HR-1993-17-A - Rt-1993-77
| Instans: | Høyesterett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1993-01-28 |
| Publisert: | HR-1993-00017-A - Rt-1993-77 (17-93) |
| Stikkord: | Sedelighetsforbrytelse |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Høyesterett HR-1993-00017 A, snr 208/1992. |
| Parter: | Aktor: statsadvokat Kjetil Omholt mot A (Forsvarer: advokat Erling O. Lyngtveit). |
| Forfatter: | Backer, Sinding-Larsen, Bugge, Tjomsland, Smith |
| Lovhenvisninger: | Straffeloven (1902) §195, §198, Straffeprosessloven (1981) §239, §294, §299, §62, §119, §126, §133, §149, §296, §298, EMK (1999) |
Dommer Backer: Agder lagmannsrett avsa 28 august 1992 dom med slik domsslutning:
"1. A, født xx.xx.1942, dømmes for forbrytelse mot straffeloven §195 første ledd, første straffalternativ og straffeloven §198, alt sammenholdt med straffeloven §62 første ledd, til en straff av fengsel i 1 - ett - år og 6 - seks - måneder.
2. A dømmes til innen 2 - to - uker fra forkynnelse av denne dom å betale erstatning for ikke- økonomisk skade (oppreisning) til B med kr 20.000,- kronertjuetusen.
3. Saksomkostninger idømmes ikke."
Saksforholdet og domfeltes personlige forhold fremgår av lagmannsrettens dom.
Saken gjelder en lærers utuktige omgang med en mindreårig skoleelev og misbruk av vedkommendes stilling i forhold til eleven. Handlingene skjedde i løpet av skoleåret 1990/1991. Fornærmede er en gutt, født i november 1977, med et handicap, MBD - minimal brain dysfunction. Gutten var plassert hos fosterforeldre, og domfelte, som tidligere hadde vært hans klasseforstander, var oppnevnt som hans tilsynsfører. Da fornærmedes handikap også ga seg visse motoriske utslag, ble det ordnet med at domfelte skulle gi ham spesialundervisning i gymnastikk en gang i uken. Guttens personlige hygiene var utilfredsstillende, og guttens klasseforstander ba derfor domfelte også undervise ham i hygiene. Domfelte praktiserte dette delvis slik at han personlig vasket fornærmede i dusjen etter gymnastikktimen.
Lagmannsretten beskriver det utuktige forhold slik i dommen:
"Retten legger til grunn at tiltalte gjentatte ganger i løpet av skoleåret, inne i dusjanlegget ved gymnastikksalen, grep tak i fornærmedes penis og onanerte ham, likevel ikke slik at det kom til noen sædavgang for fornærmede. Videre legger retten til grunn at tiltalte en rekke ganger stakk en finger inn i fornærmedes endetarm. Dessuten legges det til grunn at tiltalte, etter at de begge hadde kledd av seg for å dusje etter endt gymnastikktime, fikk fornærmede til å legge seg på ryggen hvoretter tiltalte la seg oppå ham. Dette skjedde under foregivende av å være en gymnastisk øvelse hvorved fornærmede skulle få styrket armmuskulaturen ved å presse tiltalte opp fra seg, og pågikk hver gang i et tidsrom av 15-20 sekunder mens det ble ventet på at varmt vann skulle komme frem til dusjanlegget. Retten finner å måtte legge til grunn at "øvelsen" ble gjennomført for å fremkalle lystfølelse hos tiltalte."
Domfelte har påanket lagmannsrettens dom for så vidt gjelder saksbehandlingen og straffutmålingen.
Anken over saksbehandlingen gjelder flere feil som hevdes iallfall tilsammen å være av så alvorlig art at de må lede til at dommen oppheves. De påberopte feil kan oppsummeres slik:
1) Lagmannsretten har forsømt sin plikt til å sørge for sakens opplysning etter straffeprosessloven §294. Det burde ha vært oppnevnt sakkyndige til å vurdere påliteligheten av fornærmedes forklaring. Lagmannsretten har også altfor lettvint og summarisk avskåret vitneprovene fra psykolog Stein Ketil Sauarlia og klinisk pedagog Harald Kvålen under henvisning til deres taushetsplikt.
