HR-2001-1162 - Rt-2002-778

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	2002-06-11
Publisert:	HR-2001-01162 - Rt-2002-778 (163-2002)
Stikkord:	Tingsrett, Eiendomsrett, Begrenset rett til ting, Gjerdehold, Beiterett
Sammendrag:	Saken gjaldt gjerdehold og spørsmålet var hvilke konsekvenser en rettskraftig lagmannsrettsdom om rett til beite hadde for grunneiernes rett og plikt til gjerdehold. I en rettskraftig lagmannsrettsdom fra 1995 var A i det vesentlige frifunnet for saksøkernes påstand om at han ikke hadde rett til beite, eventuelt såkalt streifbeite, for sine villsauer i deres utmark. I en senere jordskiftesak fremmet tre grunneiere krav om gjerdehold. Jordskifteretten fastsatte at de øvrige partene kunne kreve total inngjerding av As eiendom, og fordelte dessuten gjerdeholdet slik at også As eiendom ble pålagt å delta. Lagmannsretten stadfestet jordskifterettens dom, og ga heller ikke A medhold i hans nye påstand om at ankemotpartene ikke hadde rett til å gjerde inn sine eiendommer med mindre det var behov for det på grunn av kultivering. For Høyesterett var det sentrale spørsmålet om reglene i Gjerdeloven (1961) §§ 6 og 7 om rett og plikt til gjerdehold var satt til side ved en lokal sedvane om rett til beite som lagmannsrettens dom fra 1995 bygde på. Uttrykket streifbeiterett var brukt flere ganger i dommen, samtidig som retten uttalte at den ikke tok stilling til om sedvanen "fullt ut må karakteriseres som en streifbeiterett". Høyesterett sluttet seg til uttalelser i Balsfjorddommen (Rt-1995-644) om at begrepet streifbeiterett ikke kan sies å ha noe fast innhold. Man kunne dermed ikke avgjøre ut fra et generelt begrep streifbeiterett hva som nærmere var rettskraftig avgjort i 1995-dommen, men måtte først og fremst se på lagmannsrettens beskrivelse av sedvanen. I 1995-dommen het det blant annet at sedvanen neppe hindrer en grunneier i å gjerde inn sin utmark "når han har behov for det". Grunneierne hadde nå påberopt seg forskjellige behov: mosjonsareal for storfe; skogplanting og skogsdrift; og ønsket om å ha best mulig oppsyn med egne sauer. Høyesterett stadfestet lagmannsrettens avgjørelse om at ankemotpartene ut fra disse behovene hadde rett til å oppføre gjerde. Høyesterett mente imidlertid - i motsetning til de tidligere instanser - at den naturligste forståelsen av 1995-dommen var at i den grad den lokale sedvanen om rett til beite ikke hindrer grunneierne i å gjerde inn areal, er det tale om en inngjerding som grunneierne selv må stå for i en situasjon som her. A ble dermed ikke pålagt å delta i gjerdeholdet.
Saksgang:	Gulating lagmannsrett - Høyesterett HR-2001-01162 (sak nr. 2001/1162), sivil sak, anke
Parter:	Kjartan Døvik (advokat Jens Otto Haugland - til prøve) mot Lars Rune Litlehamar, Eli Alvseike, Nils Alvseike (advokat Johs. Thallaug)
Forfatter:	Coward, Utgård, Stang Lund, Lund, Aasland
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §174, §180, Grannegjerdelova (1961) §1, §6, §7, Lov om avgrensing i retten til beite (1970) §1

Dommer Coward: Saken gjelder gjerdehold, og spørsmålet for Høyesterett er hvilke konsekvenser en rettskraftig lagmannsrettsdom om rett til beite har for grunneiernes rett og plikt til gjerdehold.

