HR-1993-87-B - Rt-1993-998

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1993-09-14
Publisert:	HR-1993-00087-B - Rt-1993-998 (371-93)
Stikkord:	Familierett, Barnerett
Sammendrag:
Saksgang:	Frostating lagmannsrett - Høyesterett HR-1993-00087 B, nr 162/1992.
Parter:	X (Advokat Erling Ueland - til prøve) mot Y (Advokat Per Sørum).
Forfatter:	Halvorsen, Lund, Gjølstad, Sinding-Larsen, Røstad
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §373, Barneloven (1981) §44

Dommer Halvorsen: Saken gjelder den daglige omsorg og samværsrett for partenes fellesbarn. Foreldreansvaret er felles.

X, født xx.xx.1961, og Y, født xx.xx.1956, traff hverandre i 1983. De forlovet seg 14 juli 1984 og flyttet sammen ut på høsten 1984 til mannens gård Z i - - -bygda i Æ. Partene fikk to barn, døtrene D1, født xx.xx.1985, og D2, født xx.xx.1987. De giftet seg 31 mars 1988. Med et kortere samlivsbrudd i januar/februar 1990 bodde familien sammen på Z frem til 27 oktober 1990, da samlivet ble avbrutt ved at X tok med seg de to døtrene og flyttet fra Z.

Y reiste høsten 1990 søksmål mot X ved Å herredsrett med påstand om tilkjennelse av foreldreansvar og den daglige omsorg for begge døtrene mot vanlig samværsrett for moren. Under saksforberedelsen ble partene enige om å praktisere deling av omsorgen med en samværsturnus på 14 dager, frem til dom var avsagt i herredsretten. Denne ordning ble i det alt vesentlige fulgt frem til Å herredsrett den 4 mars 1991 avsa dom med denne domsslutning:

"1. X, født xx.xx.1961, og Y, født xx.xx.1956, skal ha felles foreldreansvar for fellesbarna D1, født xx.xx.85 og D2, født xx.xx.87.

2. X skal ha den daglige omsorg for fellesbarna D1 og D2.

3. Y skal ha utvidet samværsrett med fellesbarna D1 og D2, slik at han har rett til samvær annenhver helg fra torsdag kl. 1800 - mandag kl. 1800, hver julehelg fra dagen før lille julaften kl. 1800 til 3. juledag kl. 1800, annenhver påske fra torsdag før palmesøndag kl. 1800 til onsdag i påskeuken kl. 1800 og annenhver påske fra onsdag i påskeuken kl. 1800 til 2. påskedag til kl. 1800, samt hvert år fra 16. mai kl. 1800 til 18. mai kl. 1800. I tillegg skal han ha rett til feriesamvær en måned i sammenheng hver sommer.

4. Y tilpliktes å betale oppfostringsbidrag til X for fellesbarna D1 og D2 med kr 2.917 pr. måned, fra og med mars 1991, forskuddsvis og ukrevet den første i hver måned.

5. Y frifinnes for å betale underholdsbidrag til X.

6. Partene bærer selv sine omkostninger."

Det var ikke oppnevnt sakkyndige for herredsretten.

Y påanket dommen til Frostating lagmannsrett. Anken omfattet ikke domsslutningens punkt 1, og det er således rettskraftig avgjort at foreldreansvaret skal være felles. X erklærte aksessorisk motanke over herredsrettens avgjørelse av spørsmålet om underholdsbidrag, domsslutningens pkt 5.

For lagmannsretten var oppnevnt som sakkyndig sjefspsykolog Tormod Sletten ved barneklinikken, Regionsykehuset i Trondheim, som under saksforberedelsen avgav skriftlig erklæring, og som møtte under ankeforhandlingen og der utdypet og supplerte erklæringen.

