95 markeds- og medieutdanning. Hun hadde i den sammenheng studieopphold i Adresseavisen i januar og mai 1995. Ved avisens abonnementsavdeling ønsket man i juni 1995 å knytte til seg en innleid medarbeider, i første omgang ut året 1995, for å ta seg av oppfølging av relativt nylige frafalte abonnenter. Salg av abonnement var forut for dette utført eksternt av firmaet Norfakta AS. Det ordinære salget skulle fortsatt utføres eksternt inntil videre.

På bakgrunn av internt tips om at Line Nørstrud kunne være en aktuell kandidat ble hun innkalt til en, eventuelt to samtaler, i Adresseavisen. Det ble avklart at Line Nørstrud var interessert i oppgaven og at avisen var interessert i at hun skulle utføre den. Det ble presisert at det ikke var tale om ansettelse i avisen, men at den eneste aktuelle tilknytningsformen var innleie fra Norsk Personal AS (senere Olsten Norsk Personal AS). Dette var abonnementsavdelingens første innleieforhold. Avisen orienterte byrået om at Line Nørstrud var den ønskede kandidat. Hun signerte arbeidsavtale med Norsk Personal 20. juni 1995 og påbegynte samme dag kl 10.00 arbeidet i Adresseavisen.

Sentrale deler av arbeidsavtalen, der Line Nørstrud er angitt som arbeidstaker og Norsk Personal som arbeidsgiver, er gjengitt i Trondheim byretts dom, rettsboken s 6-7.

21. juni 1995 ble fra vikarbyrået sendt oppdragsbekreftelse til Line Nørstrud og ordrebekreftelse til Adresseavisen med angivelse av salg av abonnement som arbeidsområde, 31. desember 1995 som oppdragets varighet og spesiell avtale om arbeidstid torsdag og fredag kl 16.00-19.30 som ordinært oppdrag. Arbeidstakers timelønn var kr 82,- og timeprisen i forholdet mellom byrået og avisen var kr 155,-.

Forholdet fortsatte etter 31. desember 1995, men det er ikke fremskaffet oppdrags- eller ordrebekreftelse for perioden 1. januar - medio juni 1996. Oppdrags- og/eller ordrebekreftelser foreligger for periodene 17. juni - 2. august 1996, 5. august - 16. august 1996, 19. august - 18. oktober 1996, 21. oktober - 31. desember 1996, 1. januar - 30. april 1997, 1. mai - 29. august 1997, 1. september 1997 - 1. mai 1998 og 4. mai - 15. mai 1998. Bortsett fra i første og siste bekreftelse er det gitt opplysning om mulighet for forlengelse. Bortsett fra i første bekreftelse er det angitt å dreie seg om forlengelse av oppdrag. I alle ordrebekreftelser er angitt ordre nr 3664/95. Som nevnt, er det i første bekreftelse angitt salg av abonnement som arbeidsområde. De to bekreftelser for samlet periode 17. juni - 16. august 1996 angir salg av abonnement og prosjektsekretær. De senere bekreftelser angir abonnementsoppfølging som arbeidsområde. I bekreftelsene etter den første er intet presisert om ordinær arbeidstid, - arbeidstiden skulle være etter avtale.

Line Nørstrud ble utsatt for et trafikkuhell 14. november 1997 og var deretter sykmeldt inntil i begynnelsen av januar 1998.

Line Nørstrud hadde et vikariat ved Regionsykehuset i Trondheim med varighet 19. mai - 12. juni 1998. Hun ble imidlertid sykmeldt 8. juni 1998 med årsaksforhold til trafikkskaden. Hun har deretter vært sykmeldt inntil svangerskapspermisjon på bakgrunn av nedkomst på forsommeren 1999. Hun har for øvrig barn født i 1991 og 1993.

Fremlagte oppgaver viser at Line Nørstrud arbeidet i avisen i drøyt 400 timer i 1995, ca 1100 timer i 1996, drøyt 1250 timer i 1997 og ca 500 i 1998. Gjennomsnitt pr uke i 1995 var knapt 15 timer, i 1996 ekskl. en uke sommerferie 21-22 timer, 1997 ekskl. 2 ukers sommerferie og sykeperiode fra medio november 28-29 timer og 1998 ekskl. sykeperiode i begynnelsen av januar ca 26 timer.

Line Nørstrud tok 27. juli 1998 ut stevning mot Adresseavisen for Trondheim byrett med krav om fastsettelsesdom for fast ansettelse i avisen med avlønning i samsvar med tariffavtale, om erstatning og om rett til å stå stilling inntil rettskraftig avgjørelse. Adresseavisen tok til motmæle.

Trondheim byrett avgjorde saken 15. januar 1999 med slik slutning i dom og kjennelse:

«1. Line Nørstrud er fast ansatt på deltid i Adresseavisen ASA med en stillingsandel som tilsvarer gjennomsnitt, inklusive sykemeldingsperioder, av hennes arbeid i avisen fra 20.6.95 til 15.5.98, regnet i prosent av full stilling.