Ottar Døvik begynte i midten av 1980-årene med villsaudrift fra gnr. 120 bnr. 9 i Vindafjord kommune. Han forpaktet bnr. 9 og var dessuten eier av bnr. 5 under gnr. 120 - Alvseike. Villsaudriften startet med 12 villsauer, senere er antallet økt til omtrent 50 voksne dyr. I motsetning til de vanlige sauene går villsauene ute hele året, og væren går hele tiden sammen med resten av flokken. Villsauene har beitet i Døviks egen utmark og i tilstøtende utmarksområder - beiteområdet er oppgitt å være flere tusen dekar.

Den rettskraftige dommen jeg nevnte innledningsvis, gjaldt et søksmål reist mot Døvik av andre grunneiere - eiere av andre Alvseikegårder, og også eiere av Eikesdal- og Skjoldgårder. Søksmålet var dels et fastsettelsessøksmål med påstand om at Døvik ikke hadde rett til beite, eventuelt såkalt streifbeite, for sauer i saksøkernes utmarksområder, dels ble det krevd erstatning for skade voldt av sauene. I Karmsund herredsretts dom 12. januar 1994 ble Døvik i det vesentlige frifunnet. Domsslutningen lyder slik:

«1. Ottar Døvik har som forpakter av gnr. 120 bnr. 9 i Vindafjord kommune ikke beiterett på utmarksområdet tilhørende gnr. 120 bnr. 2 og 14, gnr. 120 bnr. 3 og gnr. 120 bnr. 4.

2. For øvrig frifinnes Ottar Døvik.

3. Partene bærer sine egne saksomkostninger.»

De øvrige grunneierne anket til Gulating lagmannsrett over punkt 2 i domsslutningen, mens Døvik motanket over punkt 1. Herredsrettens dom ble stadfestet i lagmannsrettens dom 4. mai 1995 (LG-1994-573), som er rettskraftig. Et sentralt spørsmål i vår sak er hva som er rettskraftig avgjort i denne dommen, som jeg i det følgende til dels omtaler bare som 1995-dommen. Jeg kommer tilbake til dette spørsmålet senere.

Opptakten til den saken som nå verserer, er et vedtak 21. juni 1996 fra Rogaland fylkeslandbruksstyre, der Ottar Døvik fikk konsesjon til å kjøpe gnr. 120 bnr. 9 og bnr. 15. I punkt 3 i vedtaket er det fastsatt som vilkår for konsesjonen:

«1. At gnr. 120, bnr. 9 og 15 i Vindafjord vert lagt til og driven saman med gnr. 120, bnr. 5 i Vindafjord på ein landbruksmessig forsvarleg måte.

Side:779

2. At Ottar Døvik krev jordskifte for å få ei betre arrondering innan 31.12.1996.»

I samsvar med konsesjonsvilkåret ble jordskifte krevd av Ottar Døvik som eier av bnr. 5, 9 og 15. Også andre eiere av Alvseikegårder krevde jordskifte - Magne Døske som eier av bnr. 3, Eli Alvseike som eier av bnr. 12 og 13 og Nils Alvseike som eier av bnr. 2 og 8. Nord-Rogaland jordskifterett vedtok å fremme krav fra de tre siste om gjerdehold, og fastsatte i sin dom 16. november 1999 at de øvrige partene kunne kreve total inngjerding av Ottar Døviks eiendom. Domsslutningen lyder slik:

«Eigar av 120/5,9,15 kan - på lik linje med naboane - påleggjast gjerdehald i grensene rundt sin eigedom.»

Jordskifteretten fordelte dessuten gjerdeholdet slik at også Døviks eiendom ble pålagt gjerdehold.

Kjartan Døvik, som hadde overtatt bnr. 5, 9 og 15 etter faren Ottar Døvik, anket til Gulating lagmannsrett over jordskifterettens dom, og krevde dessuten dom for at ankemotpartene ikke har rett til å gjerde inn sine eiendommer med mindre det er behov for det på grunn av kultivering. På ankemotpartenes side hadde Lars Rune Litlehamar kjøpt bnr. 3 og var trådt inn som part istedenfor Magne Døske. I lagmannsrettens dom 29. juni 2001 fikk ikke Døvik medhold på noe punkt. Domsslutningen lyder slik:

«1. Jordskifterettens dom stadfestes.

