HR-1979-112 - Rt-1979-1117

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1979-09-29
Publisert:	HR-1979-00112 - Rt-1979-1117
Stikkord:	(Cash & Carry-dommen), Varemerkerett, Forvekslingsfare, Deskriptivt
Sammendrag:	Saken gjaldt spørsmål om det forelå forvekslingsfare mellom et Oslofirma med varemerket «Cash & Carry» og en nyåpnet forretning i Kristiansand med navn «Oskar Cash & Carry». Høyesteretts flertall (3) kom til at det ikke forelå forvekslingsfare ved bruk av «Oskar Cash & Carry». Flertallet mente «Cash & Carry» var deskriptivt og fant at den utstrakte bruken av betegnelsen «Cash & Carry» i dens internasjonale og opprinnelige betydning måtte tillegges vesentlig vekt når man skulle vurdere hvorvidt det forelå forvekslingsmulighet. Høyesteretts mindretall (2) mente det registrerte varemerket «Cash & Carry» var et særlig kjennetegn og at «Oskar Cash & Carry» som firmanavn måtte underkjennes. Dissens: 3-2
Saksgang:	Kristiansand byrett 02.06.1976 - Agder lagmannsrett 21.11.1977 - Høyesterett HR-1979-112, L.nr. 112/1979
Parter:	CC Cash & Carry A/S (advokat Jan Fredrik Ottesen - til prøve) mot Oskar Cash & Carry A/S (høyesterettsadvokat Jørgen Øslebø)
Forfatter:	Michelsen, Løchen, Røstad, Mindretall: Bølviken, Mellbye
Lovhenvisninger:	Varemerkeloven (1961) §15, §1, §22, §25, §2, §3, Firmaloven (1890) §24, Straffeloven (1902) §166, §167, §228, §257, §258, §260, §53, §67, Varemerkeloven (1910) §26, Skatteloven (1911) §118

Dommer Michelsen: Selskapet CC Cash & Carry A/S, Oslo, som har fått registrert varemerket «Cash & Carry», har gått til søksmål mot Oskar Cash & Carry A/S, Kristiansand, med krav om at dette skal kjennes uberettiget til å bruke uttrykket «Cash & Carry» som varekjennetegn og i sitt firma.

I denne sak avsa Kristiansand byrett den 2. juni 1976 dom med slik domsslutning:

«1. Saksøkte frifinnes.

2. Sakskostnader tilkjennes ikke.»

Det deltok forretningskyndige domsmenn ved behandlingen av saken.

CC Cash & Carry A/S, Oslo, påanket dommen til Agder lagmannsrett, som avsa dom den 21. november 1977. Dommen har slik domsslutning:

«1. Kristiansand byretts dom stadfestes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Også lagmannsretten var satt med to forretningskyndige domsmenn.

Lagmannsrettens dom er enstemmig i resultatet når det gjelder sakens realitet, men mellom de juridiske dommere på den ene siden og lekdommerne på den andre er det en divergens i begrunnelsen, og domsmennene stemte for at ankemotparten skulle tilkjennes saksomkostninger.

Over lagmannsrettens dom har CC Cash & Carry A/S, Oslo, erklært anke.

Om saksforholdet og partenes anførsler for de tidligere instanser viser jeg til byrettens og lagmannsrettens domsgrunner.

Til bruk for Høyesterett er det avholdt to bevisopptak ved Kristiansand byrett og ett ved Oslo byrett. Det er avgitt to partsforklaringer og tre vitneforklaringer. For Høyesterett er det lagt frem noen nye dokumenter. Blant disse nevner jeg særskilt en markedsundersøkelse som på oppdrag av den ankende part er utført av Norges Markedsdata A/S.

Den ankende part fremhever som sitt utgangspunkt at partene

Side:1119

forhandler de samme varer. Det foreligger således varelikhet. Osloforretningen påpeker videre at den har fått registrert «Cash & Carry» som sitt varemerke, og at den da etter varemerkelovens §1 har ervervet eneretten til å bruke dette merket som kjennetegn for sine varer. Det følger av varemerkelovens §4 at ingen annen på sine varer kan nytte et kjennetegn som er identisk med det registrerte. I den utstrekning ankemotparten nytter uttrykket «Cash & Carry» og disse ord alene som varemerke må denne bruk kjennes uberettiget. Da registreringen gir enerett for hele landet, og da det er tale om identiske merker, behøver man i denne forbindelse ikke drøfte om det foreligger forvekslingsmulighet.

CC Cash & Carry A/S hevder videre at Oskar Cash & Carry A/S er uberettiget til å nytte sitt registrerte firma som varemerke. Etter varemerkelovens §3 kan et firma nyttes som kjennetegn for virksomhetens varer. Betingelsen er dog at det ikke oppstår forvekslingsmulighet med et varemerke som alt er vernet for en annen. Oslo-forretningen hadde fått registrert sitt varemerke før Kristiansands-selskapet etablerte seg med sitt firma, og det foreligger forvekslingsmutilighet. Det dominante trekk ved det firma ankemotparten bruker på plastposer, plakater og brevark, er ikke navnet Oskar, men uttrykket «Cash & Carry», som nettopp er den betegnelsen den ankende part har fått registrert som sitt varemerke. Når det skal avgjøres om det foreligger forvekslingsmulighet, må det foretas en totalvurdering. En rekke momenter kommer da inn i bildet. Særlig vekt bør man legge på kjøpekretsens oppfatning. Den markedsundersøkelse som nå sist er foretatt, viser nettopp at kjennetegnene er egnet til å forveksles.

Den ankende part krever også at ankemotparten skal kjennes uberettiget til å nytte «Cash & Carry» i sitt firma. Når ankemotpartens bruk av sitt firma som kjennetegn for sine varer strider mot lovens §3, må selskapet også ellers være yberettiget til å nytte denne betegnelsen. Det vises her til Knoph «Åndsretten» side 495-496. Kravet bygges også på §26 i varemerkeloven av 1910. Det gjøres gjeldende at Kristiansandsselskapet har gitt sin virksomhet et navn som er egnet til å fremkalle forveksling med det firma den ankende part alttidligere hadde tatt i bruk.

Den ankende part har nedlagt slik påstand:

«1. Oskar Cash & Carry A/S kjennes uberettiget til å bruke Cash & Carry som varekjennetegn.

2. Oskar Cash & Carry A/S kjennes uberettiget til å bruke sitt firma som varekjennetegn.

3. Oskar Cash & Carry A/S kjennes uberettiget til å bruke Cash & Carry i sitt firma.

4. Oskar Cash & Carry A/S dømmes til å betale sakens omkostninger for byrett, lagmannsrett og Høyesterett.»

Den ankende part har presisert at det er ankemotpartens bruk av varekjennetegnet i detaljomsetningen man ønsker å få satt en stopper for, ikke bruken av det i en engros-handel.

Side:1120

Ankemotparten, Oskar Cash & Carry A/S, Kristiansand, er enig med den ankende part i at de to bedrifter forhandler varer av samme eller lignende slag, jfr. varemerkelovens §6. De øvrige vilkår for å forby ankemotparten å nytte sitt firma som kjennetegn på sine varer er dog ikke til stede. I denne forbindelse gjør ankemotparten gjeldende at det i dette tilfelle er lovens §3 og ikke dens §4 som kommer til anvendelse, og hevder at det skal mer til for å forby et selskap å nytte sitt firma som betegnelse på sine varer enn for å sette en stopper for en bruk av et varemerke etter lovens §4.

Det er etter ankemotpartens oppfatning ikke identitet mellom det varemerket CC Cash & Carry A/S har fått registrert, og det kjennetegn som angripes. I begge inngår ordene «Cash & Carry», men det dominerende trekk i ankemotpartens firma er ikke denne betegnelsen. Det er navnet «Oskar» som står foran de andre ordene og er blikkfangeren.

