Rt-1960-1235

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1960-10-15
Publisert:	Rt-1960-1235
Stikkord:	Statens erstatningsansvar
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 98 B/1960
Parter:	Staten ved Forsvarsdepartementet (regjeringsadvokat Henning Bødtker ved høyesterettsadvokat Trygve Lange-Nielsen) mot Gunnar Antonsen (overrettssakfører Markus Andresen - til prøve).
Forfatter:	Leivestad, Thrap, Hiorthøy, Roll Matthiesen, Berger
Lovhenvisninger:	Lov om vaksinasjon mot tuberkulose (1947), Lov om uføretrygd for militærpersoner (1953)

Dommer Leivestad: Gunnar Antonsen ble i 1946 innkalt til 4 måneders militærtjeneste. Under tjenesten ble han angrepet av lungetuberkulose. I 1954 anla han sak mot Staten ved Forsvarsdepartementet med krav om erstatning for økonomisk tap som følge av sykdommen.

Salten herredsrett - sorenskriveren med to domsmenn - avsa 20. mars 1956 dom med slutning:

«Staten ved Forsvarsdepartementet frifinnes.»

Side:1236

Antonsen påanket dommen, og Hålogaland lagmannsrett avsa 14. mai 1957 dom med slutning:

«Staten ved Forsvarsdepartementet dømmes til å betale til Gunnar Antonsen innen 2 uker fra forkynnelsen av dommen 100 000 kroner - med 4 prosent årlig rente fra 14. mai 1957 til betaling skjer.

Partene bærer hver sine saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett.»

En dommer dissenterte og stemte for frifinnelse.

Saksforholdet og partenes anførsler går frem av herredsrettens og lagmannsrettens domsgrunner.

Staten har påanket dommen og i det vesentlige gjort gjeldende de samme anførsler som for herredsrett og lagmannsrett. Disse domstoler har med rette funnet at det ikke fra de militære myndigheters side er vist ansvarsbetingende uaktsomhet. Ved Høyesteretts dom i Rt-1960-429 er det fastslått, at staten ikke har et alminnelig objektivt ansvar for tuberkulosesmitte under militærtjeneste. At smitten i det foreliggende tilfelle må antas å være overført fra en bestemt person som Antonsen lå sammen med på det militære lasarett på Drevjamoen, er ikke særegne forhold som i dette tilfelle kan begrunne objektivt ansvar. Smitterisikoen på militær sykestue skiller seg ikke fra risikoen på sivilt sykehus. Noe objektivt ansvar for smitte under sykehusopphold har man ikke. Subsidiært har staten hevdet at erstatningen er satt for høyt.

Staten ved Forsvarsdepartementet har lagt ned slik påstand:

«Herredsrettens dom stadfestes.

Staten v/Forsvarsdepartementet tilkjennes saksomkostninger for Høyesterett.»

Antonsen har tatt til gjenmæle og motanket. Lagmannsretten og herredsretten har tatt feil når de ikke har funnet det bevist, at avdelingslegen på Drevjamoen har vist ansvarsbetingende uaktsomhet ved ikke å isolere den meget syke Jakob Gaupen som man visste var pirquet positiv, men anbringe ham på sykestuen sammen med pirquet negative influensapasienter.

Lagmannsretten har med rette funnet at staten er ansvarlig på objektivt grunnlag. Selv om staten ikke har objektivt ansvar for tuberkulosesmitte under militærtjeneste i alminnelighet, foreligger det her særlige forhold. Smitten er skjedd kort etterat nye rekrutter var rykket inn på moen, før man hadde fått skilt ut smittefarlige, på en sykestue hvor positive og negative var sammen under en heftig influensaepidemi. Det var her en ekstraordinært stor smittefare, som skyldtes (le forhold den tvungne militærtjeneste medfører.

Selv om man skulle finne at smitterisikoen på sykestuen på Drevjamoen ikke oversteg den smitterisiko som kan være til stede på sivile sykestuer, hevder Antonsen at det må være grunnlag for objektivt ansvar. Sykehus representerer et miljø med særlig stor smittefare og pasienter med nedsatt resistens. Det er en teknisk svikt at man ikke i tide kan få diagnostisert pasientene og

Side:1237

eliminert den økede smittefare. Det er naturlig at sykehusene, ikke den enkelte pasient, her bærer risikoen.

Antonsen har motanket fordi erstatningen er satt for lavt. Han har hatt bevilling til fri sakførsel for lagmannsrett og Høyesterett.

Antonsen har lagt ned slik påstand:

«1. Staten v/Forsvarsdepartementet tilpliktes å betale Gunnar Antonsen erstatning, begrenset oppad til kr. 200 000 med 4 prosent renter fra domsavsigelsen.

2. Gunnar Antonsen tilkjennes saksomkostninger for herredsrett.»

Gunnar Antonsen har avgitt partsforklaring ved bevisopptak. Vitneforklaring er avgitt av Jakob Gaupen og avdelingslegen på Drevjamoen diagnosestasjonslege Frimannslund. Denne har også 16. juni 1960 avgitt skriftlig uttalelse. Det har for Høyesterett vært oppnevnt 3 nye sakkyndige som har avgitt flere skriftlige erklæringer. To av de sakkyndige har vært til stede og avgitt forklaring i Høyesterett. Den tredje er avgått ved døden. Det har vært fremlagt en rekke dokumenter, herav enkelte nye for Høyesterett, uten at jeg finner grunn til her å gjennomgå dem nærmere. De 2 viktigste, sykehusprotokollen og sykesaken for Gaupen, kommer jeg tilbake til i det følgende.

Jeg er kommet til samme resultat som herredsretten og mindretallet i lagmannsretten.

