Rt-1990-768

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1990-08-17
Publisert:	Rt-1990-768 (271-90)
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr 95/1990, nr 22/1990 1
Parter:	Staten v/Sosialdepartementet (Regjeringsadvokaten v/advokat Erik Møse) 2. Rogaland fylkeskommune (advokat Terje Bryn) mot 1. A 2. B (nå hans dødsbo) (advokat Steinar Winther Christensen - til prøve).
Forfatter:	Aasland, Stuevold Lassen, Backer, Sandene, Røstad
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §6, Skadeserstatningsloven (1969) §2-1, §3-9, Skadeserstatningsloven (1969)

Dommer Røstad: A, født xx.xx.1958, ble i august 1983 innlagt i medisinsk avdeling ved Z. Ved egen atferd pådro hun seg der ryggskade som gjorde operasjon nødvendig. Operasjonen som ble utført 14. august 1983, medførte betydelig blodtap. Hun måtte derfor tilføres flere blodoverføringer. Ved utskrivning fra sykehuset tok hun igjen opphold i felles hjem, med mann og to barn. Barna var da henholdsvis 6 og 1 år.

As ektefelle, B, født xx.xx.1952, var til rutinemessig undersøkelse hos bedriftslege i november 1987. Ved prøving av blodprøver ble det konstatert at B var HIV-positiv.

Det er ubestridt at B er blitt påført smitten ved seksuell omgang med hustruen, og at hun var blitt smittet gjennom en av de blodoverføringer hun hadde mottatt ved operasjonen 14. august 1983. En av de blodporsjoner hun da var blitt tilført, var blitt levert 28. juli 1983 av en homofil blodgiver, tilknyttet blodbanken i Y. Denne blodgiver som senere utviklet Aids, hadde ved denne anledning levert blod som påførte A HIV-smitte.

A og B søkte 5. mai 1988 om billighetserstatning av statskassen for å være blitt påført HIV-smitte etter den blodtransfusjon A hadde fått i 1983. Billighetserstatningsutvalget innvilget 22. september 1988 søknaden og tilstod hver av dem erstatning med kr. 250.000,- som er det maksimale beløp for slike smittetilfelle etter generell fullmakt, gitt av Stortinget 14. desember 1987.

A og B tok 21. desember 1988 ut stevning ved Y byrett mot staten v/Sosialdepartementet og mot Rogaland fylkeskommune. Saksanlegget var for fylkeskommunen basert på at denne var eier av sykehuset. Ansvaret for staten ble bygd på at staten er den overordnet ansvarlige for iverksetting av tiltak til bekjempelse av smittsomme og epidemiske sykdommer, og videre på at staten i 1983 stod som eier av blodbanken i Y. Det ble gjort gjeldende at det forelå erstatningsansvar, hjemlet i utvist skyld, jfr. skadeserstatningsloven §2-1. Erstatningsansvar måtte i dette tilfelle også kunne fastslås i medhold av ulovfestede regler om ansvar på objektivt grunnlag.

I stevningen var det krevd erstatning for begrenset livslengde og tapt livskvalitet - menerstatning - og for tap i fremtidig erverv for Bs vedkommende. Under hovedforhandlingen ble det imidlertid som ledd i dette saksanlegg bare krevd menerstatning. Saksøkerne forbeholdt seg å ta opp andre erstatningsposter senere.

Y byrett - satt med meddommere fra det alminnelige utvalg - kom enstemmig til at det ikke forelå grunnlag for erstatning etter utvist skyld. Retten fant imidlertid at erstatningsansvar kunne fastslås på objektivt grunnlag.

Byrettens dom - avsagt 9. oktober 1989 - hadde denne domsslutning:

"1. Staten v/Sosialdepartementet og Rogaland fylkeskommune v/fylkesordføreren dømmes in solidum til innen 2 - to - uker fra domsavsigelsen å betale menerstatning til A med kr. 250.000,- - kronertohundreogfemtitusen - og til B med kr. 350.000,- - kronertrehundreogfemtitusen -.

2. Staten v/Sosialdepartementet og Rogaland fylkeskommune v/fylkesordføreren dømmes in solidum til innen 2 - to - uker fra domsavsigelsen å betale saksomkostninger til A og B v/advokat Steinar Winther Christensen med kr. 103.884,- - kroneretthundreogtretusenåttehundreogåttifire -."