Det anføres videre fra ankemotpartens side, så vel med adresse til lovens §3 som til dens §4, at det heller ikke foreligger forvekslingsmulighet.

Den ankende part har fått registrert et merke som er deskriptivt. Selv om registreringen må betraktes som gyldig, må denne egenskap ved merket tillegges betydning. Et slikt merke er ikke, selv om det er registrert, så sterkt beskyttet som andre kjennetegn. Uttrykket inneholder ingen karakteristikk av den berettigedes varer. Det kan ikke assosieres med dem eller selskapet, men peker hen på en omsetningsform som også andre har full rett til å gjøre bruk av, og gjøre oppmerksom på at man nytter. I denne forbindelse viser ankemotparten til den utstrakte bruk som forretninger, særlig grossister, gjør av dette begrep i henvendelser til det kjøpende publikum.

Man må etter ankemotpartens mening ved avveiningen også legge vekt på den geografiske avstand det er mellom partenes forretninger. Når det spørres om det foreligger forvekslingsmulighet, må det være av betydning hvor varene omsettes. Det er mulighet for forveksling når kundene går i den ene forretning i den tro at den tilhører den samme kjeden som den andre. En slik antakelse oppstår ikke hos kundene når den geografiske avstand er så stor som her.

Man må ved vurderingen se bort fra at CC Cash & Carry A/S kan ekspandere og engang i fremtiden søke å åpne en fortetning i Kristiansand. Det er nå gått 12 år siden selskapet foretok sin registrering i denne by. I løpet av disse år er det i sin ekspansjon ikke kommet sønnenfor Tønsberg. Registreringen i Kristiansand kan slettes etter firmalovens §24. Man må etter ankemotpartens oppfatning bygge avgjørelsen på den nåværende tilstand.

Ankemotparten gjør gjeldende at man ikke kan legge vesentlig vekt på den markedsundersøkelse som er foretatt. Derimot må man tillegge det stor betydning at fagkyndige domsmenn i to instanser har ment at de to kjennetegn ikke var egnet til å forveksles.

Etter ankemotpartens mening er det overhodet ikke grunnlag for å frakjenne selskapet retten til firmaet når man ikke kjenner det uberettiget til å bruke det som varekjennetegn. Men selv om bruken av firma som betegnelse på varene skulle bli kjent uberettiget, fore-

Side:1121

ligger ikke betingelsene for å slå fast at det er uten rett til å nytte uttrykkene «Cash & Carry» i en betegnelse av selskapet. På dette punkt i saken må det geografiske moment tillegges vesentlig betydning. Det er stor avstand mellom de to forretningene, som således henvender seg til atskilte kundekretser.

Ankemotparten har lagt ned slik påstand:

«Agder lagmannsretts dom av 21. november 1977 stadfestes.

Ankemotparten tilkjennes saksomkostninger for alle instanser.»

Jeg er kommet til samme resultat som de tidligere instanser, men er på enkelte punkter ikke enig i de juridiske betraktninger byretten og lagmannsretten anfører til støtte for sine avgjørelser.

CC Cash & Carry A/S fikk i 1968 registrert et varemerke. Dette inneholdt de to store bokstavene «CC» og ordene «Cash & Carry». Til den rett selskapet oppnådde ved registreringen, var det knyttet en «disclaimer». Det heter i registreringsbrevet: «Registreringen gir ikke enerett til de i merket opptatte ord». Det var etter dette klart at andre kunne nytte ordene «Cash & Carry» i kjennetegn for sine varer.

Etter at CC Cash & Carry A/S hadde vunnet den rettssaken som står omtalt i Rettens Gang for 1974 på side 24 flg., søkte selskapet om å få ordene «Cash & Carry» registrert som varemerke. Det anførte i sin søknad at de grunner som i 1968 førte til at man fikk en disclaimer, ikke lenger var til stede, og gjorde gjeldende at uttrykket nå var innarbeidet på den måten varemerkelovens §2 krever. Registrering ble foretatt i overensstemmelse med søknaden den 15. august 1974. Søknaden var inngitt 23. november 1973, jfr. varemerkelovens §22 første ledd. Registreringen må være skjedd med hjemmel i varemerkelovens §15 tredje ledd. Den ankende part har således fått registrert et merke som i sin opprinnelse er deskriptivt. Merket gjelder for en serie vareklasser.

Oskar Cash & Carry A/S, som viderefører en del av den virksomhet selskapet Oskar Pedersen A/S driver, åpnet sin forretning i Kristiansand den 4. februar 1975 og fikk sitt firma registrert i handelsregisteret der den 20. desember året før. Ankemotpartens bruk av navnet som kjennetegn for sine varer og tjenester tok således til etter at den ankende part hadde fått registrert ordene «Cash & Carry» som sitt varemerke.

Den registrering CC Cash & Carry A/S oppnådde i 1974, er ikke fra noe hold søkt kjent ugyldig etter varemerkelovens §25. Dette innebærer at domstolene i denne inngrepssak må legge til grunn at registreringen er gyldig. Retten kan ikke - som det under saken har vært antydet - prejudisielt prøve om registreringen er gyldig. Jeg viser til Rt-1924-97 og til Knoph Åndsretten» side 437. Dommen og uttalelsen har adresse til den tidligere varemerkelov av 1910, men ordningen er den samme etter varemerkeloven av 1961.

Av registreringen følger det at CC Cash & Carry A/S har fått enerett til å bruke varemerket «Cash & Carry» som kjennetegn for sine varer, jfr. varemerkelovens §1. Denne enerett gjelder for hele

Side:1122

riket. Dette er lovens ordning også i et tilfelle hvor grunnlaget for registreringen har vært en innarbeidelse som har vært begrenset til visse strøk av landet.

Av varemerkelovens §4 fremgår det at ankemotparten ikke har rett til å bruke «dette kjennetegn», som det heter i loven. Dette vil si at Kristiansands-selskapet ikke kan bruke ordene «Cash & Carry» som betegnelse for sine varer dersom det er identitet mellom det registrerte merket og det kjennetegn ankemotparten nytter. Det er i saken helt på det rene og innrømmet av ankemotparten at det foreligger varelikhet.

Jeg har ikke kunnet finne at det er identitet mellom de to kjennetegnene saken gjelder. Ankemotparten har til ordene «Cash & Carry» knyttet fornavnet Oskar som er et tillegg som peker hen på grunnleggerens øvrige forretningsvirksomhet i Kristiansand.

Ankemotpartens bruk av denne betegnelsen på sine varer vil dog måtte kjennes uberettiget dersom kjennetegnet er så likt det registrerte at det er egnet til å forveksle med det i den alminnelige omsetning.

Jeg nevner her at jeg ikke er enig med ankemotparten i at dets rett til å nytte kjennemerket står sterkere enn hva som skulle følge av lovens §4, fordi det er firmaet det har tatt i bruk. Etter lovens §3 kan en virksomhet nytte sitt firma som kjennetegn for sine varer. Det kan dog ikke skje på en slik måte at firmaet er egnet til å forveksles med et varemerke som alt er vernet for en annen. Det er etter min oppfatning ikke grunn til å gi ordene «egnet til å forveksles» et annet innhold etter §3 enn etter §4. Det er i begge tilfeller tale om en kollisjon med et merke som er vernet for en annen.

Som jeg har nevnt, har jeg funnet at de to kjennetegn ikke er identiske. Det kan dog ikke være tvilsomt at det er en nær likhet mellom merkene. Det er følgelig spørsmålet om merkene er egnet til forveksling som blir det avgjørende i saken.

Slik loven på dette punkt er formet, er det ikke nødvendig å fastslå at det har funnet sted en forveksling for at ankemotpartens bruk av navnet som varemerke skal kjennes uberettiget. Det er tilstrekkelig at muligheten for forveksling er til stede. Og da registreringen uten videre gir enerett for disse vareslag for hele riket, behøver det ikke påvises at ankemotpartens bruk av kjennetegnet kan forveksles med en faktisk foretatt bruk av det registrerte merke. Det er det kjennetegn ankemotparten har brukt som skal veies mot det registrerte. Den geografiske avstand - et uttrykk man har brukt under prosedyren - spiller her ingen rolle.