Når det gjelder spørsmålet om hvorvidt staten er erstatningspliktig på grunn av uaktsomt forhold fra de militære myndigheters side, er jeg enig med lagmannsretten og kan i det vesentlige slutte meg til dens anførsler. Da det er kommet frem enkelte nye opplysninger for Høyesterett, finner jeg grunn til å knytte til noen bemerkninger:

Det har under behandlingen for Høyesterett fra begge parters side vært lagt til grunn, at Antonsen er blitt smittet av tuberkulose mens han lå på sykestuen på Drevjamoen for influensa. Av en avskrift av en sykehusprotokoll som nå er fremlagt går det frem, at han lå der dagene 13. til 19. mai 1946. Smittekilden er antatt å være soldat Jakob Gaupen som lå på samme rom. Det er noe uklart når Gaupen ble innlagt. Etter den fremlagte avskrift av sykeprotokollen, lå han på sykestuen først i dagene 10.-12. mai under samme diagnose som Antonsen, febris catarrhalis, og deretter fra 14. mai til 6. juni med diagnose bronchitis, infiltratio pulm. Etter Gaupens egen forklaring ble han innlagt 8. mai og ble liggende sammenhengende senere. Det stemmer også med hans sykesakskjema, hvor legen har anført at han ble innlagt 8. mai og har ligget senere. Her er som sykdomsart. anført infiltratio pulm, og i parentes: (Tbe?). Av skjemaet går frem at legen hadde fått opplysninger om tuberkulose i Gaupens familie, at Gaupen var svært nervøs, og at han ble sendt hjem som tjenesteudyktig 6. juni, dagen etterat han var røntgenfotografert hos dr. Ravn, Mosjøen.

Antonsen har fastholdt at det var uaktsomt av avdelingslegen

Side:1238

å anbringe Gaupen på sykestue sammen med pirquet-negative pasienter. Legen visste at Gaupen var positiv; han visste eller burde vite at det var tuberkulose i hans familie. Gaupen var meget syk, hostet og spyttet, hadde høy feber, var nervøs og ga selv uttrykk for at han var redd han hadde tuberkulose. Gaupen burde etter Antonsens mening derfor vært isolert, og legen burde tatt spyttprøve for å undersøke om han var tuberkuløs.

Det må etter de opplysninger som foreligger etter min mening ansees sikkert at Gaupen ble skjermbildefotografert 2. mai da han møtte frem til tjeneste. Det er uklart når avdelingslegen er blitt underrettet om resultatet. Det må imidlertid ansees utvilsomt at man ved tydningen av fotografiet ikke har funnet tegn som har vakt mistanke om tuberkulose. Det kan da ikke bebreides avdelingslegen at han under den pågående influensaepidemi har lagt Gaupen på sykestue sammen med andre influensapasienter under diagnose febris catarrhalis. Etter hva de 2 oppnevnte sakkyndige har forklart under forhandlingene i Høyesterett, ville han etter vanlig praksis ikke vært isolert. Det ville etter vanlig praksis heller ikke vært tatt spyttprøve av ham, selv om det nok kunne vært gjort.

Selv om det etterpå har vist seg at det hadde vært ønskelig at Gaupen hadde vært isolert, og at det hadde vært tatt spyttprøver, noe som muligens tidligere ville ha vist at han var tuberkuløs, kan det ikke bebreides de militære myndigheter som ansvarsbetingende uaktsomhet at det ikke er blitt gjort. Behandlingen har etter hva jeg på grunnlag av de foreliggende opplysninger må gå ut fra, svart til hva som den gang var ansett for fullt forsvarlig legebehandling.

I motsetning til lagmannsrettens flertall kan jeg ikke finne at det er grunnlag for objektivt ansvar.

Det har fra Antonsens side ikke vært hevdet at staten generelt skulle ha objektivt ansvar for tuberkulose påført en soldat under militærtjeneste. Men det er hevdet at det på sykestuen hvor Antonsen var, forelå en ekstraordinært høy smittefare som staten må bære ansvaret for. Rekruttene var nylig rykket inn, slik at mulige smittekilder ikke hadde kunnet skilles effektivt ut. B.C.G.-vaksinasjon ved innrykk ville ikke ha kunnet virke enda. Under en influensaepidemi ville mulige smitteførende bli særlig farlige når de hostet. De pirquet-negative rekrutter som ble innlagt på sykestuen, ville alle være i den mest utsatte alder, med øket mottagelighet og nedsatt resistens på grunn av sin egen sykdom. Sammenlignet med forholdene på et annet sykehus måtte smitterisikoen her etter Antonsens mening være uvanlig stor på grunn av beleggets art, sammensetning og tilstand. Denne høye risiko mener han skyldtes de særegne forhold betinget av den tvungne militærtjeneste.

I tilslutning til uttalelsene fra de 2 sakkyndige som har møtt for Høyesterett, kan jeg ikke finne at smitterisikoen i dette tilfelle skilte seg vesentlig fra hva som ville kunne forekomme på andre sykehus. En del av soldatene var blitt skjermbildefotografert,

Side:1239

deriblant den aktuelle smittekilde Gaupen. Samtlige var blitt pirquet undersøkt. Tilsvarende undersøkelser ville man i 1946 ikke kunne vente foretatt av belegget på et vanlig sykehus. Det forelå fremdeles en smitterisiko, men ikke ekstraordinært stor. Den risiko som her er antatt å ha realisert seg, at en person som nylig var skjermbildefotografert uten at man hadde kunnet påvise tuberkulose, skulle smitte medpasienter må snarere betegnes som mindre enn vanlig, enn som uvanlig stor.