Frostating lagmannsrett avsa 13 mars 1992 dom med slik domsslutning:

"I hovedanken:

1. D1, født xx.xx.1985, og D2, født xx.xx.1987, skal bo fast sammen med Y.

2. X skal ha samvær med D1 og D2 til følgende tider:

a. For D2: Annenhver uke fra onsdag kl. 18.00 til søndag kl. 18.00. For D1: Annenhver helg og samtidig med D2, fra fredag kl. 18.00 til søndag kl. 18.00.

b. For begge: 14 - fjorten - dager sammenhengende i sommerferien.

D1 og D2 skal likevel ikke være hos X i julehelgen, påskehelgen, 6. april, 17. mai og 9. november.

3. Punktene 1 og 2 kan fullbyrdes før dommen er blitt rettskraftig.

4. Hver av partene bærer sine omkostninger for herredsrett og lagmannsrett.

I motanken:

1. Y betaler månedlig og forskuddsvis underholdsbidrag stort kr 2.000,- - kronertotusen - til X, første gang for april 1992, siste gang for mars 1994.

2. Hver av partene bærer sine omkostninger for herredsrett og lagmannsrett."

Når det gjelder saksforholdet og partenes anførsler for de tidligere instanser, viser jeg til herredsrettens og lagmannsrettens domsgrunner.

X har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett for så vidt gjelder domsslutningen i hovedanken. Anken gjelder bevisbedømmelsen og lovanvendelsen. Y har tatt til gjenmæle og erklært aksessorisk motanke over lagmannsrettens avgjørelse av underholdsbidraget og saksomkostningsavgjørelsen i den forbindelse.

Høyesteretts kjæremålsutvalg fant enstemmig at motanken skulle nektes fremmet, jf tvistemålsloven §373 tredje ledd nr 4, mens Xs anke ble henvist til Høyesterett.

Under ankeforberedelsen begjærte den ankende part oppnevnt to nye psykologisk sakkyndige, og forberedende dommer oppnevnte spesialister i klinisk psykologi Wencke J Seltzer, Oslo, og Kjell J Røsdal, Trondheim. På grunn av geografisk avstand med derav følgende praktiske vanskeligheter med å samordne arbeidet, fant de sakkyndige å burde avgi hver sin erklæring.

Ved tre bevisopptak til bruk for Høyesterett har partene avgitt forklaring. Videre ble to vitner avhørt. Begge har tidligere avgitt forklaring. Det er fremlagt en del nye dokumenter som jeg ikke finner grunn til å spesifisere.

Utdragene inneholder et omfattende materiale vedrørende Jehovas vitner. Dette er i liten grad benyttet under ankeforhandlingen, idet partene under prosedyren ble gjort oppmerksom på at materialet ville ha liten vekt i denne saken. Jeg kommer senere tilbake til dette.

Begge parter har vist til dom avsagt 23 juni 1993 av Den europeiske menneskerettighetsdomstol i sak Hoffmann v Austria (EMD=REF00000410).

Den ankende parts, Xs, hovedanførsel er at lagmannsretten i virkeligheten har lagt avgjørende vekt på hennes tilknytning til Jehovas vitner, selv om domsgrunnene er slik utformet at de gir inntrykk av at avgjørelsen først er begrunnet ut fra en konkret totalvurdering, og deretter med en tilleggsbegrunnelse som viser til tilknytning til Jehovas vitner. Den ankende part peker på at lagmannsrettens hovedbegrunnelse er nær knyttet til sjefspsykolog Slettens uttalelser der den sakkyndige på mange punkter har trukket inn tilknytningen til Jehovas vitner generelt. Lagmannsrettens avgjørelse er uforenlig med dommen i Rt-1973-1113, hvor det er slått fast at den ene parts tilknytning til Jehovas vitner ikke kan tillegges vekt når det ikke er påvist at partens avvikende religiøse syn har ført til skadevirkninger for barna. Uttalelsen fra Høyesteretts flertallsvotum i Rt-1982-1200, som lagmannsretten har sitert, er i dommen misforstått derhen at uttalelsen skal oppfattes generelt. Det må legges til grunn at lagmannsrettens avgjørelse i virkeligheten hviler på et uriktig juridisk utgangspunkt. Det er lagt vekt på morens religiøse syn, uten at det konkret er påvist at dette syn har medført skade på barna eller fare for skade - fysisk eller psykisk.