Jeg er under sterk tvil kommet til at det kjennetegn ankemotparten nytter for sine varer, ikke kan sies å være egnet til å forveksles med det som er registrert for den ankende part.

Som utgangspunkt for min avgjørelse legger jeg til grunn at andre ikke kan bruke et registrert merke alene eller med slik tilføyelse at forveksling kan oppstå. Når man i denne sak skal ta stilling til det spørsmål jeg drøfter, må man foreta en skjønnsmessig vurdering hvor en rekke momenter vil måtte tillegges vekt.

Ordene som utgjør det registrerte merke, fremhever intet særpreg

Side:1123

ved de varer det skal nyttes for. De gir uttrykk for den omsetningsform som brukes i forretningene innen det man i saken har kalt «CC-kjeden». De inneholder en internasjonalt kjent betegnelse for et salgsprinsipp, som ikke bare ledd i denne kjeden gjør seg nytte av, men i stor utstrekning også andre. Under disse omstendigheter må man etter min oppfatning kunne si at det registrerte merke i særlig grad er deskriptivt.

Varemerket «Cash & Carry» tilhører etter min oppfatning den kategori man har betegnet som svake merker. Jeg viser til Knoph «Andsretten» side 422. Ved registreringen har dog den ankende part ervervet en rett til disse ordene når de står alene og uten noe tillegg. Jo mer deskriptivt et merke er, dess mer skal det dog til for å anta at det foreligger en forvekslingsmulighet, og dette vil få betydning for spørsmålet om hvor nær andres merker kan tillates å komme. Etter min oppfatning kan ikke retten til et slikt merke i kollisjonstilfeller strekkes så langt at innehaveren ubetinget kan nekte andre å nytte de samme ordene med et tillegg som peker hen på den annens selskap eller et særpreg ved virksomheten. Tenker man seg at ankemotparten hadde benyttet betegnelsen «Oskar Cash & Carry-avdeling», synes det meget vanskelig å forby bruken.

Ved avveiningen av om de to merker er egnet til å forveksles, må man således etter min oppfatning se hen til at det registrerte merke er deskriptivt og dermed svakt.

For den videre vurdering bør man søke å bringe på det rene i hvilken utstrekning ordene «Cash & Carry» benyttes i forretningsvirksomhet, og hva de da vanligvis assosieres med.

Den ankende part har tilknytning til en rekke forretninger innen varehandelen. Disse har forskjellige firma og forskjellig geografisk beliggenhet. Man har i Oslo «CC Colosseum Stormarked A/S», «CC Vika Maling A/S», en «CC-forretning» for malervarer i Thv. Meyers gate og et engrosfirma, «CC Engros A/S». I Drammen finnes «K/S CC Sentret A/S», og på Hamar «CC Cash & Carry Marten A/S». Også i Tønsberg har man en forretning som nytter betegnelsen «CC Cash & Carry». På sine skilt og plakater, på vareposer og i sine annonser bruker disse forretningene bokstavene «CC» og - som oftest med mindre skrift - ordene «Cash & Carry». Disse ordene synes dog ikke å være nyttet i tilknytning til stormarkedet ved Colosseum i Oslo.

Utenom disse forretningene nyttes denne ordbetegnelsen i sammensetninger med andre ord eller bilder av en rekke andre selskaper. Dette gjelder særlig innen engroshandelen.

Man har i Haugesund en forretning som nytter betegnelsen «Køff En Gros A/S, vest», og som under dette navnet har satt ordene «Cash & Carry». Bedriften «Samas Arnet Aamodt A/S» bruker ordet «Samas» og har under dette satt «Cash & Carry». I de to tilfellene jeg nå har nevnt, brukes disse ord også på fakturaer. På sine fakturaer nytter selskapet «Kyvik & Co A/S» ordene «Cash & Carry. Selvbetjening - Engros». «Cash & Carry» brukes også av A/S Univest og av virksomheter som er knyttet til den såkalte «Løkenskjedens Cash & Carry». Noen av de forretninger jeg nå har

Side:1124

nevnt, fremhever at de har en «Cash & Carry-avdeling».

I det hele må det kunne sies atvirksomheter innen engroshandelen i ikke ubetydelig utstrekning benytter seg av en slik betegnelse i sine henvendelser til sine avtakere. Det man kaller «Cash & Carrysystemet» innen engroshandelen, innebærer at en grosserer kan tilby detaljhandlere og storforbrukere et varesortiment etter selvbetjeningssystemet. Disse avtakere vil som en følge av systemet få varene billigere og således spare omkostninger i den utstrekning denne fordel ikke oppveies av fraktutgiftene. De oppnår forretningsvilkår mer på linje med dem kjededannelsene får.

I denne forbindelse fremhever jeg at den ankende part ikke har villet nekte ankemotparten eller dets moderfirma «Oskar Pedersen A/S» å bruke ordene for virksomhet innen engroshamdelen. Det er også av betydning å merke seg at den ankende part ikke har tatt rettslige skritt for å søke å hindre at engrosforretninger bruker betegnelsen «Cash & Carry».

Når engroshandelen nytter disse ordene, brukes de i den internasjonale betydning og peker hen på et salgsprinsipp.

Også i detaljhandelen gjør man i høy grad bruk av dette salgsprinsipp, og betegnelsen har innen denne del av omsetningen vært brukt og brukes av andre enn sakens parter. Noen av de forretningene som har gjort bruk av ordene, har etter henvendelse fra den ankende part meddelt at de vil opphøre å nytte uttrykket. Andre har ikke villet bøye seg og har sagt fra om det. Andre har ikke besvart henvendelsen og synes å fortsette bruken. En møbelforretning som heter «Tveit møbelsenter A/S», og som ligger i nærheten av Kristiansand, har avertert med «100 må Cash & Carry avdeling». A.L. Gartnerhallen synes å ha åpnet en «Cash & Carry-avdeling» i Trondheim. Et selskap som kaller seg «Italian House Cash & Carry», har avertert at det åpner utsalg så vel i Oslo som i Kristiansand. I Vestby er det en forretning som heter «Son Cash & Carry».

Også når uttrykket «Cash & Carry» brukes i detaljhandelen tar det sikte på å meddele publikum hvilken omsetningsform foretningen betjener seg av. Ordene nyttes altså også her i deres internasjonale betydning.

Denne utstrakte bruk av betegnelsen i dens internasjonale og opprinnelige betydning må tillegges vesentlig vekt når det spørres om det foreligger forvekslingsmulighet. Man må etter min oppfatning anta at ordene «Cash & Carry» av det vanlige publikum vil bli oppfattet nettopp i denne betydning. Folk som ser uttrykket «Cash & Carry» i sammensetninger som betegnelse på en forretning eller dens varer, vil mene at det er salgsprinsippet man ved ordbruken peker hen på. De vil etter min mening ikke tro og ikke ha grunnlag for å mene at denne aktuelle forretning har tilknytning til den såkalte CC-kjeden. De som kjenner de forretninger som har forbindelse med den ankende part, vet at også der nytter man dette salgsprinsipp

Det er trekk ved CC-kjeden som bestyrker denne antakelsen. Det dreier seg om en kjede som må sies å atskille seg fra noen av de øvrige kjente kjeder som for eksempel Bonus og Epa. De forretningene i Oslo, Drammen og Tønsberg og på Hamar som jeg tidligere

Side:1125

har nevnt, er vel knyttet til den ankende part. I hvert enkelt såkalt senter finnes det imidlertid en rekke bedrifter. De er samlet under ett tak, men er selvstendige tiltak. Det er forretninger for bilutstyr, foto, sko, leker og parfyme - for å nevne noen. Dette spesielle ved forretningene som har tilknytning til denne kjeden, tjener etter min mening til å fremheve at det som forbinder dem, nettopp er salgsprinsippet som har fått uttrykk gjennom ordene «Cash & Carry» eller forkortelsen «CC». Publikum har etter dette ikke grunn til å tro at en selvstendig forretning har noen tilknytning til CC-kjeden når den bruker ordene «Cash & Carry» i sammensetninger. Jeg finner likeledes grunn til å fremheve at ankemotpartens selskap foretar salg så vel en gros som i detail, og således ikke som den ankende part utelukkende driver salg på detaljistbasis.