Noe alminnelig objektivt ansvar for smitte påført pasienter under opphold på sykehus, kan jeg ikke finne hjemmel for i gjeldende rett. En regel som gikk ut på slikt ansvar for sykehusene, antar jeg ville fremtre som mindre rimelig. Det må visstnok regnes med at det i noen utstrekning iblant kan være større smitterisiko på et sykehus enn ellers normalt. Men når sykehusbehandlingen svarer til de krav man etter vanlig medisinsk standard kan stille og det ikke foreligger noen vesentlig svikt av teknisk eller annen art, kan jeg ikke finne grunnlag for at en pasient skal kunne velte ansvaret for smitte over på sykehuset. Den mulige økede risiko i sykestuen må ansees som en følge av den situasjon pasientens sykdom har ført ham inn i. Det er en risiko han normalt selv må bære og ikke kan velte over på den institusjon som arbeider for å gjøre ham frisk, når behandlingen svarer til de krav som kan stilles.

Staten ved Forsvarsdepartementet må derfor frifinnes.

Jeg finner etter sakens karakter at saksomkostninger ikke bør tilkjennes.

Jeg stemmer for denne

dom:

Herredsrettens dom stadfestes.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Dommer Thrap: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommerne Hiorthøy, Roll Matthiesen og Berger: Likeså.

Av herredsrettens dom (sorenskriver Viggo Dunèr med domsmenn Einar Hals og Sigurd Sandåker):

Gunnar Antonsen er født i Fauske den 14. mai 1921. Han har gjennomgått folkeskolen, men har ingen videregående skoleutdannelse. Hans far har siden sin ungdom arbeidet ved A/S Sulitjelma Gruber, og eiet til i 1948 et småbruk. Fra i 1940 arbeidet Gunnar Antonsen også for selskapet i vinterhalvåret med kjøring av ved i skogen og kjøring på isen mellom Sjønstå og Finneid. I sommerhalvåret arbeidet han hjemme på gården. Han ble innkalt til 4 måneders militærtjeneste i 1946 med fremmøte i Mosjøen den 3. mai. Etter hans egen forklaring var han på dette tidspunkt i utmerket form. Han var således ivrig skiløper og hadde god trening. Det var ordnet med militær transport, og han fulgte med den oppsatte buss fra Fauske om morgenen den 2. mai. I Bodø gikk de utskrevne mannskaper

Side:1240

ombord i en båt som tok dem til Mosjøen. Båten hadde ingen bekvemmeligheter under dekk, og alle måtte oppholde seg på dekk under hele turen. Etter planen skulle de komme til Mosjøen om morgenen den 3. mai, men de kom frem allerede ved 1-tiden natt til denne dag. Det ble anvist provisorisk losji i et stort rom uten noe utstyr. De fikk utlevert noen halmballer som ble spredt utover gulvet. Den 3. mai gjennomgikk de legeundersøkelser, bl.a. ble det tatt pirquet-prøver, som for Antonsen viste seg å være negativ. Videre fikk de utlevert militære effekter. Om kvelden reiste de videre til Drevjamoen. - - -

Antonsen hevder at han var forlagt i Vefsnbrakka - noe som det ikke er grunn til å tvile på. Han tilhørte det kompani som var forlagt i Saltenbrakka, men det var forskjellige forandringer i oppsetningene, så de militære myndigheter kan ikke benekte muligheten av at Antonsens forklaring er riktig.

I siste halvdel av mai 1946 ble Antonsen forkjølet med litt feber, og ble i 5-6 dager innlagt på lasarettet. Han har selv opplyst at det da ble tatt ny pirquet-prøve, som viste negativt resultat. På lasarettet delte han rom med flere andre forkjølte soldater, bl.a. med Jakob Jørgen Gaupen. Denne hostet meget og spyttet også en hel del. Han brukte spyttekopp. Han ble behandlet for lungebetennelse. Gaupen ble pirquet-undersøkt sammen med de andre rekrutter den 3. mai 1946. Han ble funnet å være positiv. Han hadde vært i aktiv tjeneste i noen dager da han ble syk. Som vitne har han under bevisopptak forklart at han ble gjennomlyst ved fremmøte til militærtjenesten, uten at det ble påvist noen skygge på hans lunger. Han hevder bestemt å huske dette, men det er under saken ikke kommet frem noe som bekrefter eller avkrefter utsagnet. I så fall er formentlig også de øvrige rekrutter som var positive blitt undersøkt på samme måte. Videre mener Gaupen bestemt å kunne huske at han ble gjennomlyst 2 ganger i tiden 8. mai-5. juni 1946, da han lå på lasarettet, uten at det ble funnet noen feil ved lungene. Gaupen kan ikke huske om Antonsen lå på samme rom på lasarettet, men det var temmelig mange som lå der. I begynnelsen av juni ble Gaupen sendt til Mosjøen for nærmere undersøkelse, og deretter tilbake til Drevjamoen lasarett. Da det ved røntgenundersøkelsen i Mosjøen hadde vist seg at Gaupen hadde en skygge på lungen, ble han denne gang bare liggende på lasarettet noen få dager, og deretter dimittert og hjemsendt i begynnelsen av juni. I 1947 ble det konstatert at Gaupen hadde utviklet en «progredierende, dobbeltsidig lungetuberkulose». Han har senere vært under behandling og er fremdeles syk.

Den 14. juni 1946 ble Antonsen gjennomlyst, formentlig sammen med de øvrige rekrutter, med negativt funn. Den 19. juni ble han syk med frysninger, litt hoste, og temperatur 38, 8. Pirquet-prøve var negativ. Da avdelingen i siste halvdel av juni reiste til Finnmark, ble Antonsen overført til sykestuen, Mosjøen. Den 27. juni ble han innlagt på Mosjøen sykehus for undersøkelse. Ved den første pirquet-undersøkelse her fantes han negativ, men ved en ny undersøkelse den 2. juli var han positiv. Samme dag viste et røntgenfoto «infiltrat i v. lunge samt hilusadenit samme side». En kontroll den 23. juli viste progresjon i samme lunge. Etter noen dager ble han overflyttet til sykestuen, Mosjøen. Den 29. oktober 1946 ble han overført til Vensmoen sanatorium til videre behandling. I Mosjøen var det anlagt «blåsing» i venstre lunge. Da det hadde dannet seg en betydelig