2. Line Nørstrud avlønnes i tråd med tariffavtalen mellom NHO/NAL/UA og YS/PRIFO/PMF fra 20.6.95.

3. Adresseavisen ASA frifinnes for kravet om oppreisning.

4. Line Nørstrud har rett til å stå i stillingen så lenge saken verserer for domstolene.

5. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Adresseavisen ASA påkjærte kjennelsen om retten til stilling under sakens behandling til lagmannsretten. Byrettens kjennelse ble stadfestet ved Frostating lagmannsretts kjennelse av 30. juni 1999 jf. Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse av 16. september 1999.

Adresseavisen ASA anket dommen til lagmannsretten, for så vidt gjaldt slutningens punkter 1, 2 og 5. Line Nørstrud har tatt til motmæle. Hun har ikke motanket hva angår slutningens punkt 3, - frifinnelsen for kravet om erstatning. Ankeforhandling for Frostating lagmannsrett ble holdt i Trondheim 9.-11. november 1999. Salgssjef Henning Johansen representerte Adresseavisen og avga forklaring. Line Nørstrud avga forklaring. For øvrig ble tolv vitner hørt. Under ankeforhandlingen meddelte partene enighet om at det skulle være tale om 60% stilling og avlønning som omtalt i byrettens slutning, punkt 2, for det tilfelle at lagmannsretten skulle komme til at Line Nørstrud er fast ansatt i avisen. Adresseavisen frafalt som subsidiært grunnlag for frifinnelse at en eventuell ansettelse var lovlig som midlertidig ansettelse etter arbeidsmiljøloven §58A. Fra den annen side er frafalt den anførsel at det aktuelle arbeid ikke i sin helhet omfattes av i utleieforskriftens unntak for kontorsektoren. Tvisten for lagmannsretten kom således i renere form til å dreie seg om det prinsipielle spørsmål om det reelle forhold mellom partene var annerledes enn det formelle.

Partene har gitt uttrykk for at spørsmålet om retten til stilling under sakens behandling er uten praktisk og økonomisk betydning slik Line Nørstruds situasjon faktisk har utviklet seg.

Adresseavisen ASA har i det vesentlige gjort gjeldende:

Sakens kjernespørsmål er om det består et reellt ansettelsesforhold mellom sakens parter til tross for at det formelle ansettelsesforholdet i hele arbeidsperioden har bestått mellom Line Nørstrud og Olsten Norsk Personal. Det er visst nok ikke tidligere rettslig prøvet om en innleid arbeidstaker kan kreve fast ansettelse hos en innleier.

Bevisførselen har i et visst omfang dreid seg om tre-fire andre arbeidstakere og avisens noe uheldige behandling av disse. Disse arbeidstakere var fast deltidsansatte, som over ca to år faktisk ble benyttet i vikariater i nokså stort omfang. Ved årsskiftet 1996/97 ble de henvist til å søke tilknytning til vikarbyrået, for så vidt gjaldt fremtidig vikararbeid. Det ble høsten 1998 ryddet opp i forholdene vedrørende disse arbeidstakerne, som i dag har faste heltidsstillinger i avisen eller har sluttet. Deres forhold er irrelevant for den aktuelle sak, som atskiller seg på vesentlige punkt at Line Nørstrud før hun kom inn i avisen som innleid ikke hadde hatt noen tilknytning til avisen mht. ansettelse eller arbeid. Det er heller ikke sammenfall i tid.

Adresseavisen har gjennomført et omorganisering mht. telefonsalg. Utgangspunktet var eksternt telefonsalg utført av Norfakta AS. Line Nørstrud skulle arbeide i en viss periode med testing i organisasjonen av salgshenvendelser til nylig frafalte abonnementer. Dette arbeidet viste seg å vare frem til utgangen av april 1997. På samme tidspunkt avviklet man helt eksternt salg v/Norfakta AS. Man leide inn et større antall medarbeidere fra vikarbyrået for utførelse av salg fra avisens lokaler. Salget ble drevet på denne måten frem til mai 1999, da det ble overtatt av et nystiftet selskap - Adresseavisens telefontjenester AS - med fast ansatte medarbeidere. Dette viser at avisen ikke har spekulert i bruk av innleide tjenester for å unngå arbeidsgiveransvar. Det dreier seg om naturlig bruk av innleide tjenester i en omorganiseringsprosess.

Line Nørstrud arbeidet spesielt med datamessig bearbeiding av statistikk for telefonsalg april-oktober 1996, spesielt med prosjekt vedrørende VM på ski og tusenårsjubileet desember-juli 1997, var vikar for en kundebehandler februar-august 1997, arbeidet med et prosjekt i sammenheng med et eget Stjørdalsbilag august-november 1997 og foretok registrering av salgsdata fra telefonsalg januar-mai 1998. I relasjon til påstanden om illojal omgåelse av sysselsettingslov og arbeidsmiljølov anføres at bedriften mht. å knytte til seg arbeidskraft har legal valgrett mellom fast ansettelse, midlertidig ansettelse, innleie og entreprise. Det vises til NOU 1998:15 Arbeidsformidling og arbeidsleie s 59.