Ved min avveining har jeg ikke lagt vekt på de resultater som den ankende part mener man kan trekke ut av den siste markedsundersøkelsen. Etter min oppfatning er flere spørsmål mindre presist formet. Noen av dem må sies å være suggestive. Det synes også vanskelig å trekke bestemte slutninger fra de svar som er gitt.

Det kan være grunn til, nettopp fordi man har å gjøre med et registrert merke, å spørre hvilken beskyttelse merket «Cash & Carry» overhodet skal kunne nyte. Ingen andre enn den ankende part kan sette disse ord alene som betegnelse på sine varer, men selskapets monopolstilling kan ikke strekkes så langt at ikke andre skulle kunne nytte disse internasjonale ord for et salgsprinsipp i tilknytning til en betegnelse som peker hen på den spesielle forretning. Dette moment har, slik jeg ser saken, nær sammenheng med en omstendighetjeg før har omtalt, nemlig at merkets svake karakter innebærer at andre kan komme det nær. Dette gjør det berettiget i dette tilfelle å godta en bruk av et merke som inkluderer en betegnelse for en internasjonal omsetningsform.

Da jeg således har funnet at «Oskar Cash & Carry A/S» ikke kan kjennes uberettiget til å bruke sitt navn som kjennetegn på sine varer, kan selskapet heller ikke forbys å bruke ordene i sitt firma, og jeg behøver således ikke gå nærmere inn på dette spørsmål.

Etter det resultat jeg er kommet frem til, har anken ikke ført frem. Saken har dog - som jeg før har fremhevet - frembudt tvil, og jeg finner derfor at saksomkostninger ikke bør tilkjennes for noen av instansene.

Jeg stemmer for denne

D O M :

1. Lagmannsrettens dom stadfestes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Dommer Bølviken: Jeger kommet til et annet resultat enn førstvoterende. Etter min mening er ankemotpartens firma, Oskar Cash & Carry A/S, egnet til forveksling med den ankende parts registrerte varemerke «Cash & Carry». Mitt syn på disse spørsmål er følgende:

Utgangspunktet er - som også fremhevet av førstvoterende - at

Side:1126

«Cash & Carry» i 1974 ble registrert som varemerke for den ankende part og dermed fikk det vern som varemerkeloven gir registrerte merker. Etter lovens §1 er «Cash & Carry» vernet som den ankende parts «særlige kjennetegn», som firmaet har «enerett» til å bruke. Av lovens §4, jfr. §6 første ledd, følger at andre næringsdrivende for varer av samme eller lignende slag ikke kan bruke dette kjennetegn eller et kjennetegn som er så likt at det er egnet til å forveksles med det registrerte i den alminnelige omsetning. Varemerket har vern i hele landet, uten hensyn til om innehaveren har etablert forretning på vedkommende sted, og det gjelder iallfall som utgangspunkt alle ledd i omsetningen. Av lovens §3 følger at andre heller ikke kan bruke sitt firma som kjennetegn for varer når det skjer «på slik måte» at det blir egnet til å forveksles med et varemerke som er vernet for en annen.

Forutsetningen for registreringen av «Cash & Carry» som varemerke var at ordene gjennom innarbeidelse hadde fått slik tilknytning til CC Cash & Carry A/Sat de i den alminnelige omsetning var blitt alminnelig kjent som dette selskaps særlige kjennetegn for sine varer. Mens det i 1968 ved registreringen av det kombinerte bokstav- og ordmerke «CC Cash & Carry» var tatt forbehold for ordene «Cash & Carry», ble i 1974 de samme ord registrert som eget varemerke for den ankende part, jfr. varemerkelovens §15 tredje ledd. At «Cash & Carry» har denne særlige tilknytning til den ankende parts virksom het, må domstolene uten videre legge til grunn så lenge registreringen ikke er kjent ugyldig ved ugyldighetssøksmål etter varemerkelovens §25. At cash and carry i andre sammenhenger er et deskriptivt uttrykk - en betegnelse på en bestemt omsetningsform - endrer ikke dette. Til tross for ordenes alminnelige betydning som en bestemt omsetningsform eller salgsmåte, kan ingen andre bruke disse ord som kjennetegn for varer.

Jeg er enig med førstvoterende i at det ikke er identitet mellom ankemotpartens «Oskar Cash & Carry» og den ankende parts «Cash & Carry». Spørsmålet er om det er slik likhet at «Oskar Cash & Carry» er egnet til å forveksles med den ankende parts registrerte varemerke. Jeg er også enig med førstvoterende i at forvekslingsfaren her må vurderes på samme måte etter varemerkelovens §3 og §4. Jeg mener imidlertid at den sammenlikning som må foretas, er en sammenlikning mellom ankemotpartens «Oskar Cash & Carry» og det registrerte varemerke «Cash & Carry» med den karakter av særlig kjennetegn for den ankende parts varer som registreringen bygger på.

Riktignok går den ankende parts enerett ikke så langt at andre kan nektes å bruke ordene cash and carry i forbindelse med sin virksomhet. Ordene kan selvsagt brukes som betegnelse på omsetningsformen eller forretningsvilkåret. Også jeg antar at andre må ha adgang til - slik det i saken er dokumentert en rekke eksempler på - å gi sitt firma tilføyelsen «avdeling cash and carry». Når denne tilføyelsen tilstrekkelig tydelig markerer at avdelingen nettopp i omsetningsformen skiller seg fra bedilftens øvrige virksomhet, vil det normalt ikke være fare for at forveksling med den ankende parts

Side:1127

varemerke kan oppstå. Men andre kan ikke bruke cash and carry alene eller med slike mindre tilføyelser at forvekslingsfare kan oppstå. Grensen for den tillatte bruk kan være vanskelig å trekke. Men utgangspunktet er klart. Andres bruk av cash and carry må ikke være egnet til forveksling med det registrerte «Cash & Carry» med den særlige tilknytning til den ankende parts forretninger som det må legges til grunn at dette varemerke har i den alminnelige omsetning.

Jeg er derfor ikke enig med førstvoterende når han legger til grunn at cash and carry av det vanlige publikum blir oppfattet i ordenes internasjonale og opprinnelige betydning, som en omsetningsform eller et salgsprinsipp, og at det av den grunn ikke er fare for at forretninger som bruker betegnelsen i sammensetninger, skal bli forvekslet med CC-kjeden. Min oppfatning er, som nevnt, at man må bygge på det som var forutsetningen for registreringen - at «Cash & Carry» har en særlig betydning i den alminnelige omsetning som den ankende parts varemerke. Jeg kan heller ikke se at den ankende parts varierte bruk av CC, CC Cash & Carry A/S eller bare «Cash & Carry» kan tillegges noen betydning ved vurderingen. Videre kan det - etter min mening - ikke spille noen rolle for vurderingen at ikke alle forretninger i den ankende parts kjøpesentra eies av den ankende part selv. Forretningene er knyttet sammen gjennom den felles merkebruk, som skjer med den ankende parts samtykke. Når varemerket først er registrert, er det ingen forutsetning for vernet i hvilken utstrekning og på hvilken måte det brukes. Jeg mener også at det ikke er riktig å vurdere kollisjonsfaren ut fra brukssituasjonen slik den er idag. Registreringen gir vern uten hensyn til bruk eller etablering, og uten hensyn til om innarbeidelsen er landsomfattende, når den dog er gjennomført i tilstrekkelig omfang.