Side:1241

væskemengde i brysthulen, måtte «blåsingen» avbrytes på Vensmoen. Etter et for øvrig tilfredsstillende forløp av sykdommen ble han utskrevet den 10. juni 1947. I mars 1948 ble det oppdaget et fremstøt av sykdommen i Antonsens høyre lunge, og den 25. mars 1948 ble han på nytt innlagt på Vensmoen sanatorium. Det ble anlagt en vellykket «blåsing», og han ble utskrevet den 2. desember 1948. I tiden 10. juni 1947-25. mars 1948 hadde han gått hjemme som rekonvalesent. - - -

Retten skal bemerke: - - -

Ansvar grunnet uaktsomhet. - - -

Under tilvisning til det anførte er det således ikke ført bevis for, at det er noe å bebreide myndighetene med hensyn til årsakene for den sykdom som saksøkeren pådro seg under militærtjenesten, og noen erstatning på grunn av uaktsomhet fra saksøktes side kan derfor ikke tilkjennes. - - -

Objektivt ansvar.

Av de dommer som partene har sitert kan en trekke den slutning at staten ikke er unntatt fra å bli pålagt erstatning på objektivt grunnlag. Noen av dommene viser også at sådant ansvar gjelder på militærvesenets område. Når det gjelder hvilket synspunkt som skal legges til grunn for å pålegge objektivt ansvar, har Høyesteretts praksis svinget noe i årenes løp, som også saksøkte har pekt på. I og for seg er dette naturlig. Bortsett fra enkelte spredte lovbestemmelser, grunner reglene på objektivt ansvar seg på sedvanerettsdannelse, utviklet gjennom praksis og teori, og selv om det ikke hersker noen meningsforskjell om nødvendigheten av slike regler, har det vist seg vanskelig å utforme bestemte kriterier for når ansvaret skal inntre. I Høyesteretts dom i Rt-1948-719 flg. forkastet retten ansvar på objektivt grunnlag fordi den foreliggende materialfeil, som var årsaken til skaden, ikke var noe som særpreget saksøktes bedrift. Førstvoterende, som de øvrige dommere sluttet seg til, uttaler i sitt votum om et foredrag av professor Kristen Andersen, inntatt i T. f. R. 1948 99 flg.: «Det forekommer meg å være en holdbar ledetråd professoren har gitt når han fremholder som et gjennomgående synspunkt i dommen om dette ansvar, at skadesituasjonene ikke må ha karakteren av sporadiske, innbyrdes uavhengige enkeltfenomener, men må fremtre som erfaringsmessig uunngåelige konsekvenser av en stadig virksomhet eller innretning (side 114). Ansvaret må forutsette et stadig og særpreget risikomoment, som særkjennes ved at det ut fra en statistisk bestemt påregnelighetsbetraktning fra tid til annen uunngåelig fører nærmere bestemte ulykker med seg (side 110).» Det synes å ligge en viss reservasjon i ordene «det forekommer meg å være en holdbar ledetråd». Retten forstår dette som om Høyesterett ikke dermed vil ha sagt at ikke også andre omstendigheter i det enkelte tilfelle kan måtte tas i betraktning. Det er vel også mulig at professor Andersen heller ikke har ment å gi en i ett og alt uttømmende definisjon av når objektivt ansvar skal inntre, men bare trekke frem momenter som - ved siden av andre - må foreligge. Under forutsetning av at professor Andersen skulle ha ment å ville gi uttømmende regler, er det at saksøktes prosessfullmektig overrettssakfører Lange-Nielsen, har pekt på at påregnelighetssynspunktet er for sterkt fremhevet. Dommen i Rt-1949-688, og 1951 212, har da heller ikke fulgt professor Andersens påregnelighetssynspunkt fullt ut. Også andre momenter har

Side:1242

fått adgang til å virke inn. Det synes å være riktig, som det er anført av overrettssakfører Lange-Nielsen, at rettspraksis hittil har krevet at faremomentet i vesentlig grad skal overstige dagliglivets farer, og at den inntrufne skades art må være karakteristisk nettopp for dette faremoment. Dommen i Rt-1939-766 flg. er dog muligens et unntak. Uansett om en bygger på den ene eller den annen oppfatning, finner imidlertid retten at den skade som har rammet saksøkeren ikke har sin årsak i «et stadig og særpreget risikomoment» ved militærtjenesten. Faren for å bli smittet av tuberkulose er et risikomoment som følger med å være menneske, så lenge en ikke er blitt immun for tuberkuløs smitte. Det karakteristiske ved lungetuberkulosen er at smitten foregår gjennom luften. I den foreliggende sak har retten funnet det godtgjort at smitten er overført direkte fra person til person, hvilket er den alt overveiende smitteform i slike tilfelle. Bare 5 minutters samvær med en smittebærer kan være tilstrekkelig. Skulle objektivt ansvar kunne pålegges måtte det godtgjøres at risikoen for smitte, som følge av militærtjeneste, var øket til et særpreget risikomoment ved denne tjeneste. Men det er ikke tilfellet. Alle mennesker har samkvem med andre mennesker, og menneskene kommer ofte sammen i større antall også ved andre anledninger. Det foreligger heller ikke noe som tyder på at saksøkeren under sin tjeneste har vært utsatt for anstrengelser som i det hele tatt har vært av noen betydning for sykdommen. Det vanlige under militærtjeneste er at soldatene litt etter litt trenes opp til å tåle anstrengelser, og kravene stilles etter de på forhånd minst trenede, mens saksøkeren var i særlig god trening. Det er forholdene i 1946 som må legges til grunn, og den gang visste man enda mindre enn i dag om betydningen av anstrengelser for menneskenes resistens. En kan neppe oppstille som en almengyldig regel - selv etter det en i dag vet - at militærtjenesten er så anstrengende at den i særlig grad øker det risikomoment som her har betydning, og enda mindre øker momentet i slik grad at risikomomentet blir særpreget. At militærtjenesten er tvunget er i og for seg ikke avgjørende for å pålegge objektivt ansvar. Man har også pliktmessig skolegang, men det ville sikkert virke helt fremmed av den grunn å pålegge objektivt erstatningsansvar om en elev påviselig skulle bli smittet av tuberkulose på skolen. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagdommerne Astrup Rindahl og E. Wessel Holst og sorenskriver Alf Haaland):