Innleie av Line Nørstrud omfattes av det generelle unntak i utleieforskriften §1 annet ledd for kontorsektoren og krever ingen dispensasjon. Bedriften trenger ikke angi noen spesiell grunn for å benytte arbeidskraft fra et vikarbyrå. Det foreligger intet forbud mot forutgående kontakt mellom innleier og den arbeidstaker det er aktuelt å leie inn. Såkalt direkte innleie eller direkte bestilling er ikke uvanlig i bransjen og synes ikke å ha vært problematisert i praksis. Dette bekreftes av at en slik fremgangsmåte var ukjent for det møtende vitne fra kontrolletaten. Dette vitnet tvilte på at en slik fremgangsmåte kunne gi grunnlag for inngripen på grunnlag av bestemmelsene i sysselsettingsloven og utleieforskriften.

Det var intet irregulært ved oppdragsbekreftelsene. Line Nørstrud reiste heller aldri noen spørsmål i denne sammenheng.

Tidsbegrensningen på 24 måneder i utleieforskriftens §8 for det enkelte «oppdrag» er ikke overskredet. Bestemmelsen er uklar. Forarbeidene gir ingen holdepunkter for tolkningen. Bestemmelsen har vært lite fokusert. Det bør da utvises forsiktighet mht. å konstatere brudd på regelen. Line Nørstruds arbeidsoppgaver var av ulik karakter gjennom arbeidsperioden. Den første arbeidsoppgaven ble avsluttet etter ca. 22 måneder. Hun hadde i knapt 7 måneder et konkret vikariat for en kundebehandler og arbeidet for øvrig med en del spesielle prosjekter.

Under enhver omstendighet er sanksjonen for brudd på sysselsettingsloven med tilhørende utleieforskrift straff, jf. lovens §40, og ikke av privatrettslig karakter.

Arbeidsmiljølovens utgangspunkt er at ansettelse i topartsforhold skal være det normale. Dette er da også det normale i Adresseavisen. Det vises til at omstillingsprosessen mht. abonnementssalg førte til fast ansettelse av 20-30 medarbeidere i avisens datterselskap. Innleie av arbeidskraft er imidlertid lovlig, og det var et helt ordinært trepartsforhold som ble etablert mellom Line Nørstrud, vikarbyrået og avisen. Med innleie av arbeidskraft er det slik at visse arbeidsfunksjoner ligger hos innleieren, jf. NOU 1998:15 s 54-56.

Det vises til følgende konkrete momenter i det aktuelle innleieforholdet:

- arbeidskontrakten er opprettet mellom Line Nørstrud og vikarbyrået,

- avisen og vikarbyrået forhandlet om prisen, mens lønnen var et forhold mellom Line Nørstrud og vikarbyrået,

- vikarbyrået var ansvarlig for utbetaling av lønn, sykepenger, feriepenger, for skattetrekk og lønnsrapportering,

- vikarbyrået hadde oppfølgningen av Line Nørstrud, hvilket skjedde ved besøk på arbeidsstedet, ved telefoner og ved møter i vikarbyrået, - naturlig nok i størst omfang i den første delen av arbeidsperioden,

- Line Nørstrud var lite interessert i kontakt med byrået, herunder i sosiale arrangementer, - det var i Adresseavisen hun ønsket å oppnå fast tilsetting,

- i slutten av 1996 var det aktuelt for henne med et oppdrag hos Thermotite AS, Orkanger, der hun hadde en samtale,

- det ble gitt klare signaler det siste halve året om at det gikk mot nedtrapping/avslutning mht. arbeidet i Adresseavisen, hvilket var forut for innspill fra fagforeningen,

- vikarbyrået skaffet Line Nørstrud nytt oppdrag ved RiT umiddelbart etter at oppdraget i avisen var avsluttet.

Bruken av Line Nørstrud som innleid arbeidskraft har ikke representert en illojal omgåelse av arbeidsmiljølovens stillingsvernsregler. Det var ikke unaturlig å satse på innleid arbeidskraft da det særlige prosjektet mht. salg skulle igangsettes sommeren 1995. Byrettens vektlegging av den innledende «direkte bestilling» som rettstiftende kjensgjerning er en kunstig konstruksjon i strid med realitetene. Vitneførselen har vist at «direkte bestilling» ikke er uvanlig. Det er heller ikke ulovlig. Stillingsvernet hos vikarbyrået er ikke svekket som følge av rekrutteringsmåten.