Byrettens dom gjør utførlig rede for saksforholdet og for de anførsler partene gjorde gjeldende under saken. Domsgrunnene gir videre en redegjørelse for fremveksten av den sykdom som i 1980-årene ble kjent i mange land, Aids. Betegnelsen angir i forkortet form sykdommens karakteristiske bilde: Acquired Immunity Deficiency Syndrome - på norsk "Ervervet Immunitetssviktsyndrom". Sykdommen særpreges ved et sammenbrudd av kroppens immunapparat. Sykdommen hevdes å ha fremstått omkring 1980. Lenge var årsaksforholdet ukjent, og først i 1984 kunne man påvise at sykdommen skyldtes et særlig virus, som har hatt flere betegnelser, men som er blitt samlet i betegnelsen HIV, på norsk Humant Immunsvikt Virus. Avdekkingen av det smitteførende virus gav grunnlag for å foreta en fraskilling av smittede blodgivere, hva man tidligere var avskåret fra å foreta.

I byrettens dom er det på grunnlag av erklæringer fra oppnevnte sakkyndige, forklaringer av vitner og fremlagte dokumenter og litteratur gjort rede for hvordan man suksessivt fikk klarlagt hvilke persongrupper som fremstod som risikogrupper for overføring av smitte, og hvordan smittestoffet ble overført.

Staten v/Sosialdepartementet og Rogaland fylkeskommune har påanket byrettens dom som hevdes å bygge på feil rettsanvendelse og feil bevisbedømmelse. Med hjemmel i tvistemålsloven §6 annet ledd søkte de om tillatelse til å få ankesaken innbragt direkte for Høyesterett. Ankemotpartene støttet søknaden, og Høyesteretts kjæremålsutvalg traff beslutning om at anken kunne innbringes direkte for Høyesterett.

Til bruk for behandling av ankesaken har det vært avholdt bevisopptak ved Jæren herredsrett og Oslo byrett, med avhør av i alt ni vitner. Fem av disse vitner har tidligere ikke avgitt forklaring i saken. For Høyesterett har fungert de samme sakkyndige som for byretten, C og D. For Høyesterett har videre vært oppnevnt ytterligere to sakkyndige, E ved H og F ved Ø. De fire sakkyndige har avgitt skriftlige erklæringer, og C har avgitt forklaring for Høyesterett. Det er for Høyesterett fremlagt et omfattende dokumentmateriale, med en rekke nye dokumenter - uten at det antas nødvendig å spesifisere disse.

Utviklingen av den generelle helsetilstand for A og B er beskrevet i den sakkyndige erklæring D ultimo mai 1990 avgav til Høyesterett. Erklæringen har denne konklusjon:

"A har en kronisk psykiatrisk lidelse av psykotisk karakter og har blitt HIV-smittet og er HIV-positiv. Hun hadde ved undersøkelse i juli 1989 ikke sterke psykiske reaksjoner på beskjeden om at hun var HIV-positiv, men hun synes siden den tid å ha reagert med depressive tendenser og angst på ektefellens fysiske sykdomsforverrelse. Hennes mulige hukommelsesreduksjon kan være uttrykk for en manifestasjon av HIV-infeksjonen, uten at det er mulig å ta sikkert standpunkt til dette.

Bedømt ut fra hennes nåværende tilstand når en ser bort fra hennes kroniske psykiatriske lidelse, vil jeg anslå hennes medisinske invaliditet til å være 20 prosent. Ved økende affeksjon, om hun får infeksjoner eller andre manifestasjoner av HIV-sykdommen vil denne medisinske invaliditetsprosent måtte settes betydelig høyere.

Om A blir enke, vil hun neppe kunne være i stand til å vende tilbake til gården på X, da hennes psykiske tilstand foreløbig er for dårlig til det. Det må i så fall bygges opp et effektivt ettervernstilbud til henne, noe som innebærer adskillig tilsyn og hyppige kontroller. Dette gjelder selv om hjemmet kunne skaffes opptrappende husmorvikarhjelp/hjemmehjelp. Det er betydelig fare for at hun i en slik situasjon blir avhengig av langvarig omsorg i institusjon.

B har i løpet av det siste 3/4 år utviklet seg til å bli en pleiepasient avhengig av døgnkontinuerlig tilsyn. Hans leveutsikter er meget usikre med den relativt raske progresjon man har sett av sykdomstilstanden hos ham, kan en ikke forvente at han vil leve særlig lenge. I den nåværende situasjon vil jeg anslå hans medisinske invaliditet til å være 100 prosent."

Under siste rettsmøtedag for Høyesterett - 11. august 1990 - ble opplyst at B tidlig denne dag var avgått ved døden.

For Høyesterett har saksfremstillingen vært fordelt mellom de ankende parters prosessfullmektiger etter interne overlegninger. Statens prosessfullmektig har prosedert spørsmålene om ansvarsgrunnlaget, mens fylkeskommunens prosessfullmektig har fremført anførslene angående erstatningsutmålingen.