- - -

Lagmannsretten skal bemerke:

Når det gjelder spørsmålet om erstatningsansvar for staten på grunnlag av uaktsomt forhold fra de militære myndigheters side, er lagmannsretten kommet til samme resultat som herredsretten og slutter seg i alt vesentlig til herredsrettens bemerkninger om dette, idet standpunkt dog ikke tas til de innkvarteringsmessige og sanitære forhold på Drevjamoen samt transporten frem til Drevjamoen og innkvarteringsforholdene i Mosjøen, siden disse forhold ikke lenger påberopes av Antonsen.

Overlege Fr. Marstrander har som sakkyndig under ankeforhandlingen fastholdt sin uttalelse i den sakkyndige felleserklæring av 15. juni 1955, og har for øvrig sluttet seg til overlege Thomassens erklæring av 8. februar 1956. Med støtte i de sakkyndige uttalelser finner lagmannsretten som

Side:1243

herredsretten at det er bevist at Gunnar Antonsen ble smittet av tuberkulose fra Jakob Gaupen under deres samtidige opphold på lasarettet på Drevjamoen i 5-6 dager fra ca. 19. mai 1946.

Etter de nye opplysninger som foreligger for lagmannsretten, ansees det bevist at Jakob Gaupen sammen med en del andre rekrutter ble skjermbildefotografert i Mosjøen den 2. mai 1946 før innrykk på Drevjamoen. Under den foran nevnte telefonsamtale med rettens formann har Gaupen fastholdt at han da ble røntgenfotografert i Mosjøen, og på forespørsel om dette fant sted i lyst eller mørkt rom, har han forklart at han erindrer at lyset ikke ble slukket under undersøkelsen og at rommet ikke ble mørklagt. Etter den sakkyndiges mening tyder dette på skjermbildefotografering, idet gjennomlysning må foretas i mørkt rom. De foreviste medisinske rulleblad for Gaupen, Kristian Mikalsen og Torbjørn Moen, som alle ble røntgenundersøkt ved samme anledning, tyder på det samme, idet alle blad er påstemplet nummer. Lagmannsretten legger således til grunn at det for Gaupens vedkommende ble gått frem i samsvar med instruksen av 8. februar 1946 fra Forsvarets sanitet, og at det intet er å bebreide de militære myndigheter hverken med hensyn til røntgenutstyret eller det forebyggende arbeid. Det er visstnok heller ikke for lagmannsretten klarlagt om Gaupen, som viste seg å være pirquet-positiv, ble eksaminert om tuberkulosetilfelle i sin familie. Under den nevnte telefonsamtale har han uttalt at han ikke nå kan erindre om han ble spurt, men at han i tilfelle ville ha gitt opplysning om en bror som i 1939 ble syk av tuberkulose. Hans rulleblad inneholder ingen opplysninger om dette. DK-legen på Drevjamoen har som vitne ved bevisopptak før ankeforhandlingen uttalt, at han heller ikke kan erindre om han foretok noen spesielle undersøkelser om hvorvidt det var tuberkulose i Gaupens familie, men hevder at han «pleiet imidlertid å gjøre dette». På grunnlag av det som foreligger tør lagmannsretten ikke anse det for bevist at DK-legen for så vidt har vist ansvarsbetingende uaktsomhet.

Det er på det rene at Gaupen en uke etter rekruttskolens begynnelse ble syk med sterk hoste og rikelig oppspytt. Han ble innlagt på lasarettet ca. 8. mai 1946. I følge opplysninger fra de militære ble det påvist en skygge på hans venstre lunge ved røntgenundersøkelse den 5. juni 1946 hos distriktslege H. Ravn i Mosjøen, og han ble så dimittert den 6. juni 1946. Gaupen hevder selv at dr. Ravns røntgenundersøkelse fant sted ca. 14 dager etter innleggelsen på lasarettet, og at han før undersøkelsen hos dr. Ravn var blitt gjennomlyst 2 ganger på Drevjamoen. Han hevder videre at han ble liggende på lasarettet etterat det var blitt påvist skygge på hans lunge - under telefonsamtalen har han ment i minst 14 dager. Lagmannsretten må gå ut fra at datoen for røntgenundersøkelsen den 5. juni 1946 er hentet fra dr. Ravns journal og er sikker. Det antas derfor at Gaupen iallfall delvis husker feil, men da han bestemt har fastholdt at han ble gjennomlyst 2 ganger på Drevjamoen og at han lå på lasarettet en tid etter dr. Ravns undersøkelse, kan lagmannsretten ikke utelukke muligheten av at han bare ble kjent stridsudyktig den 6. juni 1946, men på grunn av at han fremdeles var syk, ble holdt på lasarettet en tid og så ble røntgenundersøkt et par ganger av DK-legen ved det transportable røntgenanlegg som kom dit omkring 15. juni 1946. Rullebladene for Kristian Mikalsen og Torbjørn Moen viser at de er blitt røntgenandersøkt henholdsvis

Side:1244

15. juni og 17. juni, og Gunnar Engans (Antonsens) rulleblad viser at han ble gjennomlyst den 14. juni. Gaupens rulleblad inneholder dog intet om at slik gjennomlysning er blitt foretatt av ham.