Slik jeg ser det, er det, her hvor det gjelder et registrert merke, spørsmål om uttrykkene «Oskar Cash & Carry» og «Cash & Carry» er egnet til forveksling i den alminnelige omsetning slik merker der anvendes, og slik de gjør seg gjeldende overfor forbrukerne. Etter min mening må ankemotpartens firma her være egnet til å forveksles med den ankende parts varemerke. Jeg peker på at hele det registrerte merke er en del av ankemotpartens firma. Det er bare tilføyelsen Oskar som skiller. Jeg kan ikke være enig med ankemotparten i at det er Oskar som her er firmadominanten fordi navnet står foran «Cash & Carry», og at det derfor ikke er grunn til å regne med forveksling. Når man - som jeg gjør - bygger på at cash and carry har fått en spesiell betydning som den ankende parts særlige kjennetegn, vil etter min mening ordene også med Oskar foran være egnet til å lede tanken hen på den kjøpesentervirksomhet som det registrerte merke er knyttet til.

Det jeg hittil har uttalt meg om, er «Oskar Cash & Carry» brukt som kjennetegn for varer. Den ankende part har også påstått ankemotparten kjent uberettiget til å bruke selve firmaet.

Etter varemerkeloven av 1910 §26, som fremdeles gjelder, kan en fortetningsdrivende ikke gi sitt fortetningsforetagende et navn som er egnet til å fremkalle forveksling med et navn som en annen rettmessig allerede bruker for sin virksomhet. I relasjon til denne

Side:1128

bestemmelse er det firmaene CC Cash & Carry A/S og Oskar Cash & Carry A/S som må sammenliknes. Og da registrering av firma, i motsetning til registrering av varemerke, er begrenset til registreringskommunen, har det for vurderingen av forvekslingsfaren firmaene imellom betydning at den ankende part ikke har etablert forretning i Kristiansand.

Jeg mener imidlertid at i et tilfelle som dette må sammenhengen mellom firma- og varemerkeretten føre til at også ankemotpartens bruk av Oskar Cash & Carry A/S som firma må underkjennes. Jeg minner om at det er den ankende parts registrerte varemerke som med en mindre tilføyelse er antatt som firma. Det ville være liten mening i å forby «Oskar Cash & Carry» brukt som kjennetegn for varer i medhold av varemerkelovens §3 og §4, men tillate navnet brukt som firma ut fra en vurdering etter §26 i varemerkeloven av 1910.

For denne oppfatning finner jeg støtte i Knoph «Åndsretten» side 495-496. Knoph uttaler seg her om kollisjon mellom firmaloven og den nå opphevede §24 i varemerkeloven av 1910, jfr. §26, som altså fremdeles gjelder. Paragraf 3 i varemerkeloven av 1961 svarer i det vesentlige til §24 i loven av 1910. Knoph uttaler at det ville være selvmotsigende om loven på den ene side tillot et navn antatt og registrert som firma, med den plikt til bruk som firmaloven forutsetter, men på den annen side nektet det brukt som kjennetegn for firmaets varer. Det syn Knoph gjør gjeldende, er nå kommet til uttrykk i utkast til ny firmalov. Jeg viser til Firmalovkomitéens innstilling 1969, lovutkastets §11 nr. 5, hvoretter et firma ikke kan kreves registrert dersom det er egnet til forveksling med firma eller varemerke som er vernet for en annen.

Jeg mener etter dette at anken må føre frem. Jeg nevner at grunnlaget for den ankende parts påstand punkt 1 er noe uklart, men jeg går ikke nærmere inn på dette, idet jeg er i mindretall og ikke finner grunn til å utforme noen konklusjon.

Når det gjelder saksomkostninger, er jeg enig med førstvoterende.

Dommer Løchen: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Michelsen.

Dommer Røstad: Likeså.

Dommer Mellbye: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med annenvoterende, dommer Bølviken.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett dom overensstemmende med førstvoterendes konklusjon.

Av byrettens dom (byrettsdommer Halvor Sigurdsen med domsmenn):

Saksforholdet.

Tvistegjenstand i saken er retten til bruk av betegnelsen cash & carry i firma.

Saksøkeren CC Cash & Carry A/S er registrert i Oslo 29. november 1966,

Side:1129

med malermester John Henry Andersson som styreformann. Foranledningen til stiftelsen var at Andersson & Kornstad og et selskap der malermester Andersson eide 47 av 50 aksjer, skulle opprette utsalg av malervarer i Thv. Meyersgt. 34, Oslo, og ville gjøre dette som selvstendig foretak. Andersson & Kornstad A/S overtok 28 av 30 aksjer i det nye selskap.

Malervareutsalget startet 14. januar 1967, og viste seg straks å fylle et behov for selvbetjeningsforretning i bransjen. Omsetningen gikk så strykende at det på ekstraordinær generalforsamling i selskapet den 30. s.m. ble besluttet å opprette avdelinger i Drammen, Tønsberg, Kristiansand og Bergen. Avdelingene er registrert i handelsregisteret 20. mars 1967, for Kristiansandsavdelingen under firma CC Cash & Carry A/S avdeling Kristiansand. Forretninger er åpnet i Drammen og Tønsberg, men ikke i Kristiansand og Bergen. Ekspansjonen i saksøkerens virksomhet har fortsatt, og foruten de foran nevnte avdelinger har saksøkeren idag eierinteresser i følgende handelsbedrifter som bruker Cash & Carry eller CC i sitt firma:

K/S CC Sentret A/S, Drammen

CC Vika Maling A/S, Oslo

CC Engros A/S, Oslo

CC Colosseum Stormarked A/S, Oslo

CC Cash & Carry Marten A/S, Hamar.

Om samarbeidsorganisasjon og prinsipper og selskapskontrakter m.v. vises til dommer av Eidsivating lagmannsrett og Hamar byrett inntatt i RG-1974-24 ff.

Med virkning fra 15. august 1974, dvs. etter at lagmannsrettens dom forelå, er etter søknad fra saksøkeren ordsammenstillingen Cash & Carry registrert som varemerke, jfr. lov om varemerker av 3. mars 1961. Registreringen gjelder for 18 vare- og tjenesteklasser innenfor handelsvirksomhet.

Saksøkeren driver ingen form for handel eller næring i Kristiansand.

Saksøkte Oskar cash & carry A/S er registrert i Kristiansand handelsregister 20. desember 1974, og begynte sin virksomhet 1. februar 1975. Denne handelsbedrift er en avdeling av Oskar Pedersen A/S, som i en lang årrekke har drevet skipshandel og engrosforretning og detaljforretning innen kolonialbransjen. Foruten til skip har Oskar Pedersen A/S spesialisert seg på levering til storhusholdninger som hoteller, restauranter, sykehus og sosiale institusjoner m.v., men forretningen leverer også til vanlige engroskunder i bransjen, herunder til kantiner, selskapslokaler o.l. Prisdifferensiering har på ordinær måte i grossistleddet berodd på omfanget av leveransene. Endel kunder ble på grunn av forholdsvis beskjedne uttak, som dessuten kunne være uregelmessige, ikke særlig tilgodesett på denne måten. Det viste seg også at de hadde vanskelig for å holde betalingsterminene. Bedriften ønsket å rasjonalisere forretningssambandet for disse kunder, og samtidig å kunne tilby dem prismessige fordeler. Slik ville økt lønnsomhet også kunne oppnås for grossisten.