Staten v/Sosialdepartementet har fremholdt at byretten med rette har fastslått at det i denne sak ikke foreligger forhold som kan begrunne erstatningsansvar etter regelen om utvist skyld. For Høyesterett er kravet om erstatning på grunnlag av skyldregelen blitt begrenset til å gjelde skyld utvist innen de sentrale organer, G og H. Ankemotpartene gjør således for Høyesterett ikke gjeldende - slik de gjorde for byretten - at det skal være utvist skyld ved blodbanken. Statens prosessfullmektig har om skyldansvaret i det vesentlige gjort gjeldende de samme synspunkter som for byretten og har ellers utfylt disse - også som følge av en ny anførsel fra ankemotpartene. Han har ellers henholdt seg til byrettens avgjørelse i dette spørsmål.

Byretten har imidlertid - hevder staten - tatt feil når den har funnet i dette tilfelle å kunne ilegge erstatning på objektivt grunnlag. I en langvarig rettspraksis er det etter statens oppfatning fastslått at det ikke gjelder noe objektivt ansvar for skade som måtte være påført en pasient under opphold i sykehus i forbindelse med den behandling han i sin egen interesse har vært undergitt der. Unntak fra dette har vært ansett hjemlet bare i tilfelle hvor det har foreligget vesentlig svikt av teknisk eller annen art. Det er vist til en rekke rettsavgjørelser som hevdes å ha bygd på disse synspunkter.

Etter statens oppfatning må synspunktet om at det ikke foreligger objektivt ansvar ved påføring av smitte i sykehus, gjelde også for tilfelle av smitteoverføring ved blodtransfusjon. Slik smitte har kunnet foregå - og har gjennom tidene også forekommet - ved overføring av blod som kan ha gitt sykdommer som syfilis, malaria og former for hepatitt. Frem til i dag har det i slike tilfelle ikke vært gjort krav på erstatning på objektivt grunnlag. Hemofilikere - blødere - vites å være blitt smittet med hepatitt av typen B eller non A, non B, uten at det er tilstått erstatning, bygd på objektivt grunnlag. Det er ikke grunn til - hevder staten - erstatningsrettslig å sette Aids-sykdommen i en annen stilling, selv om denne lidelse har en særdeles alvorlig karakter og har et rystende, skremmende utfall.

Staten har lagt ned slik påstand:

"Staten v/Sosialdepartementet frifinnes."

Rogaland fylkeskommune har ved sin prosessfullmektig gjort utførlig rede for de utmålingsprinsipper som må legges til grunn dersom ankemotpartene tilkjennes menerstatning.

Det er gjort gjeldende at i et tilfelle som dette bør menerstatning fastsettes som terminerstatning. Bestemmelsen i skadeserstatningsloven §3-9 gir hjemmel for dette, og i juridisk teori er uttalt at terminerstatning vil kunne brukes, når det er uvisst om skadelidte vil overleve skaden. For Bs vedkommende må menerstatningen begrenses til tidspunktet for hans død.

Skulle menerstatning bli fastsatt i samsvar med hovedregelen - som en engangserstatning -, må kapitaliseringen bindes til antatt levealder, og ikke - slik byretten har gjort - til statistisk gjennomsnittlig levealder.

Fra fylkeskommunens side er det foretatt en rekke beregninger av menerstatning, basert på ulike uførhetsprosenter for A og B, satt i forhold til deres helsetilstand til ulike tidspunkter av sykdomsforløpet.

Det er gjort gjeldende at det i en eventuell menerstatning må gjøres fradrag for en andel av tilstått billighetserstatning, i medhold av bestemmelsene i skadeserstatningsloven.

Rogaland fylkeskommune har lagt ned denne påstand:

"Rogaland fylkeskommune v/fylkesordføreren frifinnes."

A og B har fremholdt at byrettens dom er riktig i resultatet. Etter deres mening kunne erstatningsansvar i dette tilfelle også vært bygd på at de sentrale helsemyndigheter - G og H - har utvist skyld.

I spørsmålet om ansvar på grunnlag av skyldregelen har ankemotpartene - i forhold til de sentrale helsemyndigheter - i det vesentlige gjort gjeldende de samme anførsler som for byretten. Disse er utførlig gjengitt i byrettens dom. For Høyesterett har ankemotpartene henvist til et bredere materiale som de sentrale helsemyndigheter kjente til og som etter ankemotpartenes mening skulle ha tilsagt større monn av påpasselighet og tiltak enn det de utviste.