2) Det skjedde for psykolog Venke Walberg en sammenblanding av funksjonen som vitne og sakkyndig. Hun forklarte seg som vitne, men det ble likevel overensstemmende med straffeprosessloven §299 for sakkyndige godtatt at hennes rapport i anledning av saken ble dokumentert etter at hun var fratrådt.
3) Det foreligger forskjellige feil ved de to dommeravhør av fornærmede etter straffeprosessloven §239. Det var ingen forsvarer tilstede, som kunne få stilt spørsmål. Protokollen er mangelfull, da det ikke fremgår hvordan spørsmålene ble stilt. Avhøret ble ikke tatt opp på lydbånd. Da fornærmede møtte i retten og avga forklaring, skulle hans tidligere forklaringer ikke vært dokumentert, jf straffeprosessloven §296.
Jeg er kommet til at både anken over saksbehandlingen og anken over straffutmålingen må forkastes. I det følgende behandles først anken over saksbehandlingen, i tilknytning til den punktvise oppsummering av domfeltes anførsler. Deretter behandles straffutmålingsanken.
Ad 1)
Det generelle spørsmål om oppnevnelse av sakkyndige i saker om seksuelle overgrep mot barn er behandlet i en høyesterettskjennelse i Rt-1992-1231. Førstvoterende uttaler her på side 1233:
"Slik jeg ser det, er det springende punkt i vår sak om retten burde ha oppnevnt sakkyndige.
Bevisførselen i saker om seksuelle overgrep mot barn reiser spesielle spørsmål som til dels er undergitt særskilt lovregulering, jf bestemmelsene om dommeravhør. Det er ikke gitt særregler om bruken av sakkyndige. Etter loven alminnelige regler vil det da i utgangspunktet bero på en vurdering i det enkelte tilfelle om det er behov for sakkyndig bistand. Hvor det begjæres oppnevnt sakkyndige, må retten ta stilling til spørsmålet. Men selv om det ikke fremkommer noen slik begjæring, er dette ikke avgjørende for retten, som har et selvstendig ansvar for sakens opplysning. Jeg peker på at saker av denne art er meget inngripende for de involverte, og det må stilles strenge krav til saksbehandlingen, blant annet ut fra hensynet til tiltaltes rettssikkerhet.
Barnets forklaring vil regelmessig være det sentrale bevis i slike saker, og det vil være behov for å vurdere barnets uttalelser og troverdighet i lys av kunnskap og erfaring om barn og deres utvikling. Ikke minst gjelder dette når det dreier seg om så små barn som i vår sak. Også forhold ved bevissituasjonen for øvrig vil kunne medføre behov for fagkyndig bistand under etterforskning og pådømmelse. Situasjonen kan være slik at den påkaller behov for sakkyndige."
Jeg viser til dette. I det konkrete tilfelle, som gjaldt seksuelle overgrep overfor en pike som var fem år på domstidspunktet, ble domfeltes anke over saksbehandlingen forkastet.
I det foreliggende tilfelle dreier det seg om en gutt med MBD-handikap som var nesten 15 år på tidspunktet for hovedforhandlingen. Også i denne saken er det vurderingen av fornærmedes troverdighet det er spørsmål om.
Jeg tar utgangspunkt i forklaringene til henholdsvis fornærmede og domfelte. Domfelte forklarte at han hadde vasket fornærmede ved endetarmsåpningen, at han trakk tilbake fornærmedes forhud for å vise hvordan han skulle vaske seg, og at han - som et ledd i treningen av fornærmedes armstyrke - hadde ligget oppå fornærmede med ansiktet ned, mens de begge var nakne. Domfelte bestred at han hadde noe seksuelt motiv for handlingene. Han erkjente heller ikke å ha onanert fornærmede eller å ha stukket en finger inn i endetarmen hans. Når det gjelder det ytre handlingsforløp, var likevel domfeltes forklaring og fornærmedes forklaring langt på vei sammenfallende.