Med tanke på «problemkundene» ble det aktuelle vareutvalg sortert ut fra bedriftens ordinære lager og ført over til en cash & carry-avdeling, samtidig som avdelingen ble skilt ut fra Oskar Pedersen A/S under eget firma. Vis-å-vis lager- og forretningsbygningen til Oskar Pedersen A/S i Kristiansand sentrum ligger et moderne bilsenter med parkeringshus. Av sine rasjonaliseringskonsulenter - som såvidt retten forstår kom fra grossistenes eget produktivitetsinstitutt - ble bedriften tilrådd å utnytte

Side:1130

parkeringsmulighetene ved å oppta også omsetning av dagligvarer, vanlig forbrukeromsetning i den nevnte cash og carry-avdeling, hvilket så ble gjort. Oskar cash & carry A/S kombinerer således engrossalg og detaljhandel fra sine lokaler.

Det er på det rene at begge parter driver omsetning av kolonial- og dagligvarer.

Retten må gå ut fra at ledelsen i Oskar Pedersen A/S var kjent med cash & carry-systemet fra sin deltaking i grossistsamarbeidet, særlig fra virksomheten i Løkenkjeden som bedriften direkte er tilknyttet. Forbildet har således ikke vært saksøkerens bruk, og noen forvekslingshensikt har der ikke vært. - - -

Domsgrunner.

Retten anser cash & carry (betal og hent, kontant og bring med) som beskrivelse av en omsetningsform, så å si som en ren meddelelse om hvordan kjøpsgjenstand og kjøpesum skifter eier når dette forretningsvilkår er avtalt eller, oftest, fremgår av lokaliteter og innredning. Utvekslingen av ytelser består i at avtagerne henter fram varene uten noen bistand fra selgerens personale, betaler disse kontant, og bringer varene med seg. Reelt er det som skjer i detaljhandel under dette system intet annet enn selvbetjening, og som betegnelse for dette er idiomet endog mer treffende enn de mer utbredte rabattsenter, supermarked, snarbutikk, snarkjøp o.l. Ved disse må man gå omveien gjennom slutninger fra ordene selv for å bli betydningen bevisst, jfr. RG-1958-623 (Snarkjøpdommen, byrettens bem. 628 sjette avsnitt), men betegnelsene er likevel godtatt som deskriptive. Det er intet i saksøkerens bruk av betegnelsen cash & carry som fremhever andre særpreg ved hans forretningsvirksomhet, f. eks. at denne skulle være basert på lavprissalg eller by på fordeler forøvrig. Etter rettens forståelse har man ikke å gjøre med en benevnelse som nettopp gjennom saksøkerens salgsopplegg og oppgjørsmåte er blitt tilført et originalt og eksklusivt meningsinnhold og dermed blitt egennavn.

Om det skulle forholde seg slik at saksøkeren var den første som lanserte betegnelsen innenfor detalj- og dagligvarehandelen må i denne sammenheng være uten betydning. I følge Gyldendals konversasjonsleksikon (utg. 1958) har betegnelsen sitt opphav i USA's nøytralitetslov fra 1937. Den var da en folkerettslig term. og dekket en nøytralitetsåtgjerd som gikk ut på at en krigsførende stat måtte frakte varer fra USA på egen kjøl, og betale når varen ble hentet, m.a.o. en offentlig forskrift for handelssamkvem mellom stater, og uberoende av partene i den enkelte kontrakt. Hadde saksøkeren okkupert termen direkte fra dens folkerettslige bruksområde kunne hans krav om enerett som firma lettere latt seg høre. Men betegnelsen var da saksøkeren trådte fram under den uomtvistet fra tidligere velkjent og nyttet i engrosvirksomhet. Retten kan ikke se at det saklig, når det først gjelder en form for kjøp og salg av det vareutvalg partene fører, er begrunnet å operere med engrosomsetning og detaljhandel som adskilte kategorier. Det dreier seg i begge tilfelle om produktdistribusjon fra tilvirker til forbruker gjennom flere ledd, og hvor det må være plass for variasjoner i overgangen mellom leddene. Retten finner det i så måte illustrerende at omsetningen hos saksøkte har tatt form av kombinert engros- og detaljomsetning. Å oppnå dette var nettopp hensikten med etableringen av Oskar cash & carry A/S; til grunn lå erfaringer Oskar Pedersen A/S hadde gjort i sin engrosforretning. Retten må

Side:1131

derfor være enig med saksøkte i at det er uholdbart å ville reservere cash & carry-betegnelsen for detaljhandelen, samtidig som den godkjennes opprettholdt i engrosvirksomhet. Som eksempler på egne kategorier vil retten nevne børsomsetning og omsetning av fast eiendom og skip.

At det er tale om et fremmedspråklig uttrykk legger retten ingen vekt på, idet det er tale om elementære og banale ord som kan forutsettes kjent i størstedelen av befolkningen, og som ikke leder tanken hen på andre betydninger enn de tilvante. Man viser til Knoph, Åndsretten 424.

Retten finner det også irrelevant for avgjørelsen av om betegnelsen er generell eller destinktiv at saksøkeren ved en, som han hevder, storstilet reklame og markedsføringsinnsats har lykkes i å gjøre betegnelsen kjent i andre og videre kretser enn tidligere, og at den derved er blitt knyttet til hans virksomhet på en måte som virker adskillende. Det er utvilsomt at kampanjen har gitt resultater, og at den har bidradd til å innarbeide saksøkerens bedrift. Men noen ny salgsmetode eller omsetningstype, eller spesiell avart av sådanne som skulle kunne legitimere enerett til firma, er ikke ved dette introdusert av saksøkeren. I denne forbindelse vil retten bemerke at det også kan være et spørsmål om uttrykket cash & carry har slått så suksessfullt gjennom hos forbrukerne som saksøkeren synes å mene. Retten må her være enig med saksøkte som har hevdet at det er en riktig observasjon fra markedsføringskonsulentenes side som ligger til grunn når saksøkeren nå er gått over til å reklamere for sin forretning under kjennetegnet CC. Retten bekjent er det på denne saksøkerens virksomhet i alminnelighet omtales.

Retten finner således at cash & carry er et beskrivende uttrykk der angir momenter og egenskaper ved den omsetningsform som brukes i saksøkerens virksomhet, og som er identisk med ordinær selvbetjening. Saksøkeren har ikke forlenet betegnelsen med noe som er spesielt karakteristisk for hans forretning. Da uttrykket ikke har noen distinktiv evne for denne, har saksøkeren ikke vunnet enerett til ordsammenstillingen som firma eller del av firma.

Etter §26 i varemerkeloven av 1910 kan likevel saksøkte frakjennes retten til å bruke cash & carry som del av firma dersom hans bruk er egnet til å fremkalle forveksling med saksøkerens firma. Det er den påståtte forvekslingsbarheten som er hovedsøksmålsgrunnlaget for saksøkeren.

Det er etter rettens mening ingen spesiell støtte for saksøkerens krav og for hans anførsel om forvekslingsbarhet at Cash & Carry nå er registrert som varemerke. Til slik registrering kreves etter §2 i varemerkeloven av 1961 ikke mer enn at varemerke må ansees innarbeidet i en del av riket. Registreringen behøver derfor ikke nødvendigvis å innebære mer enn at cash & carry nå anses innarbeidet i det sentrale østlandsområde, Oslo, Drammen og Hamar med tilstøtende oppland i handelsmessig henseende. En slik vurdering finner retten rimelig.

Retten er kommet til at saksøktes bruk av betegnelsen ikke er egnet til å fremkalle noen forveksling.

At leverandører og kredittinstitusjoner o.l. skulle kunne forveksle de to virksomheter på grunn av firmalikhet må man se bort fra. Det dreier seg her om forhold hvor den personlige kontakt er fremtredende, og hvor forbindelsene varetas av forretningsvant personale for hvem det er dagligdags å ta seg av oppdrag og ekspedisjoner knyttet til foretak med likeartede komponenter i firma. Dessuten må de interne kontorsystemer formodes gjennomgående å

Side:1132

være så rasjonaliserte og mekaniserte at de effektivt eliminerer fare for forveksling utsprunget av firma.

