HR-1994-153-B - Rt-1994-1324
| Instans: | Høyesterett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1994-10-27 |
| Publisert: | HR-1994-00153-B - Rt-1994-1324 (429-94) |
| Stikkord: | Straffeprosess, Opplesning av politiforklaring, Narkotikalovbrudd |
| Sammendrag: | Saken gjaldt spørsmål om det var saksbehandlingsfeil av lagmannsretten å tillate opplesing av politiforklaringer fra vitner som under hovedforhandling møtte, men nektet å forklare seg. Det var vitnene som hadde solgt A og B narkotikaen.
Høyesterett kom til at det var saksbehandlingsfeil å tillatte opplesning av politiforklaringene og opphevet lagmannsrettens dom, jf. Straffeprosessloven (1981) § 296 annet ledd 1. punktum og EMK art. 6 nr. 1 og nr. 3 d. Agder lagmannsrett avsa ny dom i sak LA-1994-859. Saken mot A og B inngår i sakskomplekset i den såkalte flydroppsaken LE-1994-432. |
| Saksgang: | Agder lagmannsrett LA-1994-192 - Høyesterett HR-1994-00153B, snr 135/1994 og snr 170/1994 |
| Parter: | Påtalemyndigheten (statsadvokat Inger Wiig) mot 1. [A-mann] (advokat Ole A Bachke jr) og 2. [B-mann] (advokat Ole Jakob Bae) |
| Forfatter: | Schei, Aarbakke, Coward, Halvorsen, Hellesylt |
| Lovhenvisninger: | Straffeprosessloven (1981) §296, §297, §13, §123, Menneskerettsloven (1999) EMKN A6, Straffeloven (1902) §34, §62, §64, §162 |
Side:1325
Agder lagmannsrett avsa 17 juni 1994 dom (LA-1994-192) med slik domsslutning:
"1. [A], født xx.xx.1960, vert dømd for to brotsverk mot straffeloven §162 andre leden, jf. første og femte leden, samanhalde med straffeloven §62 første leden, til ei straff av fengsel i 5 - fem - år og 6 - seks - månader. Til frådrag i straffa kjem 197 - eitthundreognittisju - dagar for varetektsfengsel.
2. [A] vert dømd til å tola inndraging av vinning med 200000 - tohundretusen - kroner til føremon for statskassa, jf. straffeloven §34.
3. [B], født xx.xx.1963, vert dømd for to brotsverk mot straffeloven §162 andre leden, jf. første og femte leden, samanhalde med straffeloven §64 første leden og §62 første leden, til ei straff av fengsel i 4 - fire -år og 6 - seks - månader. Til frådrag i straffa kjem 227 - tohundreogtjuesju - dagar for varetektsfengsel. Domen vert gjeven som særskild dom i høve til dom 20. oktober 1993 i Mandal forhøyrsrett.
4. [B] vert dømd til å tola inndraging av vinning med 100000 - eitthundretusen - kroner til føremon for statskassa, jf. straffeloven §34."
Saksforholdet fremgår av lagmannsrettens dom.
Begge de domfelte har anket over saksbehandlingen og straffutmålingen. [B] har også anket over inndragningen.
Saksbehandlingsankene er begrunnet med at lagmannsretten tillot opplesning av politiforklaringene til fire vitner. Vitnene møtte for lagmannsretten. De hadde imidlertid rett til å nekte å avgi forklaring etter straffeprosessloven §123 første ledd 1. punktum, en rett de benyttet seg av. Vitnenes forklaringer var avgjørende for domfellelsene. Dokumentasjonen av deres politiforklaringer var - hevder de domfelte - i strid med artikkel 6 nr 1 og nr 3 d i Den europeiske menneskerettighetskonvensjon. Saksbehandlingsfeilen rammer for [B] domfellelsen etter tiltalens post a punktene 2 og 3 og post b. For [A] får feilen virkning for domfellelsen i sin helhet.
Jeg er kommet til at anken over saksbehandlingen må tas til følge og at dommen med hovedforhandling må oppheves i sin helhet for begge de domfelte.
Innledningsvis nevner jeg at saken mot de domfelte er en utløper av et større sakskompleks, den såkalte "flydroppsaken", som gjelder betydelige mengder amfetamin innført hit til landet. De domfelte var tiltalt for å ha kjøpt og til dels solgt deler av denne amfetaminen, henholdsvis 2 kg for [A] og 600 g for [B]. Et stort antall personer har vært etterforsket i sakskomplekset. For 11 av disse har etterforskningen vært foretatt av Mandal politikammer, for de øvrige av Oslo politikammer.
Påtalemyndigheten har tatt ut flere tiltalebeslutninger i sakskomplekset og fremmet flere selvstendige saker for domstolene. En sak ble fremmet mot [A] og [B]. En annen sak ble fremmet mot de personer - i alt fire - som [A] og [B] etter påtalemyndighetens mening har kjøpt amfetamin av. Den siste saken omfattet også to andre. Agder lagmannsrett avsa dom i denne saken 6 september 1994 (LA-1994-192). Samtlige ble dømt etter tiltalen.