2. Eierne av gnr 120 bnr 2, 3, 5, 8, 9, 13 og 15 har rett til å gjerde inn sin utmark.

3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Kjartan Døvik kr 59.078 - femtinitusenogsyttiåtte 00/100 - til Lars Rune Litlehamar, Eli Alvseike og Nils Alvseike innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.»

Kjartan Døvik har anket til Høyesterett over lagmannsrettens dom. Anken gjelder bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. Døvik har også anket til jordskifteoverretten over jordskifterettens skjønn om fordelingen av gjerdekostnadene etter grannegjerdeloven §7. Partene er enige om at dette spørsmålet ikke er et tema for Høyesterett, men skal behandles av jordskifteoverretten hvis Døvik ikke får medhold i sitt krav om å være fritatt fra å delta i gjerdeholdet.

Til bruk for behandlingen i Høyesterett har Kjartan og Ottar Døvik og to av ankemotpartene - Lars Rune Litlehamar og Nils Alvseike - forklart seg ved bevisopptak. Saken står i det vesentlige i samme stilling som for lagmannsretten.

Den ankende part - Kjartan Døvik - har i hovedsak anført:

Reglene om gjerdehold i grannegjerdeloven §6 og §7 viker for «serlege rettshøve», og lokal sedvane omfattes av dette uttrykket.

Ved Gulating lagmannsretts dom fra 1995 fikk Ottar Døvik medhold i at han etter lokal sedvane hadde rett til å utnytte de tilgjengelige beitearealene på tvers av eiendomsgrensene i utmarken. Den lokale sedvanen som dommen legger til grunn, innebærer at en grunneier ikke har rett til

Side:780

inngjerding utelukkende for å holde andres dyr unna. Det er dermed galt når lagmannsretten nå gir inntrykk av at 1995-dommen (LG-1994-573) reelt bare innebærer et fritak fra eierens plikt til å føre tilsyn med dyrene.

Lagmannsretten har også misforstått når den gir inntrykk av at Døvik mente at begrepet streifbeiterett har et fast rettslig innhold; det avgjørende er den bruken som er grunnlaget for den lokale sedvanen. Den lokale sedvanen som ble fastslått i 1995-dommen, har imidlertid en slående likhet med den gjensidige beiteretten som er beskrevet i Balsfjorddommen i Rt-1995-644. Sedvanen gir adgang til å gjerde inn bare når det er behov for det på grunn av nyplanting eller kultivering, og den som vil gjerde inn, må selv bekoste det. Dette støttes av en rekke konkrete omstendigheter:

Faktisk har gjerding - med ett unntak - vært praktisert slik.

En skylddelingsforretning fra 1924 ga de utskilte brukene rett til å benytte en vei inn i utmarken, og viser dermed at det var rett til å utnytte beitearealene på hovedbrukets utmark.

Den retten til beite som det gjelder, er en gjensidig beiterett med gjensidig utnytting av næringsgrunnlaget, jf. uttalelser i 1995-dommen. Dette støttes av opplysninger om dyreholdet på Alvseikegårdene i 1950, som viser at antallet sauer den gang var rimelig fordelt på de forskjellige gårdene.

Retten til beite gjelder bare for de som selv har utmark, det vil si en relativt bestemt personkrets, og jo sterkere preget av særrett er, jo mer skal til for at andre grunneiere kan avskjære retten til beite.

At retten til beite ikke er falt bort fordi mange har sluttet å bruke den, er rettskraftig avgjort i 1995-dommen. For øvrig er det nå en tendens i retning av større bruk av utmarken til beite.

Det ble også rettskraftig avgjort i 1995-dommen at det ikke er noe misforhold mellom antallet dyr som Døvik har, og fôrgrunnlaget på hans egen eiendom.

Endelig taler reelle hensyn for Døviks syn: Det innebærer at han kan fortsette sin drift og utnytte beiteressursene, samtidig som de andre grunneierne kan bruke det de vil nyttiggjøre seg til andre formål. Det er naturlig at den som vil bryte med gammel praksis og gjerde inn, selv tar kostnadene med det.