Mht. forutberegnelighet lå det slik an at Line Nørstrud fra første stund ble presentert den premiss at innleie var den aktuelle tilknytningsformen, hvilket hun aksepterte. Hun har forklart at ingen i avisen noen gang har gitt tilsagn om fast tilsetting. Avisen forventet en adgang til å kunne avvikle innleieforholdet når behovet var borte. Avisen forventet ikke å bli arbeidsgiver uten å ha foretatt ansettelse.

Det foreligger et forslag til nytt regelverk, som tar sikte på å harmonisere sysselsettingslov og arbeidsmiljølov for å gi større forutsigbarhet. Rettstilstanden i dag er annerledes. Et krav om fast ansettelse måtte eventuelt ha vært rettet mot vikarbyrået.

Adresseavisen ASA har nedlagt slik påstand:

«1. Adresseavisen ASA frifinnes.

2. Adresseavisen ASA tilkjennes saksomkostningene for byretten og lagmannsretten.»

Line Nørstrud har i det vesentlig gjort gjeldende:

Sakens sentrale problemstilling er om forholdet mellom Line Nørstrud og Adresseavisen var av en slik art at avisen er å anse som arbeidsgiver i forholdet. Dersom avisen ikke skulle bli ansett som arbeidsgiver i dette forholdet, vil det åpnes for en omfattende omgåelse av arbeidsmiljølovens bestemmelser om stillingsvern. Foreslått lovendring bekrefter at den fremgangsmåte som den aktuelle undergraver reglene om stillingsvern.

Det er ikke tvilsomt at Line Nørstrud er arbeidstaker, jf. arbeidsmiljøloven §3. Spørsmålet er om Adresseavisen i relasjon til henne er arbeidsgiver etter bestemmelsen i arbeidsmiljøloven §4 første ledd:

«Med arbeidsgivere mener denne lov enhver som har tilsatt arbeidstaker for å utføre arbeid i sin tjeneste.»

Om arbeidsgiverbegrepet vises til NOU 1996:6 s 27 flg. Det er på det rene at arbeidsgiveransvaret er delt i et innleieforhold. Rt-1985-957 og Rt-1985-977 omhandler arbeidsgiverbegrepet i forhold til ansvar for arbeidsgiveravgift m.m. Det er realiteten i forholdet som skal være avgjørende jf. også Jan Tormod Dege, Arbeidsgivers styringsrett. Det er vist til Rt-1990-903 og Rt-1993-490. Fanebust, «Oppsigelse i arbeidsforhold» 1995 s 218 understreker som en sentral arbeidsgiveroppgave å foreta kvalifikasjonsvurdering av arbeidssøkeren. Det vises til Henning Jakhelln, Festskrift til Brækhus 1988 s 244 om «Try and hire».

I den aktuelle sak er det uomtvistet hvordan rekrutteringen skjedde. Avisen ønsket Line Nørstrud, og vikarbyrået «kjøpte» avisens vurdering av henne. Dette var i strid med byråets interne regler, jf. byråets håndbok s 15 om «grundig testing av kunnskaper og ferdigheter» i prosedyren for rekruttering «som alltid skal følges». Line Nørstrud hadde i realiteten ingen valgmulighet, - hun måtte la seg innleie for å kunne utføre oppgaver i avisen.

Vikarbyrået hadde knapt nok noen oppfølgning av Line Nørstrud og visste lite om hva hun arbeidet med i avisen. For ca første halvår i 1996 foreligger heller ingen oppdragsbekreftelse. Byråets regionale leder har bekreftet at kontakten gjerne ble noe dårligere med de direkte bestilte vikarer. Ansvar for rekruttering og lønn er sentrale deler av et vikarbyrås arbeidsgiveransvar. Tas rekrutteringsdelen bort, blir vikarbyrået nærmest bare et lønningskontor. Det er vanskelig å se annen forskjell mellom Line Nørstrud og kollegene ved abonnementsavdelingen enn at hun sendte timelistene til vikarbyrået.

Det må aksepteres at fremstøtet overfor Theromtite AS i 1996 kan vurderes som et utslag av arbeidsgiveransvar hos byrået. Oppdraget ved RiT i mai 1995 må derimot vurderes som en direkte følge av at fagforeningen fremsatte krav om stilling i avisen.

Det dreide seg om et oppdrag med varighet på henimot tre år. Byrået opererer kun med ett ordrenummer, bekreftelsene angir å gjelde forlengelse av oppdraget. Det er ikke underveis fylt ut evalueringsskjemaer som forutsatt ved avslutning av oppdrag. Byrået hevder å ha mottatt et vurderingsskjema i sammenheng med avslutning av arbeidsperioden våren 1998, men kan ikke finne dette. Avisen har ikke funnet noen kopi og det kan heller ikke opplyses hvem som eventuelt har foretatt vurderingen.