Både H og G måtte tidlig i 1983 være kjent med at Aids med stor sannsynlighet smittet på samme måte som hepatitt B gjennom blod og andre kroppsvæsker, og at det forelå bestemte risikogrupper, herunder homofile med mange seksualpartnere. Ytterligere kunnskap om mulig smitteoverføring gjennom blod fremkom i den amerikanske Joint Statement av 13. januar 1983. Det kunnskapsmateriale som da forelå, skulle ha tilsagt et hurtigere initiativ fra de sentrale helsemyndigheter. Fra disse skulle det på dette grunnlag tidlig ha utgått informasjon om kunnskapene omkring den nye epidemi og informasjoner om faremomenter ved blodmottaging og blodoverføring.

De sentrale helsemyndigheter hos oss nølte - etter ankemotpartenes syn - unødig lenge, delvis som følge av at G hadde innlatt seg i overlegninger med Det Norske Forbundet av 1948.

Med støtte også i den amerikanske rapport gjennom MMWR, datert 4. mars 1983, burde våre sentrale myndigheter ha rykket ut med informasjon og instruksjon - både tidligere og sikrere enn det som ble resultatet av Gs rundskriv av 18. april 1983. I rundskrivet gav G informasjon om Aids - særlig med tanke på rutiner for utvelgelse og kontroll av blodgivere. Til rundskrivet var vedlagt et forslag til informasjon til blodgivere om sykdommen. I henhold til denne skulle blodgiverne underskrive på at de hadde lest informasjonen før de gav blod.

Den tidligere anførsel om at rundskrivet kom for sent, er for Høyesterett blitt supplert. Det gjøres nå videre gjeldende at den foreslåtte informasjon til blodgiverne burde ha vært gitt på en måte som i sterkere grad gav rom for overveielser og omtanke hos blodgivere som kunne henføres under de omtalte risikogrupper. Rundskrivet burde ha inneholdt et råd om at blodbankene skulle sende denne informasjon til blodgiverne på forhånd slik at de fikk mulighet til å avstå fra å møte opp til blodbanken.

Ankemotpartene hevder at både H og G utviste uaktsomhet når de ikke tidligere og mer instruktivt søkte å motvirke farene for å motta blod som kunne være infisert. I tilfelle som dette - med en sykdom med et så skremmende forløp og med en så viss, tragisk utgang - må det stilles strenge krav til aktsomhet hos de offentlige myndigheter som har ansvaret for bekjempelse av epidemiske sykdommer. I denne sak foreligger det ikke slike grunner som etter rettspraksis kan tjene til å unnskylde myndighetenes atferd.

Etter ankemotpartenes syn har byretten med rette fastslått at det i denne sak foreligger omstendigheter som tilsier erstatningsansvar på objektivt grunnlag. De har henholdt seg til den begrunnelse som byretten har gitt.

Denne sak gjelder en smitteoverføring som i flere henseender atskiller seg fra de "smittedommer" hvor det i rettspraksis er fastslått at det ikke gjelder noe objektivt ansvar. A ble som ledd i sykebehandling tilført blod som var infisert og som dermed påførte henne en dødelig sykdom. Om man ikke vil betegne dette som "en vesentlig svikt av teknisk art", må man kunne anse forholdet som "vesentlig svikt ... av annen art". Dette har Høyesterett i Rt-1960-1235 holdt åpent som grunnlag for et objektivt erstatningsansvar. Det må gjelde selv om det ikke kan ses å være fastslått erstatningsansvar på objektivt grunnlag for pasienter som ved blodoverføring er blitt påført andre sykdommer, således også ulike former for hepatitt.

Ankemotpartene har fremholdt at sterke reelle hensyn taler for et objektivt erstatningsansvar i et tilfelle som dette og at en dom i ankemotpartenes favør ikke vil ha uheldige konsekvenser i rettslig eller økonomisk henseende.

Ankemotpartene som har hatt fri sakførsel for Høyesterett, har lagt ned denne påstand:

"1. Byrettens dom stadfestes.

2. Rogaland fylkeskommune dømmes å betale sakens omkostninger for Høyesterett til det offentlige, til A og Bs etterlatte.

3. Staten dømmes å erstatte A og Bs etterlatte deres egenandel til det offentlige."

Til den påankede dom vil jeg bemerke at jeg er enig med byretten i at det her ikke er grunnlag for erstatningsansvar i henhold til den erstatningsrettslige skyldregel, men jeg kan ikke tiltre byrettens syn på erstatningsansvar på objektivt grunnlag. Jeg er således kommet til at ankene må gis medhold.