Aktor har fremholdt at en nærmere vurdering av fornærmedes troverdighet vanskelig kunne kaste direkte lys over spørsmålet om domfeltes handlinger var seksuelt motivert. Dette er jeg enig i. Det vil likevel kunne være av vesentlig betydning for avgjørelsen av skyldspørsmålet om man, når det gjelder beskrivelsen av det som faktisk skjedde, bygger på fornærmedes forklaring eller på domfeltes forklaring.
Jeg viser i den forbindelse til at fornærmedes troverdighet synes å ha stått helt sentralt under lagmannsrettens behandling av saken. Av de 27 vitner som ble avhørt under hovedforhandlingen, forklarte en rekke - blant annet flere av fornærmedes lærere og medelever - seg i tilknytning til dette spørsmålet. Dette gjelder flere av dem som i politiforklaringer hadde gitt uttrykk for at fornærmede kunne overdrive eller dramatisere. Også i psykolog Venke Walbergs forklaring må spørsmålet om fornærmedes troverdighet antas å ha vært et viktig punkt. Gjennom disse forklaringer ble betydningen av fornærmedes handikap belyst. Fornærmede forklarte seg direkte for den dømmende rett under hovedforhandlingen, og de tidligere dommeravhør av ham ble dokumentert.
Domfeltes forsvarer for lagmannsretten begjærte ikke på noe tidspunkt oppnevnt sakkyndige for å vurdere fornærmedes troverdighet.
Jeg er på denne bakgrunn kommet til at lagmannsretten hadde tilstrekkelig grunnlag til på en forsvarlig måte å bedømme troverdigheten av fornærmedes forklaring, og at det ikke var noen saksbehandlingsfeil at lagmannsretten ikke av eget tiltak oppnevnte sakkyndige til å vurdere dette spørsmålet.
Vitnene Sauarlia og Kvålen var begjært innstevnt ved forsvarerens bevisoppgave av 13 august 1992, mellom en og to uker før hovedforhandlingen skulle begynne. Forsvareren oppfattet begge som bundet av taushetsplikt. I bevisoppgaven het det til slutt:
"Som jeg bl.a. har tatt opp i min påtegning ved retur av dokumentene til Dem av 6. juli d.å., er flere av vitnene bundet av taushetsplikt. Det er en selvfølgelig forutsetning at fornærmede også fritar i nødvendig grad forsvarets vitner for taushetsplikt, slik at saken kan opplyses på tilfredsstillende måte.
I den grad fritak for taushetsplikt forutsetter fornærmedes evt. verges samtykke og/eller samtykke fra offentlig myndighet, forutsettes at disse formaliteter er ordnet på forhånd.
Vil dette bli ordnet av Påtalemyndigheten eller ønskes disse formaliteter ordnet av forsvarer ? I sistnevnte tilfelle ber jeg om omgående beskjed.
Min oppfatning er at det er påtalemyndighetens ansvar å besørge tilfredsstillende fritak for taushetsplikt, klargjort forut for hovedforhandlingen."
Bakgrunnen for at forsvareren ville ha de to vitners forklaring, er etter det opplyste at de noen år før hadde vært i kontakt med fornærmede da de arbeidet i kommunens PPT - den psykologisk-pedagogiske tjeneste. Det hevdes at de ville kunne forklare seg om påliteligheten av fornærmedes utsagn generelt sett.
Verge for fornærmede var hans fostermor. Fornærmedes bistandsadvokat tok kontakt med fosterforeldrene, og etter samtale med disse nektet han på fornærmedes vegne å løse de to vitnene fra taushetsplikten. I lagmannsrettens rettsbok er det protokollert om dette:
"Forsvareren har ønsket å føre psykolog Sauarlia og pedagog Kvålen som vitner i saken, men da disse ikke fritas fra sin taushetsplikt av fornærmede v/hans verge, lar dette seg ikke gjøre."