Kjartan Døvik har nedlagt slik påstand:

«1. Eier av gnr. 120 bnr. 5, 9 og 15 i Vindafjord kommune kan ikke pålegges gjerdehold i grensene rundt sin eiendom i utmarken.

2. Eierne av gnr. 120 bnr. 2, 3, 5, 8, 9, 12, 13 og 15 har ikke rett til å gjerde inn sin utmark, helt eller delvis, med mindre det er behov for det på grunn av nyplanting eller kultivering.

3. I begge tilfeller: Lars Rune Litlehamar, Eli Alvseike og Nils Alvseike dømmes til in solidum å betale Kjartan Døvik saksomkostninger for lagmannsretten og for Høyesterett.»

Ankemotpartene - Lars Rune Litlehamar, Eli Alvseike og Nils Alvseike - har i hovedsak anført:

Lagmannsrettens avgjørelse er riktig, både i resultatet og i begrunnelsen.

Det kan stilles spørsmål ved riktigheten av den tidligere lagmannsrettsdommen

Side:781

fra 1995, men uansett strider ikke den nå påankede dommen mot det som ble rettskraftig avgjort i 1995-dommen (LG-1994-573).

Lovens utgangspunkt er at enhver grunneier har rett til å verne sin egen eiendom og sin bruk med gjerder, jf. grannegjerdeloven §6 og §7, og det foreligger ikke i vår sak noe rettslig grunnlag for å fravike dette utgangspunktet.

Den lokale sedvanen som er lagt til grunn i 1995-dommen, tilsidesetter ikke gjerdeplikten og -retten etter loven. Lagmannsretten sier uttrykkelig at grunneiere kan begrense streifbeitingen ved å ta arealer i bruk til andre formål.

Behovet for streifbeite i dette området er svært begrenset - saueholdet har aldri vært av stort omfang. Dette er vesensforskjellig fra i Balsfjordsaken, der streifbeitingen er angitt å være «av vesentlig betydning for næringsgrunnlaget». Døvik har dyr langt utover det hans eiendom har grunnlag for, og det er hans ekstraordinære behov som har utløst tvisten. Ingen av de andre eiendommene har lagt opp til slik drift, og det er altså ikke tale om en felles utnytting av utmarksarealene. Døviks villsauhold er også klart i strid med regler i §1 i «hanndyrloven» av 6. mars 1970 nr. 5.

En sedvane må bygge på den faktiske bruken, og skulle den lokale sedvanen her innebære et forbud mot gjerder, måtte det ha gitt seg utslag. Men det er en rekke eksempler på gjerder i utmarksområdene opp gjennom tidene. Heller ikke kravene til bruk i lang tid eller til utøvelse i den tro at man har en rett, er oppfylt.

En sedvane som innebærer et slikt forbud, ville heller ikke gi noen naturlig og rimelig regel.

Alle ankemotpartene har et saklig behov for å utnytte sin utmark på en måte som gjør at de trenger gjerder som vern mot Døviks villsauer. For Eli Alvseike er det tale om mosjonsareal for storfe, for Nils Alvseike om skogplanting, og for Lars Rune Litlehamar om et avgrenset areal for hans sauer.

Lars Rune Litlehamar, Eli Alvseike og Nils Alvseike har nedlagt slik påstand:

«1. Lagmannsrettens dom stadfestes dog slik at det tilkjennes 12 - tolv % årlig rente av de idømte saksomkostninger fra 20. juli 2001 til betaling skjer.

2. Kjartan Døvik tilpliktes å erstatte Lars Rune Litlehamar, Eli Alvseike og Nils Alvseike saksomkostninger for Høyesterett.»

Mitt syn på saken:

Jeg er kommet til at Døviks anke må gis delvis medhold.

Regler om rett og plikt til å ha gjerde mot naboeiendommer finnes i lov 5. mai 1961 om grannegjerde. Etter §6 har en eier rett til å ha gjerde mot naboeiendommen hvis eieren bekoster det selv. I §7 er det fastsatt at når gjerde er til nytte for eiendommene hver for seg, kan en eier kreve gjerdehold av naboen hvis det er klart at sammenlagt for begge eiendommene er nytten av gjerdeholdet større enn kostnadene.

