LF-2000-543

Instans:	Frostating lagmannsrett - Dom og kjennelse
Dato:	2000-10-02
Publisert:	LF-2000-00543
Stikkord:	Barnefordeling, Samvær
Sammendrag:
Saksgang:	Sunnmøre herredsrett NR. 99-01314 A - Frostating lagmannsrett LF-2000-00543 A. Anke til Høyesterett nektet fremmet, HR-2000-01500.
Parter:	Ankende part: A, Y (Prosessfullmektig: Advokat Britta Gerhardt, Sarpsborg). Motpart: B, X (Prosessfullmektig: Advokat Kirsti Høegh Bjørneset, Ålesund).
Forfatter:	Ole Johan Lund, formann. Dag Brathole. lagdommer Erik Sølberg
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §34, §35a, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §38

Saken gjelder spørsmålet om hvem som skal ha den daglige omsorg for partenes datter på 5 år og ordningen av samværet.

A, født *.* 1969 og B, født *.* 1968 var samboere i cirka 5 år, frem til det kom til brudd i mai 1999. Paret har en datter sammen, C, født *.* 1995.

I forbindelse med samlivsbruddet ble det 30. mai 1999 inngått avtale om at B skulle ha den daglige omsorg for C. Avtalen regulerte også samværsspørsmålet, og inneholdt bestemmelser om mulig regulering av avtalen ved endrede forhold. Avtalen ble avløst av en ny avtale av 9. oktober 1999, som bestemte at partene skulle ha felles foreldreansvar for C, og at hun fortsatt skulle bo hos B.

A reiste 3. desember 1999 søksmål ved Sunnmøre herredsrett mot B med krav om å få den daglige omsorgen for C.

Den 17. april 2000 avsa Sunnmøre herredsrett dom og kjennelse med slik slutning:

«1. C, f. *.*.95, skal bo fast hos sin far B.

2. C skal ha slik samvær med sin mor A:

- Månedssamvær i form av 8 - åtte - dagers samvær hver måned, fra første lørdag i hver måned til søndag kveld helgen etter.

Samværene skal skje annenhver gang i X og annenhver gang på A sitt bosted. Fra høsten 2001, regnet fra C sin skolestart, skal samvær skje tilsvarende, men begrenset til helgesamvær.

- Feriesamvær hver jul/nyttår med annen hver gang fra 22. desember til 27. desember og annen hver gang fra 28. desember og ut nyttårshelgen, annenhver påske fra lørdag før palmesøndag til 2. påskedag, hver vinter i skolens vinterferie samt 4 - fire - uker i løpet av sommerferien. Avtale om tidspunkt for samvær i sommerferien skal inngås senest 1. mai hvert år. I ferien skal partene ha førstevalget annet hvert år.

3. Begjæring om midlertidig avgjørelse fra A tas ikke til følge

4. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

A har anket dommen til Frostating lagmannsrett, og B har tatt til motmæle.

Ankeforhandling fant sted i Ålesund 20. og 21. september 2000. Begge parter og syv vitner, samt ett sakkyndig vitne, møtte og avgav forklaring. Ett sakkyndig vitne avgav forklaring ved telefonavhør. Det ble for øvrig dokumentert fra et felles faktisk utdrag, slik det fremgår av rettsboken.

A nedla under ankeforhandling påstand om midlertidig avgjørelse etter barneloven §38.

Om saksforholdet og partenes forhold for øvrig, henviser lagmannsretten til herredsrettens dom. Den omsorgs- og samværsordning herredsretten fastsatte i dommen, har partene i ettertid innrettet seg etter, dog slik at samvær i sin helhet har funnet sted på As bopel.

Begge parter er innvilget fri sakførsel for lagmannsretten.

A har i hovedsak anført:

Ved vurderingen av hva som vil være best for C står følgende hensyn sentralt:

- Den følelsesmessige tilknytning mellom barnet og de respektive forelder

- Ulempen ved miljøskifte

- Stabiliteten i de to hjem

- Foreldrenes omsorgsevner og personlige egenskaper

- Hensynet til best mulig samlet foreldrekontakt.

En flytting til mor vil innebære et miljøskifte, men dette miljøskifte har i denne sak mindre betydning, ettersom det er mor som har vært hovedomsorgsperson for C i tiden frem til samlivsbruddet. Mor har også hatt jevnt samvær med C etter dette tidspunkt. For et barn på fem år er det sosiale miljø vel så viktig som det fysiske miljø. C har nærmest tilknytning til sin mor, og hun er etablert med venner i et godt bomiljø gjennom det samvær som har funnet sted i Y. C er nærmest knyttet til sin mor, noe som også fremgår av psykater Jorunn Thue Hansens sakkyndige vitneforklaring.