Domfeltes forsvarer for lagmannsretten kom ikke med noen innsigelser.
For Høyesterett er det hevdet at påtalemyndigheten og lagmannsretten før man eventuelt aksepterte at vitnene ikke lot seg føre, burde ha gjort anstrengelser for å få fornærmedes verge til å frafalle taushetsplikten. Videre burde spørsmålet om vitneplikt i tilfelle vært avgjort ikke formløst, men ved kjennelse, og først etter at man hadde hørt hva vitnene selv hadde å bemerke. Det er imidlertid ikke hevdet at vitnene hadde vitneplikt.
Jeg kan heller ikke se at disse innvendinger mot saksbehandlingen kan føre frem. Etter straffeprosessloven §126 skal vitner som har taushetsplikt, som utgangspunkt ikke innkalles. Det er på det rene at psykolog Sauarlia går direkte inn under §119 første ledd om fritak for vitneplikt. Klinisk pedagog Kvålen omfattes antakelig av §119 annet ledd, jf Bjerke og Keiserud: Straffeprosessloven, bind I, side 347-348. Jeg går imidlertid ikke nærmere inn på spørsmålet, da det ikke er hevdet at han har vitneplikt. Det ble gjennom bistandsadvokaten rettet henvendelse til fornærmedes verge om å frafalle taushetsplikten, men med negativt resultat. Det var etter dette ikke noe mer å gjøre enn å konstatere at vitnene ikke kunne føres. Partene var åpenbart innforstått med dette.
Lagmannsretten har således etter min oppfatning ikke forsømt sin plikt til å sørge for sakens opplysning.
Ad 2)
Etter at det var blitt innledet etterforskning mot domfelte, var fornærmede til seks samtaler ved barne- og ungdomspsykiatrisk klinikk ved Telemark Sentralsjukehus. Det foreligger en rapport av 30. september 1991 fra disse samtalene, undertegnet av lege Karin Løve og psykolog Venke Walberg. Sistnevnte møtte som vitne for lagmannsretten. Det står i rettsboken at hun forklarte seg overensstemmende med sin rapport, som således må ha vært lagt frem på det tidspunktet da hun avga forklaring. Videre er rapporten nevnt blant de skriftlige bevis som statsadvokaten dokumenterte etter at vitneførselen om skyldspørsmålet var avsluttet. Påtalemyndigheten har opplyst at Walberg ikke ble begjært oppnevnt som sakkyndig fordi hun var behandlende psykolog.
For Høyesterett har det vært hevdet at det er begått en saksbehandlingfeil ved at Walberg har vært behandlet som sakkyndig til tross for at hun bare var vitne. Det er etter straffeprosessloven §299 en videre adgang til å dokumentere sakkyndiges erklæringer enn det etter §133 annet ledd og §296 annet ledd er til å dokumentere vitners erklæringer.
Rent faktisk stod Walberg i en mellomstilling mellom vitne og sakkyndig, men selv om hun måtte kunne anses som privat sakkyndig etter straffeprosessloven §149, ville spørsmålet om adgangen til å dokumentere en erklæring fra henne måtte bedømmes etter regelen for vitner. Det er ikke protokollert at forsvareren har samtykket i den fremgangsmåte som ble valgt. Det er imidlertid på det rene at han ikke har protestert. Under enhver omstendighet mener jeg at det her ikke foreligger noen feil som kan ha hatt betydning for sakens utfall. Etter det som foreligger, inneholdt rapporten ikke noe annet eller mer enn hennes muntlige forklaring.
Ad 3)
I lagmannsretten ble fornærmede - som da var nesten 15 år - ført som vitne, og eventuelle feil ved de tidligere dommeravhør etter straffeprosessloven §239 - foretatt før fornærmede ble 14 år - vil derfor ha en underordnet betydning.