Antonsen har ment at det sterkt må bebreides DK-legen at Gaupen ikke ble isolert. Det synes å være på det rene at Gaupens tilfelle fremtrådte som alvorligere enn de andre influensapasienters som lå sammen med ham på lasarettet. Han hadde sterk hoste og rikelig oppspytt og temperatur 37-39, og det ble på sykestuen spøkt med at de på grunn av Gaupen vel alle havnet på sanatorium. Det er en kjent sak at rekrutter som tilhører en aldersgruppe hvor risikoen for tuberkuløs smitte og sykdom er særlig stor, under militær tjenstgjøring i særlig grad er utsatt for tuberkuløs smitte, fordi de underbringes tett sammen i forlegninger, hvor smitterisikoen erfaringsmessig er meget stor i tilfelle ukjente smittekilder finnes. Særlig gjelder dette rekrutter som er tuberkulin-negative uten spesifikk motstandskraft. Det er også på det rene at en latent tuberkulose kan blusse opp og bli aktiv under en influensa. Det var derfor utvilsomt uheldig at den pirquet-positive Gaupen ble innlagt på lasarett sammen med andre rekrutter som var pirquet-negative og så nylig BCG-vaksinert at vaksinen ennå ikke var blitt virksom. Men lagmannsretten tør som nevnt ikke fastslå at DK-legen har opptrådt uaktsomt og ansvarsbetingende ved under de foreliggende forhold ikke å isolere Gaupen. Det sees da hen til at Gaupen var blitt skjermbildefotografert med negativt funn ved innrykk, og til de sakkyndige uttalelser om at det kan være meget vanskelig å diagnostisere en sykdom som lungetuberkulose. Lagmannsretten finner derfor at det neppe bør bebreides DK-legen at han diagnostiserte Gaupens tilfelle som lungebetennelse, idet hoste og oppspytt på ingen måte er karakteristisk bare for lungetuberkulose, og Gaupen dessuten bare hadde vært syk i ca. 10 dager da Antonsen ble innlagt på lasarettet. Når hensyn tas til at de militære myndigheter kunne disponere røntgenutstyr i Mosjøen og Sandnessjøen, og faktisk også benyttet seg av dette den 2. mai 1946 og også senere ved å sende soldater dit til røntgenundersøkelse, bør det neppe heller bebreides de militære myndigheter som uaktsomt at det ikke kom røntgenutstyr til Drevjamoen før medio juni 1946 og at tuberkulosekontrollen ikke var bedre utbygget i 1946.

Spørsmålet blir da om ansvar for staten foreligger på objektivt grunnlag. I den forbindelse bemerkes at det fra statens side ikke er påstått at staten, når det gjelder skader oppstått under militær tjenstgjøring i fredstid, står i noen særstilling når det gjelder det objektive ansvar som gjennom rettspraksis er fastslått for såkalt «farlig bedrift» eller «skadegjørende virksomhet». Vilkåret for at staten skal kunne pålegges slikt ansvar, antas derfor å måtte være at faren for tuberkulosesmitte og tuberkuløs sykdom under militærtjenesten på Drevjamoen i 1946 var så særpreget og ekstraordinær, at den tilfeldige rekrutt som ulykken ramte bør holdes skadesløs av staten. Om den nærmere redegjørelse for utviklingen av dette rettsprinsipp vises til herredsrettens dom.

Til støtte for slikt ansvar har Antonsens prosessfullmektig påberopt seg forskjellige uttalelser i forarbeidene til lov av 12. desember 1947 nr. 16 om tuberkulinprøving og vaksinasjon mot tuberkulose. Lagmannsretten finner grunn til innledningsvis å sitere en del av disse uttalelser, som foreligger i Ot.prp. nr. 45/1947:

Side:1245

Side 2 - uttalelse av 26. mars 1946 fra sjefen for Forsvarets sanitet til Forsvarsdepartementet:

«Det er for tiden en ganske stor risiko for smitte ved tuberkulose i forsvaret. Omtrent halvparten av mannskapene har vist seg å være tuberkulin-negative ved innkallingen, hvilket betyr at de er meget mottakelige for lungetuberkuloseinfeksjon. Kommer de i kontakt med en smitteførende tuberkuløs, kan de infiseres i løpet av meget kort tid og få en tuberkulose som i verste fall kan ende dødelig.»

Side 3. - I enstemmig vedtatt resolusjon under Norske Legers Tuberkuloseselskaps årsmøte i Bergen i nov. 1946 er rekrutter nevnt blant ungdom som i særlig grad er utsatt for tuberkuløs smitte.

Side 4 - peker Sosialdepartementet på at «tuberkulosen særlig i aldersgruppene 15 til 40 år er en helt dominerende dødsårsak, idet mellom halvparten og 1/3 av samtlige dødsfall i disse aldersgrupper var forårsaket av tuberkulose, i aldersgruppene 20-30 år hele 44,9 prosent.»

Side 6 - uttaler Sosialdepartementet videre: «Den situasjon som nå foreligger er at et stadig stigende antall mennesker forlater det beskyttende miljø uten å være blitt smittet med tuberkelbasiller. Dette er i seg selv en meget gunstig utvikling, men innebærer også faremomenter. Som utvalget har påpekt er risikoen for alvorlig sykdom i tilslutning til den første smitte i skole alderen meget liten, muligens ca. 1 prosent, mens den i ungdomsårene, da det største antall individer blir smittet, er vesentlig høyere, muligens ca. 10 prosent.»

Side 11. - «Foruten de vernepliktige antar departementet at også de innrulleringspliktige bør gjøres til gjenstand for vaksinasjon, idet også de som ved den militære legebedømmelse ikke blir kjent tjenestedyktige befinner seg i en aldersgruppe, hvor risikoen for tuberkuløs smitte og sykdom er særlig stor. Dette vil være så meget mer naturlig som tuberkulinprøving og vaksinasjon, som utvalget påpeker, i størst mulig utstrekning bør søkes gjennomført i god tid før militærtjenestens begynnelse, f. eks. i tilslutning til den militære legebedømmelse.»