Side:1326
[A] og [B] mente at en forsvarlig behandling av deres sak tilsa at den ble behandlet sammen med saken mot selgerne. De fremmet krav om forening av sakene, jf straffeprosessloven §13 første ledd 1. punktum. Lagmannsretten la til grunn at salg og kjøp utgjorde to forskjellige handlinger i forhold til straffeprosessloven §13 første ledd 1. punktum, og besluttet at forening ikke skulle skje. Beslutningen ble påkjært, men Høyesteretts kjæremålsutvalg kom i kjennelse av 26 mai 1994, HR-1994-01064, til at lagmannsrettens forståelse av straffeprosessloven §13 første ledd 1. punktum var riktig og forkastet kjæremålet.
De fire som skal ha solgt amfetamin til [A] og [B], ble innkalt som vitner i saken mot [A] og [B]. Vitnene hadde da ennå ikke fått pådømt sine saker. De ble gjort oppmerksom på sin rett til å nekte å avgi forklaring etter straffeprosessloven §123 første ledd 1. punktum. Alle fire nektet å forklare seg under henvisning til at forklaring kunne utsette dem for straff. De gjorde det videre klart at de motsatte seg at deres politiforklaringer ble lest opp og at de ikke kom til å besvare spørsmål hverken fra retten, aktor eller forsvarerne. Retten besluttet for hvert av vitnene å lese opp deres forklaringer. Forsvarerne og aktor ble etter opplesningene gitt anledning til å stille spørsmål, men vitnene fastholdt sin nektelse av å svare. Det er enighet mellom påtalemyndighet og forsvarere om at de politiforklaringer som ble lest opp, var avgjørende bevis for domfellelsene.
Jeg ser slik på spørsmålet om det var adgang til å lese opp politiforklaringene:
Det er et grunnprinsipp i vår straffeprosess at bevisførsel for herredsretten og lagmannsretten skal foregå umiddelbart for den dømmende rett. Vitner skal forklare seg muntlig for den rett som skal avgjøre saken, jf straffeprosessloven §296 første ledd. Det er flere grunner til dette. Den dømmende rett vil få en helt annen mulighet til å vurdere bevisverdien av en muntlig, umiddelbar, forklaring enn av en skriftlig forklaring nedtegnet av andre. Retten, tiltalte ved sin forsvarer og aktor vil kunne få avklart nærmere eventuelle uklare punkter i forklaringen, avdekket svakheter i den m.v. For tiltalte og hans forsvarer vil dette være særlig viktig hvor de ikke har vært til stede ved politiets opptak av forklaringene. Tiltaltes rett til å eksaminere vitner er en sentral rettssikkerhetsgaranti.
Straffeprosessloven gjør visse unntak fra hovedregelen om muntlighet og bevisumiddelbarhet, bl a ved at det i enkelte situasjoner tillates opplesning av politforklaringer avgitt av vitner. For vitner som ikke er til stede under hovedforhandlingen, kan dette etter §297 første ledd 1. punktum, i utgangspunktet bare skje "såfremt muntlig avhør ikke er mulig eller ville medføre uforholdsmessig ulempe eller utgift". Som det er pekt på i flere avgjørelser av Høyesterett, vil det, ved anvendelsen av kriteriet om uforholdsmessighet, bl a være sentralt hvor betydningsfull den aktuelle forklaring må antas å være. Det er også viktig at kriteriet anvendes slik at det stemmer med de konvensjonsforpliktelser Norge har, særlig etter artikkel 6 nr 1 og nr 3 d i Den europeiske menneskerettighetskonvensjon. Jeg viser her til Rt-1990-312 og Rt-1991-1096.
I nærværende sak møtte vitnene, men de nektet å avgi forklaring. Etter straffeprosessloven §296 annet ledd 1. punktum er det da - om bestemmelsen tas på ordet - uten videre adgang til å lese opp politiforklaringene. Bestemmelsen kan imidlertid ikke reservasjonsløst
Side:1327
anvendes etter ordlyden. Etter min mening må det innfortolkes en begrensning i opplesningsadgangen etter §296 annet ledd 1. punktum, hvor - som i §297 første ledd 1. punktum - forsvarlighets- og forholdsmessighetsbetraktninger kommer sentralt inn.