Jeg vil først knytte noen bemerkninger til søksmålsgrunnlaget om erstatning ved utvist skyld:

Dette søksmålsgrunnlag kan - etter mitt syn - ikke føre frem allerede fordi det mangler årsakssammenheng mellom den påståtte forsømmelse - at rundskrivet ble utsendt for sent - og det eventuelt utløsende ansvarsmoment - mottagelsen av infisert blod. Vedkommende blodgiver innfant seg i juli 1983 ved blodbanken i Y. Han fikk der adgang til å lese den informasjon til blodgivere, som var inntatt i vedlegg til Gs rundskriv av 18. april 1983. Med sin underskrift bekreftet han at han hadde gjort seg kjent med opplysningene om at blant annet seksuelt aktive homofile i USA var blitt rammet av Aids, og at "personer som tilhører slike grupper eller har intim kontakt med slike, avstår fra å gi blod til andre".

En mulig forsinkelse av det rundskriv som i juli alt hadde foreligget og vært etterlevet i flere måneder, kan ikke danne grunnlag for noe erstatningsansvar. Jeg kan heller ikke se at en forutgående utsendelse direkte til blodgiverne i dette tilfellet kunne ha avverget den fatale blodgivning. Denne blodgiver var i forbindelse med blodgivning ved samme blodbank i april gjort kjent med et opplysningsskriv som blodbanken selv hadde utarbeidet. Dette skriv skulle informere visse potensielle blodgivere om hvorvidt de var skikket til å gi blod, også her med fremheving av den risikogruppe som denne blodgiver hadde bindinger til.

På denne bakgrunn finner jeg det klart at den tragiske blodgivning i juli 1983 ikke kan ha sin årsak i de feil som etter ankemotpartenes anførsler hevdes å knytte seg til tidspunktet for utsendelsen av opplysningsrundskrivet eller til innholdet av det. Den manglende årsakssammenheng betyr at det ikke er grunnlag for erstatning i henhold til skyldregelen.

Partenes brede prosedyre når det gjelder spørsmålet om de statlige sentrale myndigheter kan bebreides for at rundskrivet ikke ble sendt ut tidligere, gjør det imidlertid naturlig med noen tilleggsbemerkninger. Jeg mener nemlig at de sentrale helsemyndighetene ved utsendelsen av opplysningsrundskrivet ikke har opptrådt uforsvarlig i forhold til den erstatningsrettslige skyldregel.

Jeg må legge til grunn - slik også byretten gjorde - at det ved årsskiftet 1982/83 fortsatt hersket stor usikkerhet - og betydelig uenighet - blant ekspertene om smittemåten ved Aids. På dette tidspunkt var sykdommen særlig søkt kartlagt i USA hvor det var avdekket et betydelig antall tilfelle. Det var således naturlig for norske helsemyndigheter å søke å holde seg orientert om de erfaringer man gjorde i USA med hensyn til sykdommens opprinnelse, forløp og bekjempelse.

H hadde gjennom MSIS - "Meldesystem for Infeksjonssykdommer" - nr. 2, 1983, datert til 18. januar 1983, gitt opplysninger om sykdommen, derunder dens etiologi, med angivelse av risikogrupper og mulig smitteoverføring. Artikkelen synes å bygge på materiale fra en amerikansk artikkel gitt i MMWR, nr. 43, 1982, utgitt 5. november av Centers for Disease Control. I artikkelen utsendt av H var som risikogrupper nevnt homoseksuelle menn, sprøytenarkomane og hemofilikere. Det var uttalt at det forelå en hypotese om at smitteoverføringen kunne være knyttet til et overførbart agens. Hvis så var tilfellet, syntes dette agens å kreve at overføringen skjer ved direkte kontakt som impliserer slimhinner, slik som ved seksuell kontakt eller via parenteral overføring (utenfor tarmsystemet), slik det skjer blant sprøytenarkomane og blant hemofilikere.

G var på denne tid opptatt med å skaffe informasjon som kunne danne grunnlag for en bredere orientering gjennom et omfattende rundskriv til helsepersonell og blodgivere. Man ville på den måten orientere om tiltak som kunne tjene til å forebygge Aids og å motvirke sykdommens utbredelse her i landet. I løpet av januar/februar 1983 var det konstatert to tilfelle av Aids hos oss. I februar ble det holdt flere møter for å drøfte spørsmål om hensiktsmessige tiltak for å forebygge Aids og å redusere faremomenter for smitte. Til enkelte av disse møter var tilkalt representanter også fra Det Norske Forbundet av 1948. Direktoratet ønsket gjennom denne kontakt å kunne formidle informasjon til en viktig risikogruppe. I Sverige hadde man gjennom et tilsvarende samarbeid nådd frem til en ordning hvor de homofiles organisasjon gikk ut med en oppfordring om at homofile skulle avstå fra å gi blod. Kontakten mellom G og Forbundet av 1948 ledet til at Forbundet 4. mars 1983 i et rundskriv gav informasjon "som angår alle mannlige homofile" om sykdommen Aids. Det ble nevnt at man regnet med at Aids kunne overføres via blod, at Aids nå var kommet til Norge, men at man kunne hindre den i å spre seg ved å følge en del råd. Heri inngikk: "Inntil videre: Gi ikke blod."