Det var i avisen behov for Line Nørstruds arbeidskraft også etter 15. mai 1998. En annen arbeidstaker overtok det registreringsarbeid hun da holdt på med. Avisen har opplyst at det arbeid hun skulle utføre da var avsluttet, at Line Nørstruds krav om tre ukers sommerferie skapte problemer og at fagforeningens krav på hennes vegne også skapte en uklar situasjon.

Det aksepteres at sysselsettingsloven ikke gir hjemmel for Line Nørstruds krav om stilling i Adresseavisen. Forholdet til denne loven utgjør imidlertid endel av argumentasjonen for at Adresseavisen er å anse som arbeidsgiver. Formålet med unntak fra lovens forbud mot utleie av arbeidskraft var i sin tid å få flere personer ut på arbeidsmarkedet. Et slikt formål oppfylles ikke ved direkte innleie. Det var aldri lovgivers intensjon at unntaket skulle kunne benyttes for erstatning av vanlig topartsforhold. Når partene har innrettet seg slik at forholdet faller utenfor begrensningene for unntaket fra utleieforbudet står vi overfor et forhold som fanges opp av arbeidsmiljøloven. Den representerer hovedregelen og ligger i bunn. Herav følger at kravet om fast ansettelse i avisen er berettiget.

Det forutsettes at innleie av arbeidskraft ikke skal være et alternativ til fast ansettelse, jf. NOU 1998:15 s 17, midt i første spalte. Det vises til Ot.prp.nr.53 (1970-1971) s. 1, 2, 9 og 12 om behovet for korttidsansettelser, som kan løses ved innleie. Det er forutsatt at utleier i tillegg til ansvaret for utbetaling av lønn skal ha ansvaret for at de utleide arbeidstakerne har de kvalifikasjoner som er forutsatt ved oppdraget, jf. NOU 1988:15 s 45.

Det aksepteres at det aktuelle oppdrag ligger innenfor kontorsektoren. Det enkelte oppdrag kan da etter utleieforskriften §8 vare i inntil 24 måneder. Som utgangspunkt kan det ikke under noen omstendigheter aksepteres at samme arbeidstaker benyttes for oppdrag hos en innleier sammenhengende i mer enn 24 måneder. Uttalelser i forarbeidene til ny §58A i arbeidsmiljøloven påberopes som tolkningsargument.

I den aktuelle sak har Line Nørstrud i tillegg til de særlige prosjekter gjennom praktisk talt hele arbeidsperioden utført ordinært arbeid av samme art som de fast ansatte ved abonnementsavdelingen. Behovet for en næmere vurdering av de særlige prosjekter i relasjon til oppdragsbegrepet skulle da ikke være nødvendig. Selv om det skulle foreligge løpende behov i sammenheng med vikariater som avløser hverandre, må det være tale om ett oppdrag.

Utleieforskriften §12 får ikke anvendelse. Bestemmelsen understreker imidlertid det formål å skaffe ny arbeidskraft til arbeidsmarkedet og må vektlegges som et moment i helhetsvurderingen.

Overtredelse av offentligrettslig regelverk kan ikke utelukke at overtredelsen tillegges betydning privatrettslig.

Faktum hva angår arbeidstakerne Berg, Nærstad, Gjerstad og Reppe, jf. også byrettens tolkning av administrerende direktørs forklaring for byretten, viser at avisens hensikt med å benytte innleid arbeidskraft var å unngå arbeidsgiveransvaret. En hensikt i strid med lovens formål må tillegges betydning, jf. bl.a. Ragnar Knophs «Hensiktens betydning for grensen mellem rett og urett» 1921.

Arbeidsmiljøloven er en preseptorisk vernelov for arbeidstakerne og skal ikke søkes omgått uten konsekvenser.

Allerede kontraktsinngåelsen i 1995 var såvidt irregulær at Line Nørstrud aldri kan anses for å ha inngått reell arbeidsavtale med vikarbyrået. Adresseavisen var den reelle arbeidsgiver fra første stund. Subsidiært må overskridelsen av toårsbegrensningen for utleie etter utleieforskriften føre til at forholdet vurderes etter arbeidsmiljøloven, herunder §58A. Atter subsidiært må det samme resultat følge av en helhetsvurdering av alle deler av faktum og under anvendelse av synspunktet omgåelse av rettsregler. Det må være tillatt å leie inn en vikar for å unngå arbeidsgiveransvar, men ikke for å omgå arbeidsmiljøloven §58A. Det vises til Rt-1995-270 mht. den rettskildemessige gjennomslagskraft for arbeidsmiljølovens intensjoner.

Line Nørstrud har nedlagt slik påstand:

«1. Trondheim byretts dom i sak nummer 98-1169 A punkt 1-2 stadfestes, dog slik at punkt 1 endres til: «Line Nørstrud er fast ansatt i Adresseavisen ASA i 60% stilling.»