Ulempen ved miljøskifte må vurderes mot Cs omsorgssituasjon hos far i dag. Denne er ikke tilfredsstillende. Det er dårlig hygiene i hjemmet, far sitter mye i sofaen og han er kraftig overvektig. Far har problemer med grensesetting og han har lite struktur i hjemmet. Han er i tillegg passiv og tåler i følge psykolog Gro Gjøsunds sakkyndige rapport kritikk dårlig. Cs omsorgssituasjon er totalt sett ikke tilfredsstillende, og hensynet til miljøskifte er derved av mindre betydning.

Mor kan tilby det mest stabile bomiljø for C. Hun bor i et stabilt parforhold. Selv om det skulle komme til brudd i dette forhold, har hun personlig de ressurser som skal til for å kunne gi god omsorg til C. Det hefter usikkerhet ved fars arbeidssituasjon, utdanning og helse, som gjør Cs oppvekst hos far usikker.

Psykolog Gjøsund var en god premissleverandør for herredsretten, men hennes konklusjon var feil. Hun la til grunn at begge foreldre hadde marginal omsorgsevne, og la på denne bakgrunn avgjørende vekt på hensynet til miljøskiftet.

Vurderingen av mors personlige egenskaper må nå vurderes i lys av forklaringen av det sakkyndige vitne, psykiater Thue Hansen, som etter en grundig undersøkelse har karakterisert mor som moden og reflektert, og med god omsorgsevne. Mor har vært selvstendig siden hun var 16 år, og hun har gjennom skole og arbeid dokumentert evner og vilje. Det hefter i det hele tatt intet negativt ved mors personlighet eller hennes omsorgsevne. Hun står derved i en særklasse i forhold til far, som har mangelfull skolegang og som ved og etter samlivsbruddet har vist svært kritikkverdig adferd. Det vises til at han har krevet samleie og telefonsex som vilkår for samvær mellom mor og barn, og at han har uttalt seg negativt om mor i Cs nærvær.

Foreldrenes personlige egenskaper gjør at C vil ha best mulighet for samlet familiekontakt dersom hun bor hjemme hos mor.

A har endelig anført at hun som kvinne på lengre sikt vil ha større muligheter for å forstå C og hennes behov, særlig når hun kommer i puberteten.

Alt i alt foreligger det en klar overvekt av momenter som taler for at det vil være best for C at mor tilkjennes den daglige omsorg.

A gjør gjeldende at samvær bør finne sted som fastsatt av herredsretten, uansett hvilken av partene som tilkjennes den daglige omsorg. Samvær bør imidlertid finne sted hjemme hos den samværsberettigede hver gang.

Dersom lagmannnsretten gir A medhold i spørsmålet om daglig omsorg, krever hun at det ved midlertidig avgjørelse etter barneloven §38 fastsettes at C skal bo hos mor. Det vises til at arbeidet med flytting til mor bør starte så raskt som mulig etter at lagmannsrettens dom foreligger.

A har nedlagt slik påstand:

«1. C, f. *.*.95, skal bo fast hos sin mor A.

2. B skal ha samvær med C etter rettens skjønn.

3. A / det offentlige tilkjennes sakens omkostninger for herredsrett og lagmannsrett

Ad midlertidig avgjørelse:

C skal bo fast hos mor A frem til rettskraftig avgjørelse foreligger.»

B har i det vesentlige anført:

Saken står i det vesentlige i samme stilling som for lagmannsretten. Det sakkyndige vitne psykiater Jorunn Thue Hansen, har kommet med uttalelser som står i motstrid til rapporten fra psykolog Gro Gjøsund, som var oppnevnt sakkyndig for herredsretten. Psykiater Thue Hansen har imidlertid ikke vurdert B, og hennes forklaring for lagmannsretten bærer preg av at hun har vært engasjert av den ene part i saken.

De vesentlige momenter ved avgjørelsen av hva som er best for barnet er:

- Miljøskifte

- Foreldrenes personlige egenskaper

- Barnets tilknyting til foreldrene

- Best mulig samlet foreldrekontakt.

Det er klar rettspraksis for at barn ikke skal flyttes uten at det foreligger en «overvekt av hensyn» for å foreta en flytting, jf. Rt-1985-467 og Rt-og- Rt-1996-420. Slike hensyn foreligger ikke i denne sak.