I en melding fra det amerikanske Centers for Disease Control - MMWR, datert 4. mars 1983 - ble det fremholdt at overføringen av Aids hadde likhetstrekk med hepatitt B virusinfeksjon som kan overføres seksuelt og parenteralt. Blodprodukter eller blod syntes sålede ansvarlig for Aids blant hemofilikere som trenger blodtilførsel. Sannsynligheten for overføring via blod ble også understøttet ved forekomsten av Aids blant sprøytenarkomane. Denne innsikt hadde - het det i meldingen - fått ulike organisasjoner som arbeidet med innsamling og levering av blodprodukter, til å treffe tiltak for å redusere den potensielle risiko for å overføre Aids gjennom blodprodukter. Offentlige helsemyndigheter, sosiale institusjoner og medisinske organisasjoner og grupperinger deler ansvaret for hurtig å formidle informasjon om Aids og om anbefalte forsiktighetsregler. Selv om årsaken til Aids ennå var ukjent, foreslo de offentlige helsemyndigheter gjennom denne melding en rekke tiltak. Disse omfattet - som et foreløpig tiltak - at grupper med økt risiko for Aids skulle avstå fra å gi blod. Institusjoner som tar imot blod skulle informere potensielle blodgivere om denne anbefaling.

Mindre enn 10 dager etter at budskapet i MMWR var mottatt her i landet, sendte G ut til høring utkast til rundskriv. I forslaget ble blodgivertjenesten oppfordret til å gjennomgå sine rutiner etter nærmere retningslinjer fra G. Det fremkom flere forslag til endringer som for en vesentlig del ble tatt til følge. G sendte så 18. april 1983 ut et rundskriv om "Ervervet Immunsvikt Syndrom (Aids)". Rundskrivet inneholder opplysninger om sykdommens etiologi, forekomst, smittekilder, smitteoverføring og smitteforebyggende tiltak. Denne del av rundskrivet har i hovedsak fått sin formulering etter endringsforslag fremsatt fra H, som her i betydelig grad bygde på opplysninger i meldingen fra MMWR av 4. mars 1983. I rundskrivet er understreket den store parallellitet Aids har til hepatitt B med hensyn til smittekilde og smittemåte, og at sykdommen i det vesentlige rammer de samme grupper som rammes av hepatitt B. Den rutinemetode som var gjennomført ved undersøkelse av alle nye blodgivere og av hver blodporsjon, ville medføre en grov frasortering av også eventuelt Aids-smittebærere. Det ble fremholdt at personer som tilhørte angitte risikogrupper - seksuelt aktive homofile og bifile menn med mange seksualpartnere, nåværende og tidligere sprøytenarkomane og pasienter med hemofili - "bør tilrås å avstå fra blodgivning". Alle blodgivere burde få skriftlig informasjon, herunder nødvendige opplysninger om Aids og om hvordan denne sykdommen kan overføres ved blodgivning. Slik informasjon bør det sørges for at alle blodgivere får i likhet med informasjon om andre sykdommer. Den enkelte blodgiver bør så underskrive på at man har lest denne informasjonen, hvilket er i overensstemmelse med anbefaling av USA's "Public Health Service". Som et vedlegg til rundskrivet fulgte forslag til informasjon til blodgivere om Aids. Redegjørelsen til blodgiverne angående sykdommen, dens mulige overføring - med fremheving av angitte risikogrupper - hadde følgende sluttpassus: "Jeg har lest og er kjent med denne informasjonen om Aids".

Etter de opplysninger jeg her har gitt, mener jeg at det ikke er grunnlag for å bebreide H eller G for å ha handlet for sent med hensyn til informasjon til blodgivertjenesten og til blodgiverne. Det kan nevnes at Norge var blant de første land som tok i bruk ordningen med en orientering som ble forelagt blodgiverne til underskrift. Jeg kan heller ikke se at det hefter noen mangel ved innholdet av den informasjon som ble gitt. Jeg kan således ikke være enig i at informasjonen til blodgiverne som en fast ordning skulle ha vært utsendt til dem direkte og på forhånd. Etter de opplysninger som foreligger har heller ikke noen andre land etablert en slik ordning.