2. Line Nørstrud tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett.»

Lagmannsretten vil bemerke:

Det gjeldende regelverk for utleie av arbeidskraft er inngående beskrevet i NOU 1998:15 «Arbeidsformidling og arbeidsleie» s 44 flg. Utleie av arbeidskraft er i utgangspunktet forbudt, jf. sysselsettingsloven §27 første ledd, men det kan gjøres unntak fra forbudet, jf. §27 annet ledd. Forbudet retter seg også mot innleie av arbeidskraft som ikke omfattes av unntak, jf. §27 tredje ledd. Overtredelse av forbud mot utleie og innleie av arbeidskraft kan straffes med bøter eller med fengsel inntil tre måneder eller begge deler, jf. §40 første ledd. Påtale finner bare sted etter krav fra Arbeidsdirektoratet eller etter bemyndigelse fra dette, jf. §40 annet ledd.

Den gjeldende forskrift om utleie av arbeidskraft - utleieforskriften - er fra 1983. Visse områder er etter forskriftens §1 første ledd helt unntatt fra forbud mot utleie. Dette gjelder vedlikeholdsarbeid om bord på skip i utenriksfart, arbeidskraft til lossing og lasting av skip, arbeidsmarkedstiltak, avløser i landbruket og lærekontrakter. Etter forskriftens §1 annet ledd er det videre gitt et generelt unntak for firma innenfor EØS som stiller arbeidstakere til disposisjon for oppdragsgivere til kontorarbeid m.m., - til vanlig omtalt som kontorsektoren mv. I forskriftens §2 er gitt en dispensasjonsadgang for virksomhet som i utgangspunktet er forbudt, og som ikke går inn under forskriftenes §1.

Forskriftens §8 omhandler varigheten av det enkelte «oppdrag som arbeidstakerne kan leies ut til,». I tredje ledd heter det:

«For arbeidstakere som leies ut til oppdrag som faller inn under §1, annet ledd, kan det enkelte oppdrag ha en varighet av inntil 12 måneder.

Oppdrag som nevnt i foregående ledd kan fortsette i ytterligere inntil 12 måneder, dersom skriftlig melding om dette sendes fylkesarbeidskontoret før utløpet av tidsbegrensningen.»

Arbeidsmiljølovens formål er bl.a., jf. §1 nr 2, å sikre trygge tilsettingsforhold og en meningsfylt arbeidssituasjon for den enkelte arbeidstaker.

Arbeidsmiljøloven kan ikke fravikes ved avtale med mindre dette er særskilt fastsatt, jf. §5.

Arbeidsmiljøloven §58A. Midlertidig tilsetting, lyder innledningsvis slik:

«1. Arbeidsavtaler som gjelder for et bestemt tidsrom eller for et bestemt arbeid av forbigående art kan bare rettsgyldig avtales i følgende tilfeller:

a) når arbeidets karakter tilsier det og arbeidet adskiller seg fra det som ordinært utføres i bedriften,

b) for praksisarbeid eller vikariater,.....»

Høyesterett kom i Rt-1989-1116 til at en servicearbeider som hadde vært ansatt i 2 1/2 år i forskjellige vikariater, var å anse som fast ansatt i bedriften. Friberg m.fl. i har Arbeidsmiljøloven med kommentarer, utgave 1998 s 437 kommentert dommen bl.a slik:

«Det må etter dette legges til grunn at en vikar bare lovlig kan tilsettes dersom vedkommende skal fungere i en eller flere bestemte personers fravær, og må dekke et midlertidig behov. Ved et mer permanent behov for vikar, må vedkommende ansettes fast. I dette ligger at en person ikke kan fungere som vikar i en periode som strekker seg over flere år.»

I sammenheng med lovrevisjon som bl.a. førte til tilføyelse av ny §58A i arbeidsmiljøloven, i kraft 1. februar 1995, foreligger uttalelser av en viss interesse fra komiteflertallet i Inst.O.nr 2 for 1994/95 under «Stillingsvernreglene» s 28 flg. Flertallet refererte til drøftelsene i proposisjonen omkring den fleksibilitet som midlertidige ansettelser gir og med åpning for at flere kan komme inn på arbeidsmarkedet. Flertallet uttalte imidlertid at «trygghet og stabilitet for den enkelte arbeidstaker, i tråd med arbeidsmiljølovens formålsparagraf må gå foran disse hensyn,-»

For øvrig hitsettes fra side 29 annen spalte i innstillingen:

«Flertallet mener at dersom en bedrift benytter seg av kontinuerlige vikariater/midlertid ansatte over en lang periode og på en slik måte at bedriften egentlig kunne ha hatt flere ansatte så strider dette mot lovens intensjon om stilingsvern.»