Straffeprosessloven krever ikke at det skal være forsvarer til stede ved dommeravhør av barn i sedelighetssaker. Spørsmålet om i hvilken utstrekning man kan gjøre bruk av dommeravhør hvis siktede ikke har vært representert ved forsvarer ved avhøret, er drøftet av Høyesterett i avgjørelser i Rt-1990-319 og Rt-1991-421. Høyesterett har her også behandlet forholdet til Menneskerettighetskonvensjonen og Menneskerettighetsdomstolens praksis. Jeg finner imidlertid ikke grunn til å gå nærmere inn på dette i den foreliggende sak, all den stund fornærmede som nevnt møtte som vitne ved hovedforhandlingen og forsvareren fikk anledning til å stille spørsmål til fornærmede der.
Når det gjelder den form protokollasjonen av dommeravhøret har fått, kan jeg ikke se at det er begått noen feil. Det er ikke noe krav om at spørsmål og svar skal fremgå av det protokollerte. Etter loven og forskriftene er det derimot et krav at lydbåndopptak skal skje når dette er mulig. Under de foreliggende omstendigheter - der fornærmede møtte som vitne ved hovedforhandlingen - må det imidlertid ha vært uten innvirkning på avgjørelsens innhold at slikt opptak ikke har skjedd.
Etter straffeprosessloven §296 annet ledd kan et møtende vitnes tidligere forklaring bare leses opp hvis den strider mot hans forklaring under hovedforhandlingen, eller gjelder punkter som han nekter å forklare seg om eller som han erklærer at han ikke husker. I denne sak ble de tidligere dommeravhør av fornærmede dokumentert i sin helhet. Den fremgangsmåte som her ble benyttet, må vurderes under hensyn også til bestemmelsen i straffeprosessloven §298 om at dokumentasjon av dommeravhør av barn under 14 år i sedelighetssaker kan tre i stedet for personlig avhør for den dømmende rett. I dette tilfelle har dommeravhørene ikke trådt i stedet for forklaring i retten, men har bare vært et tillegg til forklaringen under hovedforhandlingen. Den dokumentasjon av dommeravhørene som fant sted, synes å ha hatt gode grunner for seg. Eventuelle nyanseforskjeller i forklaringene - slik som jeg har forstått det har vært - ville da fremkomme og telle med ved vurderingen av fornærmedes troverdighet. Domfelte og forsvarer hadde også full anledning til å påpeke de svakheter som de mente knyttet seg til dommeravhørene. Det ble heller ikke protokollert noen protest fra forsvareren på dette punkt. Jeg kan etter dette ikke se at det her foreligger noen saksbehandlingsfeil.
Straffutmålingen
Fra forsvareren er det for Høyesterett anført at straffen i den foreliggende sak ligger over den som man finner i sammenlignbare saker. Jeg kan imidlertid ikke se at tidligere saker gir særlig veiledning ved fastsettelsen av straffen i en såvidt spesiell sak som denne.
De handlinger som domfelte har foretatt med fornærmede er hver for seg ikke av de groveste når forholdet først anses som utuktig omgang. På den annen side har forholdet pågått et helt skoleår, og omfatter mange enkelttilfelle. Det brudd på tillit som domfeltes opptreden innebærer i relasjon til hans stilling som fornærmedes lærer og tilsynsfører, medfører at saken får en spesielt alvorlig karakter, særlig fordi fornærmede ikke bare var mindreårig, men også hadde et MBDhandicap. Forsvareren har fremhevet den påkjenning som domfelte og hans familie har vært utsatt for i lokalmiljøet etter at saken kom opp, og at han antakelig vil miste sitt arbeid. Dette kan man imidlertid vanskelig ta hensyn til i en sak av denne karakter.
Etter en helhetsvurdering har jeg ikke funnet å burde fravike det skjønn som ligger i lagmannsrettens straffutmåling.
Jeg stemmer for denne kjennelse:
Anken forkastes.