Straffeprosessloven §296 annet ledd 1. punktum kan, i forhold til helt sentrale vitneprov, vanskelig være begrunnet i annet enn en forutsetning om at muntlig avhør umiddelbart for den dømmende rett ikke lar seg gjennomføre. Det vil jo også regulært være tilfelle når et tilstedeværende vitne nekter å forklare seg. Svikter imidlertid forutsetningen, ved at det er nærliggende at vitnet senere vil komme til å forklare seg for den dømmende rett, kan man etter min mening ikke fastslå en ubetinget rett til opplesning av vitnets forklaringer for politiet, når disse fremstår som det avgjørende grunnlag for domfellelse. En så vidtgående opplesningsadgang harmonerer ikke med det lovgivningspolitisk sterkt forankrede utgangspunkt om umiddelbar og muntlig bevisførsel eller med det alminnelige og grunnleggende krav til forsvarlig saksbehandling. Dette tilsier at også opplesningsadgangen etter straffeprosessloven §296 annet ledd 1. punktum må begrenses av et vilkår om forsvarlighet og forholdsmessighet. En slik innskrenkende fortolkning av denne unntaksregelen måtte etter min mening legges til grunn uavhengig av våre forpliktelser etter Den europeiske menneskerettighetskonvensjon, men tolkingsresultatet blir desto klarere når bestemmelsen ses i lys av konvensjonen, spesielt kravet til "fair trial" etter konvensjonens artikkel 6 nr 1 og tiltaltes rett til å avhøre vitner som blir ført mot ham, etter artikkel 6 nr 3 d.
Hadde opplesningsadgangen i denne saken vært vurdert ut fra dette kravet til forsvarlighet og forholdsmessighet, skulle det etter min mening ledet til at forklaringene ikke var blitt tillatt lest opp. Det er på det rene at politiforklaringene var avgjørende bevis. De tiltalte eller deres forsvarere hadde ikke på noe trinn av saksforberedelsen fått stille spørsmål i tilknytning til forklaringene som ble opplest, og de var - reelt sett - avskåret fra dette også under hovedforhandlingen. Det er nærliggende at om saken var blitt utsatt for å forenes med saken mot selgerne, ville man fått forklaringer fra disse. Det er lite trolig at de ville nektet å forklare seg i sin egen sak. Var saken for [A] og [B] blitt utsatt til etter pådømmelsen av selgerne, er det også reelle muligheter for at man kunne oppnådd forklaringer fra disse. De ville da hatt forklaringsplikt. Deres forklaringer ville ikke kunnet komme dem til skade i egen sak.
Jeg innser selvsagt at en utsettelse fra et praktisk synspunkt var lite ønskelig. På den annen side gjaldt tiltalen mot [A] og [B] meget alvorlige forhold. Det viser da også de straffene som er utmålt for dem. Jeg kan for øvrig ikke se at det er godtgjort at det ville medført alvorlige ulemper med en forening av sakene eller en omberammelse av saken mot [A] og [B], ut over de ulemper som alltid følger med utsettelse og omberammelse. Jeg legger til at spørsmålet om forening av sakene kunne vært tatt opp til ny vurdering under hovedforhandlingen. Rent bortsett fra at en slik beslutning uansett kunne omgjøres av den dømmende rett, var situasjonen her endret fra saksforberedelsen til hovedforhandlingen, idet det først under hovedforhandlingen ble klart at det ikke var mulig å få forklaringer fra selgerne. Lagmannsretten burde vurdert spørsmålet om forening på nytt, i lys av den nye situasjonen.
Side:1328
Jeg finner grunn til å legge til: Avgjørende for mitt syn på opplesningsadgangen er at jeg ser det som nærliggende at det ville vært mulig senere å oppnå muntlig forklaring av vitnene umiddelbart for den dømmende rett. Dersom det, selv etter en forening med saken mot selgerne eller etter en utsettelse av saken til etter pådømmelsen av dem, hadde vist seg at man ikke fikk muntlige forklaringer for den dømmende rett, ville dette vært en helt annen situasjon. Om det da ville vært anledning til å lese opp forklaringene, tar jeg ikke noe bestemt standpunkt til. Men jeg vil peke på at det i flere saker vedrørende opplesning av politiforklaringer, har vært trukket frem, som et forhold av stor vekt, om det er mulig å føre beviset på annen måte. Jeg viser som eksempel til avgjørelsen i Rt-1992-792 hvor det ble uttalt:
"Jeg peker på at det vil kunne virke støtende om man ut fra rent formelle betraktninger skal avskjære den eneste mulige bevisføring i en alvorlig straffesak. Jeg tilføyer at man har en sikkerhetsgaranti også i bevisbyrderegelen. Tiltalte skal ikke domfelles hvis det er rimelig tvil til stede. Ved denne vurdering må det også tas hensyn til kvaliteten av de førte bevis."
Min konklusjon er altså at det var en saksbehandlingsfeil at lagmannsretten tillot opplesning av politiforklaringene. Dette er en feil som kan ha virket inn på dommens innhold og lagmannsrettens dom med hovedforhandling må oppheves. Feilen berører ikke det ene tiltalepunktet for [B]. Dette er imidlertid et mindre punkt om man ser hele tiltalen mot ham under ett. Jeg antar derfor at opphevelsen også for ham bør gjelde dommen i sin helhet. Jeg legger til at aktor, under forutsetning av opphevelse, har gitt uttrykk for at hele dommen bør oppheves. Jeg oppfatter dette slik at saken etter en opphevelse vil bli fremmet på nytt.
Jeg stemmer for denne
Lagmannsrettens dom med hovedforhandling oppheves.