Ved kgl.res. av 6. mars 1998 ble nedsatt et utvalg for å vurdere regelverket for arbeidsformidling og arbeidsutleie. Utvalget ble bl.a. gitt som mandat å «vurdere om regelverket for formidling og utleie/innleie er tilpasset behovene i dagens arbeidsmarked og i hvilken grad de ivaretar arbeidstakernes rettigheter.» Utvalget ble anmodet om å

«drøfte to alternative former for å regulere utleie/innleie av arbeidskraft. Det ene bør ta utgangspunkt i dagens prinsipp at arbeidsutleie og -innleie generelt er forbudt og vurdere mulige unntak og hvordan de skal reguleres. Det andre bør ta utgangspunkt i at arbeidsutleie og -innleie generelt blir tillatt, og vurdere eventuelle begrensninger og vilkår for leie av arbeidskraft.»

Utvalgets utredning ble avgitt til Arbeids- og administrasjonsdepartementet 8. september 1998 og er inntatt i NOU 1998:15. Utvalgets forslag er fulgt opp i Ot.prp.nr.70 (1998-1999) og forventes behandlet i Stortinget i nær fremtid. Det er foreslått at utleie av arbeidskraft i utgangspunktet skal være tillatt i alle bransjer og for alle yrker. Innleie av arbeidskraft fra vikarbyrå skal som utgangspunkt bare kunne benyttes når det er adgang til å ansette midlertidig etter arbeidsmiljøloven §58A. Reguleringen flyttes fra sysselsettingsloven til arbeidsmiljøloven. Det legges opp til at innleiereglene fra vikarbyrå skal håndheves på tilsvarende måte som reglene om midlertidig ansettelse i arbeidsmiljøloven §58A, med mulighet for den ansatte til å gå til søksmål med krav om fast ansettelse eller erstatning. I denne sammenheng brukes uttrykket «privatrettslig håndhevingsmodell», jf. Ot.prp.nr.70 (1998-1999) s 45 annen spalte.

I den aktuelle sak er spørsmålet om i det hele tatt er opprettet en gyldig avtale om et trepartsforhold basert på utleie/innleie av arbeidskraft. Alternativt må eventuelt vurderes om det foreligger senere omstendigheter av særlig karakter, herunder overtredelse av bestemmelse om tidsbegrensning gitt med hjemmel i sysselsettingsloven, som får den følge at arbeidstakeren anses fast ansatt i den innleiende bedrift.

Lagmannsretten ser det slik at det arbeidsoppdrag avisen i utgangspunktet ønsket utført var et oppdrag av midlertidig karakter og av en art som skilte seg ut fra de arbeidsoppgaver som til daglig ble utført av de fast ansatte medarbeidere i avisens abonnementsavdeling. Det var således tale om et arbeidsoppdrag av en slik art at det kunne være naturlig enten å foreta midlertidig ansettelse av en medarbeider, eller å leie inn en medarbeider. Avisen traff beslutning om den sistnevnte tilknytningsform, hvilket avisen hadde adgang til. Mht. valg av medarbeider viste det seg at man internt i avisen hadde kjennskap til en person, Line Nørstrud, som kunne være egnet for oppgaven. Samtale med henne bekreftet at hun var såvel egnet som interessert og at hun var villig til å utføre oppgaven basert på et innleieforhold. Ordinært vil det være slik at det er vikarbyrået som rekrutterer arbeidskraften og i den sammenheng foretar kvalitetsvurderingen, hvoretter en oppdragsgiver henvender seg og får anvist en eller flere kandidater for nærmere vurdering. Lagmannsretten kan imidlertid ikke se at det skulle rokke ved gyldigheten av arbeidsavtalen mellom byrået og arbeidstakeren og det derav følgende trepartsforhold, om det unntaksvis er slik at oppdragsgiveren lanserer kandidaten. Ingen av de impliserte parter kunne, i alle fall ikke i utgangspunktet, ha noen forventning om en rettslig vurdering avvikende fra hva det formelle kontraktsforhold viste.

Som nevnt innledningsvis, kom arbeidsperioden for Line Nørstrud i Adresseavisen til i vare i henimot tre år. Hun utførte det arbeidsoppdrag som opprinnelig var aktuelt, som skulle utføres to ettermiddager i uken og som var stipulert til et omfang på syv timer pr. uke, inntil oppdraget ble ansett avsluttet etter ca 22 måneder. Hun ble imidlertid allerede i 1995 tildelt også andre oppgaver. Arbeidsomfanget økte slik at hun i årene 1996, 1997 og 1998 pr uke hadde tre-fire ganger så mange arbeidstimer som opprinnelig antatt. Hun ble periodevis koblet på ulike spesialoppgaver, slik avisen har redegjort for, men retten legger til grunn at hun hertil i betydelig ustrekning etter hvert utførte ordinært arbeid som kundebehandler ved abonnementsavdelingen. Det er ikke klart samsvar mellom de perioder ordrebekreftelsene gjelder for og de perioder hun i følge avisen hadde spesialoppdrag. De arbeidsområder som er angitt i bekreftelsene gir liten veiledning. Bekreftelsene angir å være forlengelser av «ovennevnte» oppdrag, hvilket synes å referere seg til det gjennomgående ordrenr. 3664/95.