C bør fortsette å bo i sitt tilvante miljø på Z, der hun er i etablert situasjon med bolig, venner, barnehage, familie og aktiviteter. Hun vil på Z ha størst mulighet for nær kontakt med andre slektninger i nærheten, jf. Høyesteretts uttalelse om verdien av dette i Rt-1976-1311. C er en robust jente som fungerer godt, og hun hører til på Sunnmøre. Hennes livssituasjon vil bli langt mer usikker hos mor i Y. Det er usikkert om mors nye samboerforhold vil vedvare. Cs situasjon vil for øvrig være usikker uavhengig av om mors nye samboerforhold viser seg stabilt eller ikke. Hun vil være sårbar i Y, fordi hennes famile i det vesentlige er på Sunnmøre. Dersom det kommer til brudd mellom mor og hennes nye samboer, vil hun i tiden som har gått, fått svekket sin tilknytning til Sunnmøre og miljøet der.

Begge foreldre har personlige egnenskaper til å ha omsorgen for C, men det er far som etter samlivsbruddet har tatt ansvar for henne. De beskyldninger om trusler og om seksuell trakassering som mor har fremmet mot B, avvises i sin helhet. Mor har ved å flytte fra sin datter og ved straks å etablere nytt samboerforhold med en forholdsvis ukjent person i Y vist en svakhet ved sin karakter.

Gjennom den daglige omsorg fra mai 1999 har C blitt nærmest knyttet til sin far.

Far har i den perioden fra samlivsbruddet vist evne og vilje til å samarbeide om samvær, ut over det han har vært forpliktet til. Hensynet til best mulig foreldrekontakt taler derfor for at han skal ha den daglige omsorg.

B er enig i den samværsordning som herredsretten har fastsatt, uavhengig av hvem som tilkjennes daglig omsorg.

Det er ikke grunnlag for å kreve midlertidig avgjørelse etter barneloven §38.

B har nedlagt slik påstand:

«1. Sunnmøre herredsretts dom av 17.04.00 pkt. 1 og 2 stadfestes.

2. B / det offentlige tilkjennes saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten.

3. Kravet om midlertidig avgjørelse tas ikke til følge.»

Lagmannsretten er under tvil kommet til at den daglige omsorg bør tilkjennes A, og bemerker:

Lagmannsretten skal ta stilling til hvem av foreldrene som skal ha den daglige omsorg for C, ut fra hva som vil være best for barnet. Ved vurderingen fremstår de momenter som partene har fremhevet som sentrale, men lagmannsretten må på bakgrunn av disse foreta en konkret vurdering.

Herredsretten har med henvisning til den sakkyndige rapport lagt til grunn at man i saken sto overfor to svake omsorgsalternativer. Lagmannsretten har gjennom ankeforhandlingen fått et annet syn på dette, og legger til grunn at begge foreldre har personlige egenskaper som setter dem i stand til å gi C forsvarlig omsorg.

For fars vedkommende har han gjennom en periode på over ett år hatt den daglige omsorg for C, som er entydig beskrevet som en robust og velfungerende jente. Han har vist evne til initiativ i forhold til aktivitet og det foreligger ikke grunnlag for å fastslå at den fysiske omorg er mangelfull. Cs farmor, som bor i samme hus, fremtrer som en betydelig ressurs såvel for sin sønn som for sitt barnebarn.

Når det gjelder mor, legger lagmannsretten til grunn den beskrivelse som psykiater Jorunn Thue Hansen har gitt henne, som en moden og reflektert kvinne med god omsorgsevne. Den entydig positive beskrivelse av Cs fungering antas også å være en refleksjon av mors omsorg frem til samlivsbruddet.

Begge foreldre kan tilby C tilfredsstillende materielle oppvekstvilkår. Begge foreldre har vært i yrkeslivet periodevis. A har betydelig mer utdannelse enn B, og fremtrer som den som har de største intellektuelle ressurser.

Lagmannsretten legger til grunn at omstendighetene omkring samlivsbruddet midlertidig svekket begge foreldres omsorgsevne på forskjellig måte.

Lagmannsretten legger - i samsvar med de sakkyndige vitners uttalelser - til grunn at A snakker sant når hun beskriver de trusler som B fremsatte om at han vurderte å drepe seg selv, og at han også hadde vært inne på tanken om å skade andre. Lagmannsretten legger likeledes til grunn at B opptrådte krenkende overfor A ved samlivbruddet og den første tid etter dette. Lagmannsretten legger endelig til grunn at B vedvarende har omtalt A negativt overfor sin datter, og at det er en viss fare for at han fortsatt vil gjøre dette.

Slik A oppfattet situasjonen ved samlivsbruddet, finner lagmannsretten at det ikke er grunnlag for å legge henne til last at hun lot sin datter bli boende hos far etter samlivsbruddet. Mor var på dette tidspunkt nedbrutt og engstelig, og trengte tid til å bygge seg opp igjen. Lagmannsretten aksepterer hennes utsagn om at hun følte at det var viktigere i denne periode, også i forhold til C, at hun selv gjenvant sin styrke enn at hun hadde hyppigere kontakt med C i X.