X har for øvrig i det vesentlige gjort gjeldende de samme anførsler som for de tidligere instanser. Hennes anførsler kan sammenfatningsvis gjengis slik:

Forut for lagmannsrettens dom - med dens avgjørelse om foregrepet tvangskraft - hadde Y, gjennom sin dominerende holdning, skaffet seg en mer omfattende kontakt med barna enn partenes avtale hjemlet. Til tross for farens utvidete samvær med barna i de årene som er gått siden samlivsbruddet, må det kunne fastslås at barna følelsesmessig fortsatt har en sterkere tilknytning til moren enn til faren. Dette moment er ikke kommet klart frem i erklæringene fra de sakkyndige som også synes å ha oversett betydningen av den naturlige binding mellom mor og døtre i en alder som den partenes to fellesbarn befinner seg i.

Lagmannsretten har ikke med tilstrekkelig grundighet vurdert den ulike omsorg som partene kan tilby sine barn. Mens faren - gjennom det omfattende arbeid på gården og tilleggsengasjementer av ulik art - vil ha sterkt begrenset tid for omgang med og omsorg for barna, vil moren - som hjemmeværende - ha atskillig mer av tid til dette. Moren vil også kunne tilby døtrene et miljø som er bedre tilpasset deres behov enn det de vil kunne få på gården Z. Med gården som tilholdssted vil de møte et mannsdominert miljø som ikke er tilpasset deres situasjon, piker i barnehage- og tidlig skolealder. De voksne med tilknytning til gården vil i vesentlig mindre grad kunne gi barna slikt stell og slik støtte som piker i deres alder vil ha behov for.

X mener det er lite tvilsomt at hun vil kunne gi sine døtre en samlet foreldrekontakt, kombinert med samværsrett for faren, med flere og sterkere kvaliteter enn den barnas far vil kunne yte dem.

Barneloven forarbeider fremholder som et relevant argument ved avgjørelsen av omsorgsspørsmålet når ingen av løsningene peker seg ut som den beste for barnet, "hvem av foreldrene som har mest behov for å ha barnet hos seg og hvem som vil lide det største tap ved ikke å få det", jf Innst.O.nr.30 (1980-1981), side 14. Ut fra dette hensyn ville det ikke være tvilsomt at omsorgen burde tilkjennes moren. Hele hennes liv etter barnefødslene har dreiet seg om barna, hun har alltid hatt tid for dem og prioritert dem foran alt annet og har slått seg ned i Ø - langt borte fra sitt foreldrehjem - for å kunne opprettholde samvær med barna, og også av samme grunn gitt avkall på fast arbeid. Faren har gården og arbeidet med den som opptar mesteparten av hans tid og interesser.

Dersom hun ikke blir tilkjent omsorgen for barna, gjør X subsidiært gjeldende at hennes samvær med barna må utvides.

X har nedlagt slik påstand:

"1. X tilkjennes den daglige omsorg for D1 født xx.xx.85 og D2 født xx.xx.87. Y skal ha samvær med D1 og D2 nærmere fastsatt av Høyesterett.

2. Y tilpliktes å betale barnebidrag etter nærmere fastsettelse av Høyesterett.

3. Subsidiært: X skal ha samvær med D1 og D2 slik at samværet annenhver uke blir utvidet til å vare fra tirsdag kl. 18.00 til torsdag kl. 18.00.