Det er opplyst at det etter et års tid ble sendt en melding i samsvar med utleieforskriftens §8 om forlengelse. Da to år var gått, ble intet gjort. Det synes helt klart at såvel utleier som innleier har hatt et lite bevisst forhold til tidsforløpet og særlig til passeringen av toårsbegrensningen. Lagmannsretten finner det naturlig å karakterisere hele arbeidsperioden på knapt 35 måneder som ett oppdrag, og at det således ble foretatt utleie/innleie de siste 11 måneder i strid med utleieforskriftens §8.

Lagmannsretten ser det slik at Line Nørstrud etter hvert i arbeidsperioden kom til å fylle et generelt tilstedeværende behov for arbeidskraft i abonnementsavdelingen. Spørsmålet foreligger ikke direkte til avgjørelse og er derfor ikke uttømmende behandlet av partene i saken, men meget kan tale for at Line Nørstrud på et visst tidspunkt ville måtte anses som fast ansatt, jf. arbeidsmiljøloven §58A, dersom hun i utgangspunktet var blitt midlertidig ansatt i avisen. Hun fylte således etter hvert et behov for arbeidskraft av en noe annen karakter enn ordningen med utleie/innleie etter lovgivers intensjon var ment å fylle. Slik var situasjonen allerede før to år var gått. Det synes likevel åpenbart for lagmannsretten at Line Nørstrud ikke kunne vært gitt medhold i et krav om fast ansettelse i avisen, dersom oppdraget var blitt avsluttet innen to år.

Spørsmålet blir så om resultatet blir et annet som følge av at det kan konstateres brudd på bestemmelsene i utleieforskriften om tidsbegrensning for oppdraget.

Lagmannsretten er, riktignok under en viss tvil, kommet til at dette regelbrudd ikke har avgjørende betydning. Det er utvilsomt slik at sysselsettingsloven er av offentligrettslig karakter og at sanksjonen mot overtredelse «kun» er straff. Uten særlige rettkildemessige holdepunkter finner ikke lagmannsretten at regelbruddet kan få den følge at arbeidsgiveren blir en annen enn den som var arbeidsgiver ifølge den inngåtte avtalen.

Det fremgår av NOU 1998:15 at Arbeidsdirektoratet i svært liten utstrekning har valgt å gå så langt som til politianmeldelse for brudd på sysselsettingsloven/utleieforskriften. Det skal bare ha vært foretatt to anmeldelser. Begge ble henlagt. Det forstås slik at direktoratet har satset på anmodninger i brevs form der det er blitt ansett nødvendig, - f.eks. slik at det er gitt henstilling om opphør av oppdraget når man har sett at oppdrag har vart ut over to år i kontorsektoren. Det kan ikke ses å være gitt noen antydning i NOU 1998:15 eller i Ot.prp.nr.70 (1998-1999) om mulighet for privatrettslig sanksjonering, direkte eller indirekte, som gjeldende rett. Det er ingen tvil om at den utredning om lovendring som er igangsatt har som utgangspunkt et ønske om styrking av arbeidsmiljølovens hovedregel om fast ansettelse i topartsforhold. En mulig lovendring, slik at reguleringen av innleie av arbeidskraft flyttes til arbeidsmiljøloven og harmoniseres med lovens §58A, kan imidlertid ikke foregripes.

Lagmannsretten har vurdert om den direkte innleien av Line Nørstrud og den senere bruk av hennes tjenester i vel 35 måneder, det siste året i direkte strid med utleieforskriften, samlet sett må anses som en illojal omgåelse av arbeidsgiveransvaret etter arbeidsmiljøloven. Lagmannsretten bemerker at det må være adgang til gjennomskjæring dersom man står overfor konstruksjoner hvor en arbeidsgiver tar sikte på å fri seg fra dette ansvaret. Problemstillingen er nærliggende fordi meget taler for en slik beveggrunn fra avisens side i forhold til arbeidstakerne Berg, Nærstad, Gjerstad og Reppe.

Under en viss tvil finner lagmannsretten at så ikke er tilfelle. Trepartsforholdet ble etablert på en legitim måte i 1995. En irregulær utvikling av arbeidsforholdet under de gitte omstendigheter gir ikke tilstrekkelig grunnlag for å konstatere at avisen i Line Nørstruds tilfelle illojalt har søkt å omgå arbeidsgiveransvaret.

Lagmannsretten finner på denne bakgrunn at Adresseavisen ASA må bli å frifinne. Anken har ikke vært forgjeves og spørsmålet om saksomkostninger for lagmannsretten blir å avgjøre etter tvistemålsloven §180 annet ledd. Idet saken har vært av prinsipiell art og det har vært betydelig tvil om resultatet, tilkjennes ikke saksomkostninger for byretten eller for lagmannsretten, jf. tvistemålsloven §172 annet ledd.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Adresseavisen ASA frifinnes.

2. Hver av partene bærer sine saksomkostninger for byretten og for lagmannsretten.