Jeg går så over til spørsmålet om erstatningsansvar for det offentlige på objektivt grunnlag.

Høyesterett har i flere dommer innenfor de siste 30 år måttet ta standpunkt til spørsmålet om objektivt ansvar for skader som er påført under sykehusopphold og behandling i sykehus eller innenfor helsevesenet ellers.

Ved dom i Rt-1960-841 tilkjente Høyesterett erstatning på objektivt grunnlag for skade påført gjennom koppevaksinasjon. Saken var imidlertid særegen, idet slik vaksinasjon var en betingelse for påmønstring som sjømann i utenriksfart. For den skadede, som ville ut i slik fart, var vaksinasjonen for så vidt tvungen. Det ble lagt avgjørende vekt på dette, og anført at det måtte være rimelig og riktig at staten, som hadde påbudt vaksinasjonsinngrepet i samfunnets interesse, også tok den økonomiske risiko for skader som dette måtte medføre.

Der er visse likhetspunkter mellom denne saken og vår sak, for så vidt som det i begge tilfelle dreier seg om skade som følge av at noe bevisst tilføres den skadede, vaksine eller blod, og at dette skjer med viten om at handlingen innebærer en viss risiko - vaksinen kan i noen tilfelle føre til hjernehinnebetennelse, blodet fra blodbanken kan tenkes å være infisert og å tilføre pasienten smitte.

Der er imidlertid også vesentlig forskjell mellom sakene. I vaksinasjonstilfellet var det samfunnets interesse som var den dominerende årsak til at sjømannen utsattes for risikoen. Man ville hindre at han ved hjemkomsten brakte koppesmitte til landet. At vaksinen også beskyttet sjømannen selv, ble i sammenligning med dette en biting. I vår sak kan det riktignok vises til at det var i samfunnets interesse at blodbanken fortsatte sin virksomhet, til tross for muligheten for overføring av smitte. Men det står her på en helt annen måte som sentralt, at det som gjøres skjer i pasientens egen interesse. Blodoverføringen var et helt nødvendig ledd i behandlingen av A. Uten den ville hun så vidt skjønnes ikke ha overlevd operasjonen, som medførte et blodtap på mer enn 40 prosent.

De avgjørelser som ellers foreligger, forkaster tanken på objektivt ansvar for sykehusskader.

Ved avgjørelse i Rt-1960-1235 fastslo Høyesterett at det ikke gjelder noe alminnelig objektivt ansvar for smitte påført pasienter under opphold på sykehus. Saken gjaldt påføring av tuberkulose under opphold i militært lasarett. Synspunktet om at det ikke gjelder noe objektivt ansvar for sykehus, ble fastholdt i avgjørelse i Rt-1978-482, som gjaldt sårskader etter røntgenbehandling - postoperativ behandling. Synspunktet har vært fastholdt også i senere avgjørelser.

Det må etter dette legges til grunn at man i foreliggende rettspraksis ikke har villet tilstå erstatning på objektivt grunnlag for skader - herunder smitte - påført i forbindelse med behandling i sykehus. Denne rettsoppfatning er i sistnevnte avgjørelse fra 1960 begrunnet med at når sykebehandlingen svarer til de krav man etter vanlig medisinsk standard kan stille og det ikke foreligger noen vesentlig svikt av teknisk eller annen art, finner man ikke grunnlag for at en pasient skal kunne kreve erstatning fra sykehuset. I avgjørelsen er videre bemerket: "Den mulig økede risiko i sykestuen må anses som en følge av den situasjon pasientens sykdom har ført ham inn i. Det er en risiko han normalt selv må bære og ikke kan velte over på den institusjon som arbeider for å gjøre ham frisk, når behandlingen svarer til de krav som kan stilles." Se Rt-1960-1235 på side 1239.

Jeg må således legge til grunn at den foreliggende rettspraksis har stilt seg avvisende til spørsmålet om objektivt ansvar ved smitte påført under opphold i sykehus, når det - som her - er foretatt sykebehandling til pasientens beste og er forholdt i samsvar med de krav vanlig medisinsk standard stiller, jfr. uttalelser i Rt-1960-1235.

De smittetilfelle man hittil har drøftet i rettspraksis, har gjeldt sykdommer som delvis har en annen karakter enn Aids. Etter sin farlighet kan denne tenkes å måtte stilles i en særstilling. Jeg har likevel vanskelig for å se at man kan stille denne ene sykdom i en slik særstilling at overføring av denne smitte kan gi grunnlag for objektivt ansvar. Jeg nevner at man gjennom tidene har hatt tilfelle hvor det ved blodtransfusjon er overført alvorlige sykdommer som malaria og syfilis uten at dette har ledet til rettsavgjørelser for objektivt ansvar. Man har videre hatt en lang rekke tilfelle hvor blødere og andre som har trengt blodtilførsel, er blitt påført hepatitt-lidelse med alvorlige konsekvenser for vedkommendes helse og livsutfoldelse. I en del tilfelle har dette hatt dødelig utgang.