Felles for begge påstander:

4. X tilkjennes saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten så vel som for Høyesterett."

Ankemotparten, Y, henholder seg til lagmannsrettens dom som han mener er riktig så vel i resultat som i begrunnelse. Han bestrider at lagmannsretten har lagt noen vekt på morens tilknytning til Jehovas vitner ut over den rent marginale betydning den manglende kontaktflate utad vil få for barna. Den siterte uttalelse fra avgjørelsen i Rt-1982-1200 må forstås derhen at den gir anvisning på en konkret fare for manglende kontaktflate utad. Dette er kun et tilleggsargument lagmannsretten har brukt, og den har foretatt en konkret vurdering av spørsmålet om en slik fare foreligger. Lagmannsrettens begrunnelse er da hverken i strid med avgjørelsen i Rt-1973-1113 eller med avgjørelsen av 23 juni 1993 av Den europeiske menneskerettighetsdomstol (EMD=REF00000410).

I komprimert form kan ankemotpartens anførsler for øvrig gjengis slik:

Barna har mest følelsesmessig kontakt med sin far; partene har hatt nokså lik faktisk omsorg for barna; barnas ønske er å bo hos faren; risikoen med miljøskifte er svært stor såfremt mor får den daglige omsorg; barna vil få mest mulig samlet foreldrekontakt ved å vokse opp hos far; forholdene i Ys hjem er mer stabile og strukturerte enn hos mor; Ys omsorgsmuligheter er langt bedre enn Xs, og Y har langt bedre forutsetninger for å oppdra jentene til å bli sunne og selvstendige personer.

Y har for øvrig gitt en omfattende redegjørelse for Xs medlemskap i Jehovas vitner og hevder at en oppdragelse av pikene - styrt ut fra morens religiøse oppfatning og tilknytning - må forventes for barna å føre til nettopp et slikt tap av erfaring og opplevelse som flertallet i Rt-1982-1200 har pekt på.

Y har nedlagt slik påstand:

"1. Pkt. 1 i lagmannsrettens dom stadfestes.

2. X skal ha samvær med D1 og D2 til følgende tider:

a. For D2: Annenhver uke fra fredag kl. 18.00 til tirsdag kl. 10.00.

For D1: Annenhver helg og samtidig med D2, fra fredag kl. 18.00 til søndag kl. 18.00.

Y bringer barna til moren, mens X bringer D1 til "Z" og D2 til - - - barnehage.

b. For begge: 14 - fjorten - dager sammenhengende i sommerferien.

D1 og D2 skal likevel ikke være hos X i julehelgen, påskehelgen, 6. april, 17. mai og 9. november.

3. X dømmes til å betale saksomkostninger til Y for Høyesterett."

Jeg er kommet til samme resultat som lagmannsretten.

Xs tilknytning til Jehovas vitner har vært et vesentlig tema i partenes prosedyre i alle instanser, og det har vært en omfattende bevisførsel om Jehovas vitners lære og praksis i sin alminnelighet. Y hevdet for herredsretten at ektefellens tilknytning til Jehovas vitner gjorde henne uskikket til å ha den daglige omsorg for barna. Herredsretten fant likevel ikke grunn til å gå inn på generelle spørsmål vedrørende Jehovas vitner, men kom ut fra en konkret vurdering til at det var best for barna å være hos moren.

Lagmannsretten, som kom til motsatt resultat, presiserer at retten ikke finner grunn til å gå særlig inn på mors tilknytning til Jehovas vitner, selv om dette emnet hadde vært sterkt fremme under saksforberedelsen og delvis under ankeforhandlingen. Jeg finner det ikke tvilsomt at også lagmannsretten har truffet sin avgjørelse etter en konkret vurdering ut fra hensynet til barnas beste. Ved denne vurdering synes det imidlertid å være lagt en viss vekt på at miljøet hos moren, slik lagmannsretten ser det, ville bli fattigere på impulser enn miljøet hos faren på grunn av hennes tilknytning til Jehovas vitner.

I likhet med de tidligere instanser finner jeg at spørsmålet om hvem som skal ha den daglige omsorg for barna må avgjøres ut fra en konkret vurdering av hva som vil være det beste for barna. Det må være helt klart at det forhold at den ene av foreldrene har tilhørighet til en bestemt trosretning eller en bestemt organisasjon, ikke i seg selv kan diskvalifisere vedkommende når det gjelder omsorgen for barna.