Blant forbrukere måtte en forveksling idag i tilfelle bestå i at kunder foretar innkjøp i saksøktes forretning i den tro at forretningen er et utsalg tilsluttet saksøkerens kjede. Retten kan ikke se at en slik forveksling er egnet til å oppstå som en følge av det sammenfallende ledd i de to firma. Firma for saksøkeren og saksøkte er henholdsvis CC Cash & Carry A/S og Oskar cash & carry A/S. Sammenstillet i sin helhet er disse etter rettens vurdering såvidt ulike at forvekslingsfare ikke er tilstede. Cash & carry er bare en del av dem begge, og en del som ikke er dominerende. Saksøkerens firma vil i sin fulle form neppe ha noen ekstra slagkraft i markedsføring på detaljleddet og derfor heller ikke bli brukt. Som nevnt har saksøkeren i stigende utstrekning gått over til å tre fram under bokstavkombinasjonen CC som den helt iøynespringende og virksomhetens særpreg og renomme er bundet til denne, som dermed er blitt saksøkerens flagg. Ved avgjørelsen av om forvekslingsmulighet er tilstede må dette være utslagsgivende. ikke at CC er skikket til å bli oppfattet som synonym eller forkorting for cash & carry. På samme måte er forholdet for saksøktes vedkommende at OSKAR (i versalier) er firmadominanten; det er under dette navn saksøktes forretning er kjent i omtale. Forøvrig understreker den typografi og oppdeling som konsekvent brukes ved forretningslokalet, i formularer og i markedsføring at cash & carry er sekundærleddet i saksøktes firma. OSKAR fremheves her med større skrifttyper og separat på linjen, mens cash & carry kommer under. En ureflektert forveksling under disse omstendigheter basert på assosiasjon til kjede fremstiller seg for retten som usannsynlig. I en eventuell fremtidig faktisk konkurransesituasjon på stedet, med utsalg fra begge parter, vil forholdet være det samme.

Heller ikke markedsføringslovens §1 og §9 kan komme til anvendelse på saksøktes bruk av cash & carry-betegnelsen. Når betegnelsen er beskrivende og bruken ikke i strid med varemerkelovens §26 foreligger intet brudd på god forretningsskikk. Noen fordel av saksøkerens omfattende bruk av uttrykket har saksøkte ikke hatt. Opplysningene i den fremlagte markedsundersøkelse fra Fakta-instituttet synes ikke å kunne begrunne det motsatte. Om tallene er riktige som gjennomsnitt for byer, tettbygde strøk og øvrige Iokaliteter innen østre handelsfelt utenom Oslo, sier det seg selv at kjennskapet til saksøkeren må vise fallende kurve jo fjernere man kommer fra de større handelssentra i det mest tettbefolkede østlandsområde. Dette henger sammen både med kommunikasjoner, avstander og med spredningen av de annonseorganer saksøkeren antas fortrinlig å nytte.

Med tilføre av saksøkerens påstand om at saksøkte skal kjennes uberettiget til å bruke cash & carry som varekjennetegn vil retten bemerke at det varemerke som er registrert for saksøkeren er et såkalt ordmerke. Dette merke faller delvis sammen med det firma man har funnet ikke å kunne frakjenne saksøkte retten til å bruke. Dette firma er et naturlig varekjennetegn. Den kollisjon som således oppstår er regulert ved varemerkelovens §3. Idet retten viser til det som foran er sagt om den måte som saksøkte eksponerer sitt firma på, i den ytre markedsføring og i forretningshopehav ellers, antar man at forvekslingsfare med saksøkerens varemerke ikke foreligger.

Saksøkte vil etter dette bli frifunnet - - -

Side:1133

Av lagmannsrettens dom (lagdommerne Guri Sunde, Ola Rygg og kst. sorenskriver Reidar O. Henning med fagkyndige domsmenn):

C.C. Cash & Carry A/S ble registrert i Oslo Handelsregister 29. november 1966 og åpnet forretning i Thv. Meyersgt. 34 i Oslo 14. januar 1967. Forretningen drev salg av malervarer etter selvbetjeningsprinsippet og med betydelige prisavslag sammenlignet med veiledende priser ellers i denne bransje. På ekstraordinær generalforsamling i selskapet 30. januar 1967 ble det besluttet å opprette avdeling også i Tønsberg, Drammen, Bergen og Kristiansand. Avdelingen i Kristiansand ble registrert 20. mars 1967 under navnet C.C. Cash & Carry A/S, avdeling Kristiansand. Direktør John Henry Andersson er enestyre. Hverken denne avdeling eller avdelingene i Bergen er imidlertid senere trådt i funksjon med aktiv forretningsvirksomhet - dette i motsetning til avdelingene i Tønsberg og Drammen. I RG-1974-31-33 er det gitt en mer utførlig fremstilling av bakgrunnen for og omfanget av den ankende parts forretningsvirksomhet i de første årene fra 1967. Virksomheten har senere fortsatt etter de samme forretningsmessige prinsipper og i stadig utvidet omfang. Cash & Carry-selskapene vil således i 1977 komme opp i en beregnet samlet årsomsetning på ca. 260 mill. kroner (opplyst under ankeforhandlingen).

Etter søknad fikk C. C. Cash & Carry A/S den 11. juni 1968 registrert bokstavene C.C. som varemerke (figurmerke). Søknaden gjaldt hele betegnelsen «C.C. Cash & Carry», men det ble gitt såkalt «Disclaimer» for ordene «Cash & Carry». Etter ny søknad i november 1973 ble det 2. september 1974 gitt samtykke til registrering av «Cash& Carry» som varemerke (fellesmerke) for 18 nærmere oppregnede varegrupper. I tiden etter den siste registreringen har C.C. Cash & Carry A/S ved flere anledninger skriftlig påtalt andre forretningsdrivendes bruk av uttrykket Cash & Carry i annonser og andre former for salgsfremmende virksomhet - således også i brev til Oskar Cash & Carry A/S i Kristiansand av 20. februar 1975.

Oskar Cash & Carry A/S er en underavdeling av Oskar Pedersen A/S i Kristiansand. Oskar Pedersen A/S er en gammel bedrift som opprinnelig drev med omsetning av kolonialvarer, senere utvidet til også å omfatte skipshandel. Idag driver Oskar Pedersen A/S vesentlig grossist-omsetning. Cash & Carry-avdelingen utgjør bare en liten del av det hele.

Den vesentligste del av omsetningen her er detaljhandel med dagligvarer, men også Cash & Carry-avdelingen har et visst engros-salg. - - -

Lagmannsretten er enstemmig kommet til samme resultat som byretten. Når det gjelder begrunnelsen, er der visse nyanser i synspunktene innen retten.

Flertallet, de 3 juridiske dommerne, anser det tvilsomt om man kan si at uttrykket «Cash & Carry» idag bare har en rent deskriptiv betydning i relasjon til direktesalg av dagligvarer til det kjøpende publikum. Man godtar for så vidt at uttrykkets betydning i denne bestemte relasjon ikke nødvendigvis er sammenfallende med dets betydning f.eks. i engros-omsetningen, og at det i så fall er den førstnevnte betydning som her er avgjørende. Det er sannsynlig, og flertallet legger dette til grunn, at uttrykket i detaljhandelen har en dobbeltbetydning - det brukes både som betegnelse på en bestemt omsetningsform og som benevnelse på den forretningskjede som den ankende part representerer. Det har også vært forsøkt brukt som en del av

Side:1134

egennavn på andre handelsbedrifter. Spørsmålet om hvilken betydning av uttrykket som i det praktiske liv er den dominerende, kan det formodentlig ikke gis noe generelt svar på - det vil variere etter forholdene, også om man bare stiller spørsmålet i forhold til det alminnelige kjøpende publikum. Den ankende part har trolig rett i at uttrykket, i de områdene hvor C.C.-forretninger er etablert, først og fremst forbindes med disse forretningene og muligens også med de varer disse forretningene omsetter. Men om dette er så, så er det ikke avgjørende for det spørsmål tvisten i saken gjelder og som retten må ta stilling til - nemlig om den ankende part har enerett til bruk av uttrykket i forhold til ankemotparten. Dette spørsmålet beror på om det kan anføres noe holdbart rettslig grunnlag for en slik enerett. Slike mulige grunnlag kan være at den ankende part ved registrering eller innarbeiding har fått en beskyttet rett til uttrykket som varemerke, eller at ankemotpartens bruk er egnet til å fremkalle forveksling med det navn den ankende part har en bedre tidsprioritert rett til.