Reglene i gjerdeloven kan imidlertid fravikes, jf. lovens §1, der det heter at reglene bare gjelder når ikke annet følger av «serlege rettshøve». En lokal sedvane kan være et slikt særlig rettsforhold, og spørsmålet i vår sak er om lovreglene må anses for å være satt til side ved en

Side:782

lokal sedvane som lagmannsretten i 1995-dommen la til grunn for sin avgjørelse om rett til beite. Som jeg har nevnt tidligere, er partene enige om at hvis grannegjerdelovens regler skal anvendes, er det jordskifteoverretten som skal ta stilling til den skjønnsmessige vurderingen etter lovens §7.

Før jeg går inn på hva som ble rettskraftig avgjort av lagmannsretten i 1995, peker jeg på det særproblem som kan reises ved at Eli Alvseike, som er eier av bnr. 12 og 13 under gnr. 120, ikke var part i denne saken. Dette har imidlertid ikke vært anført fra hennes side for Høyesterett, til tross for at rettskraftspørsmål har stått sentralt og vært fremhevet fra rettens side. Slik saken ligger an, mener jeg at det må legges til grunn at hun har akseptert domsresultatet fra den gang, og at saken ikke nå kan stå i en annen stilling for henne enn for de to øvrige ankemotpartene.

Når det så gjelder hva som ble avgjort i 1995-dommen (LG-1994-573), heter det i punkt 1 i domsslutningen at Døvik ikke har beiterett på utmarksområder til andre særskilt nevnte Alvseikegårder. Av domsgrunnene går det klart frem at det som ligger i dette, er at Døvik ikke har beiterett som en særrett i Alvseike utmark. Når Døvik i domsslutningens punkt 2 «[f]or øvrig frifinnes», er det fordi lagmannsretten la til grunn at han etter lokal sedvane hadde en viss rett til beite i utmarksområdene.

Lagmannsretten forkastet en subsidiær påstand fra de øvrige grunneierne om at Døviks beiterett skulle begrenses til et bestemt antall dyr. Retten la til grunn at det ikke var noe misforhold mellom dyretallet som Døvik lot beite i området, og størrelsen på bnr. 9. Antallet dyr er ikke vesentlig endret siden 1995, og dette spørsmålet må anses rettskraftig avgjort. I 1995-dommen er det videre sagt at det at enkelte gårdeiere ikke er interessert i å utnytte utmarksbeitene, ikke kan føre til at andre eiere må avvikle sin beiting. Jeg ser ut fra dette ikke grunn til å gå inn på størrelsen av de forskjellige eieres utmarksområder.

I domsgrunnene brukte lagmannsretten flere steder uttrykket «streifbeiterett» i drøftelsen av Døviks rett til beite, samtidig som retten uttalte at den ikke tok stilling til «om den lokale sedvanen fullt ut må karakteriseres som en streifbeiterett».

Begrepet «streifbeiterett» er omstridt. I Høyesteretts praksis er begrepet omtalt blant annet i dommene i Rt-1990-1113 og Rt-1995-644. I den siste dommen - som jeg omtaler som Balsfjorddommen - har førstvoterende en del generelle bemerkninger om begrepet streifbeiterett. Det heter på side 652 at det nærmere innholdet av en rett som er dannet ved lokal sedvanerett, vil avhenge av den bruken som er utøvd, og at begrepet streifbeiterett heller ikke kan ha et helt fast rettslig innhold. Om den retten det konkret gjaldt, heter det i dommen blant annet (side 650):

«Det historiske utgangspunktet for det felles beitet i området viser ...at deltagerne har vært tilnærmet likestilte parter som har hatt gjensidig nytte av ordningen. Denne felles utnyttingen, som har skapt en gjensidig avhengighet mellom gårdene, har vært av vesentlig betydning for næringsgrunnlaget. Utviklingen og utbyggingen av gårdsdriften i området har videre ... vært basert på eksistensen av en slik beiterett.»