Det som vil kunne få betydning, er påviste skadevirkninger for barna eller fare for fremtidige skadevirkninger. Dette er momenter som i tilfelle må gå inn i den totalvurdering som skal foretas ut fra hensynet til barnets beste. Spørsmålet om skadevirkninger eller fare for skadevirkninger må vurderes konkret i forhold til det barn og den far eller mor det gjelder. Det avgjørende vil ikke være organisasjonens ideologi, men hvordan den far eller mor det gjelder, opptrer i forhold til barna.

Bevisføring om organisasjonens ideologi eller praksis vil derfor bare kunne ha betydning dersom det må legges til grunn at vedkommende far eller mor vil opptre slik at det vil kunne få skadelige følger for barna. Dette er ikke sannsynliggjort for Xs vedkommende, og det er da ingen grunn til å gå inn på spørsmålet om Jehovas vitners lære vil kunne medføre skadevirkninger for barna dersom den blir fulgt konsekvent i forhold til dem.

Det har, som jeg allerede har nevnt, vært oppnevnt to sakkyndige for Høyesterett. De har arbeidet uavhengig av hverandre og avgitt hver sin skriftlige erklæring. Den ene av de sakkyndige, Wencke Seltzer, har ikke funnet det mulig å forutsi hva som vil være det beste for barna, mens den annen, Kjell J Røsdal, tilrår at barna blir boende hos faren. Wencke Seltzer uttaler i sin konklusjon bl a:

"I denne saken er spørsmålet om hva som er best for barna ikke mulig å forutsi. Barna har god følelsesmessig kontakt med begge foreldrene, og begge foreldrene har gode oppvekstmuligheter å tilby. Det kan allikevel være av betydning at barna har sin tilhørighet på Z Gård, da dette stedet har vært deres faste bosted fra de var født, med unntak av en kortere interim periode. Dersom barna bytter bosted, vil det innebære skifte av skole for D1. Det er vanskelig å se at et slikt skifte skulle innebære store problemer for D1, på den annen side medfører det en endring som innebærer et usikkerhetsmoment."

Kjell J Røsdal uttaler i sin konklusjon bl a:

"Begge foreldrene kan tilby barna et adekvat omsorgstilbud nå og i fremtiden. Valget står således mellom to gode alternative omsorgstilbud for barna.

Ut fra en helhetsvurdering finner den sakkyndige å tilrå at barna fortsatt blir boende hos far, da denne løsningen både på kort og lengre sikt sannsynligvis vil være den beste løsningen for barna. Erfaringene med den eksisterende ordningen har vist seg relativt gode, og en endring av omsorgstilbudet vil medføre flere usikkerhetsmomenter."

Jeg finner i likhet med de sakkyndige at begge foreldre er godt skikket til å ha omsorgen for barna, og at man står overfor to gode alternative omsorgstilbud.

Barna er utvilsomt nær følelsesmessig knyttet til begge foreldre. Moren har som hjemmeværende hatt den mest omfattende kontakt i barnas første leveår. Den nære følelsesmessige kontakt har vært opprettholdt gjennom samværsordninger som har vært praktisert. Faren har hatt den daglige omsorg og den mest omfattende kontakt i de senere år.

Det ytre miljø vil være godt både om barna blir boende hos faren på Z, og om de flytter til moren i Ø. Det er skole, barnehage og lekekamerater begge steder.

At faren vil kunne tilby bedre økonomiske kår, bør neppe tillegges noen vesentlig vekt.

Den ankende part har fremhevet betydningen av at hun vil være mer hjemme i huset enn det faren vil ha mulighet for. Erfaringene hittil viser imidlertid at faren har vært i stand til å ta seg av døtrene på en fullt ut tilfredsstillende måte. Barna er etter det som foreligger, veltilpassede og godt utviklet både fysisk, sosialt, intellektuelt og følelsesmessig.