Sanitetssjefen som gjennom Forsvarsdepartementet har vært forelagt lovutkastet til uttalelse, sier herom bl.a.:

«Det fremlagte lovforslag vil gi adgang til å påby tvungen tuberkulinprøving og B.C.G.-vaksinasjon av innkommanderende og innrulleringspliktige. Det siste er meget viktig idet vaksinering ved innkommanderingen bare er en halv forholdsregel. En må regne med at det tar flere uker før immuniteten utvikler seg, og i denne tiden kan vedkommende bli smittet med tuberkulose. En må derfor snarest mulig komme derhen at alle tuberkulinnegative er blitt vaksinert i god tid før de rykker inn. Det fremgår av helsedirektørens skriv av 19. f. m. at han er oppmerksom på dette.

Lovforslaget representerer et viktig fremskritt i kampen mot tuberkulosen, og med den store utbredning sykdommen har hatt blant de militære, vil det også fra et militært synspunkt være meget ønskelig å få loven vedtatt.»

Side 24 - uttaler det av Sosialdepartementet nedsatte utvalg:

«Forsvarets sanitet driver sitt eget tuberkulosearbeid med undersøkelse av alle vernepliktige som innkalles til tjeneste. B.C.G.-vaksinasjon inngår her som et ledd i arbeidet. Men dette er foreløbig på langt nær tilfredsstillende. Den høye tuberkulosesykelighet blant mannskapene har ført til

Side:1246

at sjefen for Forsvarets sanitet nå forsøker å få innført en ordning hvoretter alle tuberkulinnegative rekrutter skal B.C.G.-vaksineres.»

Side 26 - uttaler utvalget videre:

«De vernepliktige bør helst vaksineres i løpet av det år som går mellom sesjonen og innkallelsene. Selv om dette støter på praktiske vansker, bør det gjøres fordi de negative rekrutter uten spesifikk motstandskraft ikke må underbringes tett sammen i brakker, hvor smitterisikoen erfaringsmessig er meget stor i tilfelle ukjente smittekilder finnes.»

Antonsen har videre påberopt seg uttalelser i Tidsskrift for Den norske lægeforening, hvorfra hitsettes: Fra nr. 11/1948 - daværende sjefshygieniker, professor, dr. med. Axel Strøm:

«I den første tid etter frigjøringen så vi atskillige tilfelle av tuberkuløse sykdommer blant de militære. Tilfellene hadde vesentlig sin årsak i at under de noe kaotiske forhold like etter frigjøringen ble soldatene kalt inn og satt i tjeneste, uten at det tekniske apparat var i orden for å undersøke dem på en medisinsk forsvarlig måte. Kom det da en smitteførende tuberkuløs inn blant de øvrige, hvorav mesteparten var tuberkulinnegative, måtte det nesten nødvendigvis ende i en til dels kraftig smittespredning.»

I samme tidsskrift nr. 1-2/48 skriver dr. Mauritz Akre bl.a.:

«Endelig har vi de rent epidemiologiske problemer som tuberkulosen byr på under militære forhold. Uten å gå nærmere inn på alt dette kan en ganske enkelt si at med den viten vi nå har, grøsser det i en ved tanken på hva det måtte innebære når det dukker opp en tuberkuløs smittebærer i brakken eller mannskapsrommet ombord.

Det som har brakt meg inn på emnet er, at vi på Lyster sanatorium i den siste tid ikke har kunnet unngå å legge merke til at flere av de innkomne mannlige pasienter nylig har hatt militærtjeneste. Ved eksaminasjon av dem er det kommet frem at tuberkulosekontrollen har vært uregelmessig og mangelfull.»

I nr. 9/53 skriver dr. Herman Høst bl.a.:

«I årene etter krigen har tuberkulose vært det alvorligste medisinske problem i Forsvaret, hvilket blant annet fremgår av Militær Trygds regnskaper. En finner her at i 5-årsperioden 1947-1952 fikk i alt 3045 militærpersoner stønad på grunn av sykdom oppstått under militærtjeneste. Hos 1337, svarende til 43,9 prosent, var sykdomsårsaken tuberkulose. Disse siste mottok i alt 3,4 millioner kroner til behandling og stønad. I tillegg bevilget Rikstrygdeverket i samme tidsrom 56 invalidepensjoner på tilsammen ca. 330 000 kroner til militært personell som hadde pådratt seg tuberkulose under tjeneste i Tysklandsbrigadene. Militær Trygds utgifter til tuberkulose har imidlertid minket ganske betydelig de siste år. Mens det i budsjettåret 1947/48 ble ytet ca. 1,1 millioner kroner fordelt på 335 tilfelle av tuberkulose, ble det i budsjettåret 1951/52 ytet ca. 440 000 kroner fordelt på 120 tilfelle.»

I nr. 11/53 skriver dr. S. W. Brochmann bl.a.:

«Det er en svakhet at man opprettholder den gamle ordning at tuberkuloseundersøkelsene (nå skjermbilledfotograferingene) skal foretas snarest mulig etter innrykk. Det er for sent. Soldatene må ikke overnatte en eneste gang med en eventuell tuberkulosekamerat på brakka.»

Av foranstående må lagmannsretten utlede at rekruttjenesten i årene

Side:1247

like etter 1945, herunder også rekruttjenesten på Drevjamoen, innebar en så betydelig fare for tuberkuløs smitte og sykdom, at ekstraordinære foranstaltninger fantes å være nødvendige. Tuberkulosekontrollen var uregelmessig og mangelfull. Det tekniske apparat var ikke i orden for å undersøke rekruttene på forsvarlig måte. B.C.G.-vaksinasjon ved innrykk var bare en halv forholdsregel. De innkalte rekrutter er i en aldersgruppe som er særlig utsatt for tuberkuløs smitte og sykdom, især de tuberkulinnegative. Diagnostiseringen av tuberkulose i lungene er meget vanskelig. Det er endog ved skjermbildefotografering vanskelig å avsløre tilfelle av tuberkulose, således som i Gaupens tilfelle. Under influensa kan en latent tuberkulose lett blusse opp og bli aktiv. Fordi man således må regne med ukjente smittespredere, byr tuberkulosen på rent epidemiologiske problemer under militære forhold.