Etter mitt syn vil det således vanskelig la seg forsvare å fastslå objektivt ansvar for smitteoverføring ved blodtransfusjon for Aids-sykdommen alene.

Den reservasjon som ved avgjørelsen i Rt-1960-1235 ble oppstilt for å kunne fastslå objektivt ansvar - "vesentlig svikt av teknisk eller annen art" - kan, slik jeg bedømmer forholdet, ikke begrunne ansvar i dette tilfelle. "Svikt" forutsetter at det ikke er forholdt i samsvar med fastsatte normer, eller at det foreligger en mangel på et område hvor myndighetene hadde mulighet til å påvirke forholdet. Noen slik svikt foreligger ikke i dette tilfelle. Blodbankens vedkommende var uten mulighet for i juli 1983 å forhindre at det ble mottatt infisert blod, og sykehusets vedkommende var uten mulighet for ved blodtransfusjonen i august 1983 å kassere denne infiserte blodporsjon.

I denne sak står man etter mitt syn overfor et tragisk tilfelle hvor gjeldende rett ikke gir grunnlag for objektivt ansvar for det offentlige. Som fremholdt i Rt-1978-482, må det være en lovgivningsoppgave å vurdere om objektivt ansvar skal innføres i tilfelle av skader påført ved opphold eller behandling i sykehus.

Jeg finner grunn til å bemerke at det i 1987 ble oppnevnt et utvalg som har fått i oppdrag å utrede og eventuelt foreslå lovbestemmelser om objektivt ansvar for skade påført ved behandling innenfor helsevesenet. Myndighetene har dermed anmodet om at spørsmål av den karakter som denne sak gjelder, blir undergitt nærmere utredning som de lovgivende myndigheter etter et bredt lovforarbeid senere vil ta standpunkt til. I en slik situasjon bør domstolene etter mitt syn vise tilbakeholdenhet med en rettsskapende virksomhet.

I forbindelse med det nevnte utredningsarbeid er det etablert en midlertidig ordning med pasientskadeserstatning som under visse forutsetninger gir erstatning på objektivt grunnlag. Erstatningen som er begrenset til skade tilføyd pasienten selv, skal utmåles etter vanlige erstatningsrettslige regler. Ordningen omfatter ikke pasientskader som er konstatert før 1. januar 1988. Det er av ankemotpartene anført at ordningen med pasientskadeserstatning må gjelde også HIVsmitte, og at det vil være urimelig om de ble uten erstatning når HIV-smitten ble oppdaget så kort tid før ordningen med pasientskadeserstatning ble virksom. - Det må medgis at denne tidsfrist som mange tidsfrister kan virke vilkårlig. Jeg vil imidlertid bemerke at Billighetserstatningsutvalget har tilstått A og B erstatning med kr. 250.000,- på hver.

For Høyesterett er opplyst at det i alt er tilstått billighetserstatning til 34 personer hvor HIV-smitte er blodoverført. For 27 personer - herav 21 blødere - er erstatningen satt til det maksimale beløp, kr. 250.000,-. Etterlatte ektefelle - 7 tilfelle - er tilstått billighetserstatning med henholdsvis kr. 100.000,- (for 6 personer) og kr. 150.000,-.

Billighetserstatningen er således utmålt etter en fast standard. Ankemotpartene i denne sak ble begge tilstått erstatning tilsvarende den som 25 andre smittede har mottatt, med erstatning på kr. 250.000,- til den enkelte. Ved beslutningen om slik erstatning er det ikke tatt hensyn til særlige forhold som måtte foreligge i vedkommende tilfelle, således utviklingen av vedkommendes helsetilstand, familiens økonomiske forhold, alder og livsforhold for etterlatte barn. I denne sak har to barn - på henholdsvis 13 og 8 år - mistet sin far, da denne var i ung alder, 38 år. Slike individuelle omstendigheter antas det å være adgang til å ta hensyn til og å legge vekt på ved en mulig ny søknad om billighetserstatning.

Jeg er - som min redegjørelse viser - kommet til at ankene må gis medhold. Det er ikke påstått saksomkostninger.

Jeg stemmer etter dette for denne dom:

Staten v/Sosialdepartementet og Rogaland fylkeskommune frifinnes.