På side 652 heter det:

Side:783

«Jeg nevner at det, så vidt jeg har forstått, ikke har vært praksis i det aktuelle området at dyreeierne har ledet dyrene inn på andres eiendommer. Det er heller ikke praksis for at beiteretten har vært særskilt bortleid. Etter det som er opplyst har det i en viss utstrekning skjedd oppdyrking av utmarken uten at det har vært innhentet samtykke fra de beiteberettigede. Det kan vel også reises spørsmål om grunneierne her kan ha en noe videre adgang til inngjerding av skogsområder enn det som ellers følger av vanlige regler. Men med den ramme saken har hatt for Høyesterett, er det ikke grunn for meg til å ta stilling til disse spørsmål,...»

Jeg er enig i at begrepet streifbeiterett ikke kan sies å ha noe fast innhold. Det hindrer likevel ikke at ordet kan ha en viss funksjon som et kort og omtrentlig stikkord.

Jeg nevner her at lagmannsrettens dom i 1995 ble avsagt etter at Balsfjorddommen ble avsagt 7. april 1995, men det er nå opplyst for Høyesterett at man under behandlingen i Gulating lagmannsrett ikke var kjent med denne avgjørelsen.

Det følger av det jeg har redegjort for, at det ikke kan avgjøres ut fra et generelt begrep streifbeiterett hva som nærmere er rettskraftig avgjort i lagmannsrettens dom fra 1995. Man må først og fremst se på hvordan lagmannsretten selv beskrev den lokale sedvanen som danner grunnlaget for den retten til beite som ble fastslått. I dommen heter det blant annet om innholdet av sedvanen:

«Derimot legger lagmannsretten til grunn etter bevisførselen, at det fra gammelt har vært en sedvane at brukene utnyttet de tilgjengelige beitearealene felles. Her som i en rekke andre typiske beiteområder har det vært regnet som lite rasjonelt å gjerde mellom de ulike bruk i utmarka. En slik sedvanerett er for øvrig ikke uvanlig i store deler av landet, iallfall når det gjelder sau - se om dette Olav Lid i Kart og Plan nr 4/80 side 297.

...

Partene synes å oppfatte streifbeiterett slik at man kan slippe dyr fra egen utmark og la dem beite uten tilsyn eller inngjerding. Lagmannsretten vil peke på at en grunneier kan begrense streifbeitingen ved å ta areal i bruk til andre formål - eksempelvis kulturbeite, skogplanting - og gjerde inn slike areal. Det har også vært gjort bl.a av bnr. 2.

...

Lagmannsretten tar ikke standpunkt til om den lokale sedvanen fullt ut må karakteriseres som en streifbeiterett, slik dette begrepet er blitt utviklet gjennom offentlig utredning og i rettspraksis. Det vises særlig til at sedvanen neppe strekker seg så langt at den hindrer en grunneier i å gjerde inn sin utmark når han har behov for det. Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å ta standpunkt til om en grunneier i dette tilfellet kan gjerde inn sin utmark utelukkende for å holde andres dyr unna.»

Ut fra dette er det klart at det er rettskraftig avgjort at Døviks rett til beite ikke hindrer de andre grunneierne i å gjerde inn arealer som de tar i bruk til kulturbeite eller skogplanting. Dette er heller ikke bestridt fra Døviks side. Det som nok gir mest veiledning for løsningen av vår sak, er lagmannsrettens uttalelse om at sedvanen neppe hindrer en grunneier i å gjerde inn sin utmark «når han har behov for det». Hva

Side:784

slags behov dette skal være, har retten imidlertid ikke gått nærmere inn på - bortsett fra en uttalelse om at retten ikke fant det nødvendig å ta stilling til om en grunneier kunne gjerde inn «utelukkende for å holde andres dyr unna».