Det er på det rene at registrering av varemerke gir enerett til bruk av vedkommende merke i næringsvirksomhet, jfr.varemerkeloven av 1961 §4. Registrering av varemerke gir enerett i hele landet for de varetyper registreringen omfatter. Det er også på det rene at den ankende part har fått registrert «Cash & Carry» som varemerke for seg. Her er det imidlertid ikke identitet mellom det registrerte varemerke og ankemotpartens firma - varemerket utgjør bare en del av firmaet. Lovens kriterium er da om firmaet (kjennetegnet) «er så likt det nevnte at det er egnet til å forveksles med det i den alminnelige omsetning».

Lagmannsretten er enig med ankemotparten og byretten i at i ankemotpartens firma er det ordet «Oskar» og ikke ordsammensetningen «Cash & Carry» som fremtrer som dominant i det samlede navn. Dette har sammenheng både med selve ordet «Oskar» - et populærnavn knyttet til hovedbedriftens firma Oskar Pedersen A/S, og med at «Oskar» kommer foran «Cash & Carry» som dermed nærmest får karakter av et opplysende tillegg om omsetningsformen i forretningen. Dersom ankemotpartens firma hadde vært «Cash & Carry - Oskar Pedersen A/S» eller noe lignende, ville spørsmålet etter flertallets mening ha stått noe annerledes. I en slik sammenstilling får uttrykket «Cash & Carry» et mer dominant preg enn i den foreliggende.

Vilkåret om at kjennetegn som ikke er identiske må være egnet til å forveksles i den alminnelige omsetning, forutsetter etter rettens forståelse også at de som bruker kjennetegnene henvender seg til samme kundekrets og/eller andre forretningsforbindelser. Er der ingen forbindelse i så henseende, er kjennetegnene heller ikke egnet til å forveksles i den alminnelige omsetning. I saken er det spørsmål bare om forveksling i forhold til det kjøpende publikum. Ut fra situasjonen slik den er pr. idag, mener lagmannsretten at heller ikke dette vilkår er oppfylt. Så lenge den ankende part ikke har etablert seg med noen selgende avdeling lenger sør i landet enn Drammen/Tønsberg, kan det ikke ses å være nevneverdig fare for forveksling uansett likhet i kjennetegn, fordi kundekretsen er forskjellig. Spørsmålet om muligheten for at dette vil endre seg senere, og betydningen av det, skal retten komme tilbake til.

Bestemmelsene i varemerkelovens §4 gjelder på samme måte hva enten den angivelige enerett bygger på registrering eller på innarbeiding. Vilkåret for enerett er i begge tilfelle enten at kjennetegnene er identiske eller så like

Side:1135

at de er egnet til å forveksles i den alminnelige omsetning. Det følger av det som er sagt foran at den ankende part da heller ikke kan gis medhold på det grunnlag at varemerket har fått selvstendig vern ved innarbeiding etter varemerkelovens §2. Lagmannsretten behøver etter dette ikke ta stilling til spørsmålet om vilkårene for innarbeiding etter §2 annet ledd er oppfylt. Man skal bare bemerke at man ikke er enig med den ankende part i at registreringen av «Cash & Carry» som varemerke kan tas som uttrykk for at registreringsmyndigheten har funnet uttrykket innarbeidet. §2 annet ledd omhandler vilkår som må være oppfylt for at et varemerke skal være beskyttet uten registrering. Hvilke vilkår som kreves for registrering fremgår ikke av §2, men av §13 og §14, og det er her ikke noe vilkår som svarer til §2 annet ledd.

Også i forhold til varemerkeloven av 1910 §26 er det spørsmålet om forvekslingsfare som er det sentrale, idet vilkårene om at den ankende parts bruk av sitt navn er rettmessig og at det gjelder forretningsvirksomhet «av samme eller lignende slags», klart er oppfylt. Med hensyn til den aktuelle fare for forveksling, blir vurderingen i all hovedsak den samme som etter varemerkeloven av 1961 §4, og retten kan derfor vise til det som er sagt om dette foran. Man er enig med ankemotparten i at hverken dommen i Hamar saken ( RG-1974-24) eller «Bonus-dommen» ( Rt-1972-792) er avgjørende i den foreliggende sak.

Spørsmålet er så om muligheten for at den ankende part vil åpne forretningsvirksomhet i Kristiansand er egnet til å bringe spørsmålet om forvekslingsfare i en annen stilling. På dette punkt har rettens flertall vært noe i tvil.

Det er etter loven tilstrekkelig at det navn eller kjennetegn som anfektes er «egnet til at fremkalde forveksling» (1910 - lovens §26) eller «egnet til å forveksles - - i den alminnelige omsetning»(1961 - lovens §4). I dette ligger etter rettens forståelse at man ikke bare kan vurdere situasjonen slik den er på domstidspunktet - man må også ta hensyn til en naturlig og påregnelig fremtidig utvikling.

Det foreligger ikke noe konkret om en mulig etablering i Kristiansand fra den ankende parts side. Det er hevdet motstridende oppfatninger med hensyn til spørsmålet om hvor sannsynlig det er at en slik etablering vil finne sted. Lagmannsretten bedømmer muligheten for dette som såvidt nærliggende at den må tas i betraktning. Flertallet er videre av den oppfatning at forvekslingsspørsmålet under denne forutsetning nok vil komme i en annen stilling enn slik situasjonen er pr. idag. Parallellen til saksforholdet i Hamardommen ( RG-1974-24) blir sterkere. Man er imidlertid blitt stående ved at forvekslingsfaren heller ikke under denne forutsetning etter en forhåndsvurdering er tilstrekkelig stor til at det kan gis dom i samsvar med den ankende parts påstand. Det vises i denne forbindelse til det som er sagt foran om ordet «Oskar» som klar dominant i det samlede navn «Oskar Cash & Carry A/S».

Mindretallet, de to sakkyndige domsmenn, er kommet til samme realitetsstandpunkt som flertallet, men har et annet syn på karakteren av uttrykket «Cash & Carry». De to domsmenn er enig med herredsretten og ankemotparten i at dette er et rent deskriptivt begrep og mener at det etter sin art ikke kan være gjenstand for rettsbeskyttelse. Uttrykket kommer i klasse med «snarkjøp», «selvbetjeningsbutikk» og lignende betegnelser som de i det hele ikke kan vinnes enerett til. Vår handelsavtale med EF og avtaler med EFTA,

Side:1136

OECD og GATT har ført til at stadig nye utenlandske ord og begrep innføres i uttrykk og navn - og sammensetninger av firmanavn, f.eks. - A/S NN Factoring, A/S NN Leasing, A/S NN Offset, A/S NN Consult, A/S NN Offshore, A/S NN EDB, A/S NN Supermarked, A/S NN Shipping & Terminal, A/S NN La Boutique, A/S NN La Reine. Uttrykket skulle derfor ikke ha vært registrert som varemerke, og at det feilaktig er skjedd kan ikke tillegges noen betydning. Mindretallet er ellers enig med flertallet i at i den sammenheng uttrykket forekommer hos partene i saken, foreligger det ikke noen forvekslingsfare - uansett om den ankende part kommer til å etablere seg med salgsavdeling i Kristiansand eller ikke. - - -