Influensaepidemier er ifølge den sakkyndige erfaringsmessig en stadig tilbakevendende foreteelse i begynnelsen av rekruttjenesten, og det er på det rene at det brøt ut - hva DK-legen betegner som - en «voldsom influensaepidemi» på Drevjamoen umiddelbart etter innrykk i mai 1946. Både Gaupen og Antonsen ble syke og innlagt på samme sykerom sammen med flere andre, Gaupen ca. 8. mai og Antonsen ca. 19. mai, og det legges til grunn at Gaupens tuberkulose som følge av influensaen blusset opp og at han herunder smittet Antonsen.

Det synes umiddelbart innlysende at faren for tuberkulosesmitte under forhold som nevnt må betegnes som vesentlig større enn vanlig i det sivile liv. Ansamlingen i militærforlegninger av menn i en særlig utsatt aldersgruppe medfører i seg selv en øket risiko. Visstnok kommer mennesker også i det sivile liv ofte sammen i større antall og utsettes herunder både for influensasmitte og tuberkulosesmitte. Underbringelsen tett sammen i barakker i større antall fremtrer dog som særpreget for militærvesenet, skjønt det dog i noen utstrekning også forekommer i det sivile liv. Utenfor militærtjenesten er det imidlertid bare i unntakstilfelle at man på grunn av influensa må legges inn på sykehus. Annerledes under militær innbeordring og tjenstgjøring, hvor det er regelen at syke av hensyn til smittefaren for de øvrige rekrutter blir fjernet fra forlegningene og anbrakt på lasarett. Det synes klart at denne utskillelse og konsentrasjon av influensapasienter i høy grad akkumulerer risikoen for smitte fra en ukjent tuberkuløs smittebærer. At denne risiko er fremtredende sammenlignet med den risiko man vanligvis utsettes for ved sykebehandling i det tilvante miljø i hjemmet eller ved et sivilt sykehus, kan neppe være tvilsomt. Det er i denne forbindelse grunn til å peke på dr. Herman Høsts forannevnte opplysning om at sykdomsårsaken var tuberkulose i 43,9 prosent av de trygdede sykdomstilfelle, oppstått under militærtjeneste i 5-årsperioden 1947-1952. Det vises også til dr. Akres forannevnte opplysninger om erfaringene fra forholdene ved Lyster sanatorium.

Lagmannsretten er etter dette kommet til at ansvar for staten må bygges på objektivt grunnlag, idet det antas berettiget også å legge vekt på at det her gjelder skade under tvungen tjenstgjøring i samfunnets interesse. Det synes rimelig at staten i et slikt tilfelle må bære risikoen, idet det neppe heller vil stemme med alminnelig rettsfølelse, om Antonsen skulle bære følgene av den alvorlige ulykke som uforskyldt er overgått ham. Den trygdeordning som er innført ved lov av 19. juni 1953 nr. 4 om

Side:1248

uføretrygd for militærpersoner synes å være båret frem også på slike betraktninger, jfr. Ot.prp.nr. 67/1952 6. - - -

Mindretallet, sorenskriver Haaland, er enig med flertallet i at ansvar for staten ikke kan bygges på at det er godtgjort at det er utvist uaktsomhet fra noen som staten svarer for, og tiltrer hva flertallet her har anført.

Når det imidlertid gjelder spørsmålet om staten i dette tilfelle er ansvarlig etter reglene om objektivt ansvar, kommer mindretallet til samme resultat som herredsretten og kan i det vesentlige tiltre dens begrunnelse.

Det faktiske forhold som foreligger i saken er at Antonsen i siste halvdel av mai 1946 ble innlagt på det militære lasarett på Drevja og lå der 5 à 6 dager. I denne tid var blant andre soldater Jakob Gaupen der, og man må som det overveiende mest sannsynlige gå ut fra at Antonsen ble smittet av ham.

Mindretallet viser til uttalelsen sitert i T. f. R. 1948 99 flg. gjengitt i herredsrettens dom, og kan da ikke finne at man i dette tilfelle kan si, at den omstendighet at Antonsen ble innlagt på lasarettet og der smittet fremtrer som en situasjon som erfaringsmessig eller uunngåelig kan medføre skade. Det må erindres at det her gjelder unge menn som først er legeundersøkt før de ble innkalt. Deretter ble de kontrollert av lege, da de kom inn for å tjenstgjøre, og på lasarettet var de under tilsyn av kyndig lege. Under slike forhold er det mindretallets oppfatning at faren for sykdomssmitte iallfall ikke kan sies å være større enn i et stort antall tilfelle ellers i livet. Mindretallet synes at det er vanskelig å karakterisere et militært lasarett som en «farlig bedrift» eller dets drift som en «skadegjørende virksomhet».

Det er nok så at når flere soldater blir innlagt på et militært lasarett kan det oppstå risiko for smitte av tuberkulose, men det kan hende også på sivile sykehus og ellers i det private liv hvor mange unge mennesker samles.

At det ved en senere lov er gitt regler som gir en viss godtgjørelse i tilfelle som nærværende, anser mindretallet som en slags videre utbygging av de sosiale trygder, og det må her erindres at lovens ytelser er strengt regulert og gir ikke krav på full skadeserstatning i de enkelte konkrete tilfelle. - - -

Mindretallet kan derfor ikke finne at det er hjemmel hverken i domspraksis eller for øvrig til her å dømme staten erstatningsansvarlig etter reglene om objektivt ansvar. - - -

Side:1249