De forskjellige grunneierne påberoper seg forskjellige behov for bruk av utmarken som grunnlag for inngjerding av arealer. For Eli Alvseikes del gjelder det mosjonsareal for storfe, for Nils Alvseikes del skogplanting og skogsdrift, og for Lars Rune Litlehamars del ønsket om å ha best mulig oppsyn med egne sauer. Lagmannsretten kom i den nå påankede dommen til at ankemotpartenes ønsker om gjerdehold var «begrunnet i egne behov og ikke for å skade ankende parts beiteinteresser». Denne vurderingen bygger på umiddelbar bevisførsel, og jeg kan ikke se at det for Høyesterett er lagt frem bevis som gir grunnlag for å fravike den. Ut fra dette er jeg kommet til at lagmannsrettens avgjørelse om at ankemotpartene har rett til å oppføre gjerde, må stadfestes.

Det neste spørsmålet er om Kjartan Døvik har plikt til å bidra til gjerdeholdet i samsvar med reglene i grannegjerdeloven §7. Etter min mening er den naturligste forståelsen av 1995-dommen at i den grad den lokale sedvanen om rett til beite ikke hindrer grunneierne i å gjerde inn areal, er det tale om en inngjerding som disse grunneierne selv må stå for når situasjonen er som her. Ordbruken i dommen kan sies å trekke i denne retningen - jf. ordene «neppe ... hindrer en grunneier i å gjerde inn sin utmark». Det er også på det rene at hvis det var tale om å gjerde inn en del av en grunneiers utmark for å verne mot dyrehold, ville forholdet falle utenfor virkeområdet for reglene i grannegjerdeloven, slik at gjerdeholdet ikke skulle fordeles. For meg virker det som en naturlig og rimelig oppfatning av sedvanen at det samme må gjelde for den inngjerdingen som grunneierne nå ønsker. Jeg nevner også at i en utredning fra 1980 om gjerde- og beitelovgivningen ble det foreslått at den som ønsket gjerde i utmark, måtte bekoste det selv - se NOU 1980:49 side 74. Utredningen har imidlertid ikke ført til lovtiltak.

For øvrig peker jeg på at hvis man ikke skulle være enig i at sedvanen innebærer at forholdet faller utenfor reguleringen i grannegjerdeloven §7, ville konsekvensen være at jordskifteoverretten måtte foreta en nyttevurdering etter denne bestemmelsen. Jeg kan imidlertid ikke se at det fra ankemotpartenes eller jordskifterettens side er gjort noe egentlig forsøk på å påvise noen nytte av gjerdene for Døvik - som gjennom tre rettsinstanser har kjempet mot slike gjerder. Jeg har dermed vanskelig for å se at utfallet burde kunne bli et annet etter en slik vurdering, og det kan da sies at det ville være temmelig formalistisk å henvise avgjørelsen til jordskifteoverretten.

Mitt standpunkt er etter dette at Døvik må få medhold i at han ikke har plikt til å delta i gjerdeholdet.

Anken fører da delvis frem, og jeg mener at hver av partene bør bære sine omkostninger både for lagmannsretten og for Høyesterett, i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 annet ledd jf. §174 første ledd.

Jeg stemmer for denne

dom:

Side:785

1. Eieren av gnr. 120 bnr. 5, 9 og 15 i Vindafjord kommune pålegges ikke gjerdehold i grensene rundt sin eiendom i utmarken.

2. Lagmannsrettens dom, domsslutningens punkt 2, stadfestes.

3. Saksomkostninger for lagmannsretten og Høyesterett tilkjennes ikke.

Dommar Utgård: Eg er i det hovudsaklege og i resultatet einig med førstvoterande.

Dommer Stang Lund: Likeså.

Dommer Lund: Likeså.

Dommer Aasland: Likeså.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne

D O M :

1. Eieren av gnr. 120 bnr. 5, 9 og 15 i Vindafjord kommune pålegges ikke gjerdehold i grensene rundt sin eiendom i utmarken.

2. Lagmannsrettens dom, domsslutningens punkt 2, stadfestes.

3. Saksomkostninger for lagmannsretten og Høyesterett tilkjennes ikke.