Begge foreldre har i dag en rimelig stabil livssituasjon, men det hefter noe usikkerhet ved begges yrkesmessige situasjon. Lagmannsretten legger mindre vekt på mors nye samboerforhold. Forholdet er for nytt til at det kan tillegges vekt i favør av mor, og mor har uavhengig av samboerforholdet ressurser til å gi C forsvarlig omsorg.

Lagmannsretten legger til grunn at C er knyttet til begge foreldre. Selv om det er far som har hatt den daglige omsorg siden mai 1999, er det mor som har hatt den vesentlige omsorgen for og kontakten med henne frem til samlivsbruddet. Hun har også etter samlivsbruddet hatt jevn kontakt med datteren. Lagmannsretten legger til grunn at hun gjennom dette er nærmest knyttet til sin mor.

Far har medvirket til samvær i den tid han har hatt omsorgen for C, men lagmannsretten legger til grunn at han i det daglige gjennom ord og holdning har søkt å distansere C fra sin mor. Dette taler til hans disfavør i forhold til hans personlighet og i forhold til best mulig foreldrekontakt for C.

Ved den konkrete vurdering har lagmannsretten sett noe hen til at det på lengre sikt vil være best for C å vokse opp sammen med en person av samme kjønn.

Lagmannsretten er ut fra de ovenstående momenter kommet til at det vil være best for C å bo fast hos sin mor, selv om dette vil innebære at muligheten for kontakt mellom C og den øvrige slekt vil bli noe svekket. Betydningen av miljøskiftet er forøvrig svekket ved den nære kontakt mellom mor og datter, og ved at C er fortrolig med mors nye hjem i Y. Momentene som taler for en flytting, er av slik styrke at de representerer en overvekt av hensyn for flytting.

Når det gjelder samvær, er lagmannsretten langt på vei enig med herredsrettens vurderinger, og viser til disse. Det vil imidlertid etter lagmannsrettens syn være en belastning for C å måte reise fra sitt hjemmemiljø så ofte som hver måned. For B vil det være vanskeligere å ha meningsfylt samvær med C i Y enn det har vært for A på Sunnmøre. Lagmannsretten fastsetter derfor at det skal være 8 dagers samvær mellom C og B på Bs bopel hver 6. uke. Lagmannsretten fastetter også rett til samvær i Cs høstferie. Lagmannsretten har kommet til en annen løsning enn herredsretten hva angår samvær f.o.m. høsten 2001. C vil da begynne på skolen, og retten finner derfor at det i stedet for 8 dager samvær hver sjette uke bør hver vanlig helgesamvær hver fjerde uke

Lagmannsretten finner ikke grunn til å ta begjæringen om midlertidig avgjørelse til følge. Lagmannsretten har som nevnt vært i tvil om avgjørelsen vedrørende daglig omsorg, og det vil ikke være best for barnet å flytte til mor før det foreligger rettskraftig dom.

Anken har ført frem. Omkostningsavgjørelsen for lagmannsretten skal skje på grunnlag av tvistemålsloven §180 annet ledd. Som det fremgår av drøftelsen foran, har avgjørelsen om hvor Ann Kristin skal bo frembudt tvil. Lagmannsretten er derfor kommet til at hver av partene skal bære egne saksomkostninger i ankesaken, jf tvistemålsloven §172 annet ledd 1. alternativ. Det gjøres ingen endring i herredsrettens omkostningsavgjørelse.

Dommen og kjennelsen er enstemmig.

Domsslutning:

1. C, født *.* 1995, skal bo fast hos sin mor A.

2. C skal ha samvær med sin far B -på fars bosted - slik:

- 8 - åtte - dager hver sjette uke fra lørdag middag til søndag kveld, første gang lørdag 5 - fem - uker etter at flytting har funnet sted,

- fra høsten 2001, etter skolestart, skal samvær finne sted som helgesamvær hver fjerde uke fra fredag ettermiddag til søndag kveld,

- hver jul/nyttårshelg annenhver gang 22. desember til 27. desember eller 28. desember til 1. januar, julen 2000 i perioden 22. desember til 27. desember,

- annenhver påske fra lørdag før palmesøndag til 2. påskedag, første gang påsken 2001,

- hver vinter- og høstferie og

- hver sommerferie 4 - fire - uker sammenhengende, med tidspunkt for ferien avtalt senest 1. mai hvert år, slik at far har førstevalget sommeren 2001 og senere annenhvert år.

3. Herredsrettens omkostningsavgjørelse stadfestes.

4. Saksomkostninger for lagmannsretten tilkjennes ikke.

Slutning i kjennelsen:

Begjæring om midlertidig avgjørelse tas ikke til følge.