Etter erfaringene hittil, må jeg gå ut fra at det vil bli god kontakt med begge foreldre uansett hvem av dem som får den daglige omsorg.

Et vesentlig moment er det at barna er født og oppvokst på Z og føler gården som sitt hjem, selv om de i perioder også har bodd sammen med moren i Ø. Siden lagmannsrettens dom har faren hatt den daglige omsorg og barna har bodd fast på Z, men hatt samvær med moren i samsvar med det som er fastsatt i dommen.

For meg er det avgjørende at den ordning som er etablert, har fungert godt, og at en flytting, som påpekt av begge de sakkyndige, vil føre med seg en viss usikkerhet.

Lagmannsretten har funnet at morens miljø vil være fattigere på impulser enn farens og har lagt en viss vekt på det. Slik jeg vurderer saken, blir det ikke nødvendig for meg å ta standpunkt til dette. Jeg finner likevel grunn til å peke på at det, siden en objektiv målestokk mangler, kan være problematisk å gi seg inn på en vurdering av slike livssynsbetingende forskjeller i oppvekstmiljøene. Jeg finner i denne forbindelse grunn til å trekke frem følgende fra Wencke Seltzers erklæring:

"Slik jeg har fått kjennskap til denne saken foreligger det ikke her psykologiske begrunnelser som skulle tilsi ulempe/ spesiell fordel for barna ved plassering hos den ene eller den andre av foreldrene. Det å anse den ene parts verdigrunnlag og levesett som fordel/ulempe og eventuelt forsøke å forutsi virkning av slike "kulturforskjeller" for barna, er det ikke faglig belegg for. Den sakkyndige ville da i tilfelle bli nødt til å benytte eget verdigrunnlag som norm, noe jeg antar ikke er av interesse for retten."

De tre sakkyndige for lagmannsretten og Høyesterett har alle funnet det klart at i denne sak bør den annen part gis en vid samværsrett. Jeg er enig i det og finner at det ved utformingen av samværsretten bør tas utgangspunkt i vanlig samværsrett, jf barneloven §44 fjerde ledd. Omstendighetene gjør det vanskelig å fastsette en ordning som helt ut tilsvarer loven "vanlege". Partene er således enige om at hensynet til barna tilsier at de får feire sine fødselsdager og visse høytidsdager hos sin far, siden det strider mot mors livssyn å feire disse. Påsken kan jeg imidlertid ikke se at forholdene i denne sak nødvendiggjør en spesiell ordning for. Jeg finner støtte for dette syn i den ordning som ble praktisert sist påske, da barna var hos sin mor. Siden det ikke er så lang tid til D2 skal begynne på skolen, bør det fastsettes likt samvær for begge. En ordning med overnatting midt i uken anser jeg mindre hensiktsmessig. Det kan imidlertid være grunn til å utvide helgesamværet slik at dette begynner torsdag kl 1800. Da bør det imidlertid ikke være midtukesamvær i den uken. Etter de vanskeligheter ved avhenting av barna hos mor etter endt helgesamvær som psykolog Røsdal har påpekt, er partene enige om at det vil være mest praktisk at far bringer barna til mor ved helgesamværets begynnelse og at mor bringer barna tilbake til far ved samværets slutt.

Anken har ikke ført frem. Saken er imidlertid spesiell, og etter omstendighetene finner jeg ikke grunn til å tilkjenne saksomkostninger. Jeg nevner at X har hatt fri sakførsel for alle tre instanser.

Jeg stemmer for denne dom:

1. Lagmannsrettens dom, domsslutningens punkt 1 stadfestes.

2. X skal ha slik rett til samvær med døtrene D1 og D2:

a) Annenhver helg fra torsdag kl 1800 til søndag kl 1800.

b) Onsdag ettermiddag til kl 2000 i de uker hvor det ikke er samvær etter punkt a).

c) Hver sommerferie to uker sammenhengende.

D1 og D2 skal likevel ikke være hos X i julehelgen, 17 mai og på barnas fødselsdager.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke.