HR-1994-173-B - Rt-1994-1566
| Instans: | Høyesterett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1994-12-15 |
| Publisert: | HR-1994-00173-B - Rt-1994-1566 (506-94) |
| Stikkord: | Straffeprosess |
| Sammendrag: | Dissens: 3-2 |
| Saksgang: | Gulating lagmannsrett LG-1994-00272 - Høyesterett HR-1994-00173 B, snr 111/1994 |
| Parter: | Påtalemyndigheten (Aktor: førstestatsadvokat Walter Wangberg) mot 1. A (Forsvarer: advokat Ole Jakob Bae) 2. B (Forsvarer: advokat Hans Stenberg-Nilsen). |
| Forfatter: | Skåre, Gjølstad, Christiansen, Mindretall: Gussgard, Aarbakke |
| Lovhenvisninger: | Straffeprosessloven (1981) §245, §297, Straffeloven (1902) §12, §162, §54, §62, §64, Veitrafikkloven (1965) §12, §22, §24, §31, §3, §62, §63, Lov om nordisk vitneplikt (1975) §245, §4, §269, §294, §296, §360, §363 |
Stemmegivning: Dommer Gussgard: Gulating lagmannsrett avsa 15 april 1994 dom med slik domsslutning:
"1. A, f. 1967, dømmes for forbrytelser mot straffeloven §162 første ledd, jfr. annet ledd, jfr. femte ledd, jfr. §12 nr. 3 bokstav a og §162 første ledd, jfr. straffeloven §62, til en straff av fengsel i 6 - seks - år som fellesstraff med Bergen forhørsretts betingete dom av 17. august 1992, jfr. straffeloven §54 nr. 3 og §64 med fradrag av 217 - to- hundreogsytten - dager for utholdt varetektsfengsel.
2. B, født xx.xx.1968, dømmes for forbrytelser mot straffeloven §162 første ledd, jfr. annet ledd, jfr. femte ledd, jfr. §12 nr. 3 bokstav a og §162 første ledd, og forseelse mot vegtrafikkloven §31 første ledd, jfr. annet ledd c, jfr. tredje ledd, jfr. §22 første ledd, §31 første ledd jfr. §3, §12 tredje ledd, siste pkt. og §24 første ledd, 1. punkt, jfr. §62 og §63 til en straff av fengsel i 4 - fire - år og 6 - seks - måneder, hvorfra går 216 - tohundreogseksten - dager for utholdt varetektsfengsel."
Dommen ble avsagt under dissens, idet en av lagdommerne og lagrettens ordfører stemte for at straffen skulle settes til 5 år for A og 4 år for B. Det var opprinnelig 3 tiltalte i saken. For den tredje, C, ble saken frafalt under hovedforhandlingen etter at en kjennelse som jeg kommer tilbake til, forelå.
Om saksforholdet og de domfeltes personlige forhold viser jeg til dommen.
De domfelte anket over saksbehandlingen og straffutmålingen. Høyesteretts kjæremålsutvalg besluttet å henvise ankene over saksbehandlingen til Høyesterett for så vidt de gjaldt "vitneforklaringen fra kriminalassistent Thestrup Schmith, del I A i ankeerklæring fra A og del I A i ankeerklæring fra B." For øvrig ble ankene nektet fremmet.
Saksbehandlingsankene er begrunnet med at lagmannsretten skulle ha nektet påtalemyndigheten å føre den danske kriminalassistent Thestrup Schmidt som vitne om hva en person ved navn D underhånden hadde uttalt til ham om leveranser av hasj til Norge og sin tilknytning til de tiltalte. For A gjelder anken domfellelse for befatning med kjøp og innførsel fra Danmark til Norge av samlet 17 kg hasj i 1992 og salg av 15 kg av dette, tiltalens punkter I a og b. For B gjelder anken befatning med 11 kg hasj og videresalg av 10 kilo, tiltalens punkter I a og b. I følge tiltalene skal en vesentlig del av hasjen være kjøpt fra D.
Påtalemyndigheten fremmet 25 november 1993 rettsanmodning til retten i Ringsted i Danmark om bevisopptak av 6 vitner, herunder D. Bevisopptaket ble holdt 16 desember 1993. De norske forsvarerne møtte, men ikke de siktede. Det er opplyst at vitnene på forhånd hadde uttalt at de ikke ville forklare seg dersom de siktede var til stede. Under bevisopptaket erklærte vitnene likevel, med ett unntak, at de var villige til å forklare seg med de siktede til stede. I rettsboken er det vedrørende D protokollert:
"Utspurgt af anklageren forklarede den fremstillede, at han ikke har noget imod at afgive forklaring i herværende ret, såfremt de sigtede er tilstede. Derimod vil han ikke rejse til Norge og afgive forklaring i en norsk ret. Han nægter i dag at give nærmere forklaring om grunden hertil.
Den mødte tilføjede dog, at han finder, at det er uskyldige mennesker, der er sigtet i Norge."
Forsvarerne samtykket ikke i at bevisopptaket ble holdt uten at de siktede var til stede. Retten avsa deretter kjennelse for at det etter nærmere angitte bestemmelser i den danske rettspleielov, dermed ikke var grunnlag for å foreta avhør av D uten de siktede til stede.
I en av sine politiforklaringer hadde D bl a uttalt at han verken ville bekrefte eller benekte at A var en av hans to avtakere av hasj i Norge. I en annen hadde han benektet at A var hans kontaktmann, og at han visste at B ikke var kontaktmann for en person ved navn E.
Det ble ikke gjort ytterligere forsøk på å få D avhørt ved bevisopptak.
I bevisoppgaven oppga påtalemyndigheten bl a D og kriminalassistent Thestrup Schmidt som vitner. Det ble tatt forbehold om opplesning av politiforklaringer dersom D ikke møtte.
D nektet å møte, men under hovedforhandlingen, som startet 5 april 1994, ble det opplyst at han var villig til å avgi forklaring ved telefonavhør. Verken aktor eller forsvarerne begjærte dette.
Under hovedforhandlingen protesterte forsvarerne mot at Thestrup Schmidt ble ført som vitne om sine samtaler med D.
Etter å ha hørt de tiltaltes forklaringer samt forklaring fra 3 av de 6 vitnene som var begjært avhørt i Ringsted, avsa lagmannsretten 8 april 1994 kjennelse med slik slutning:
"1. Forklaring fra Thestrup Smith om Mehmet Kuru blir avskåret.
2. Thestrup Smith tillates å forklare seg om A og B."
Lagmannsretten tok utgangspunkt i straffeprosessloven §297 sammenholdt med Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) artikkel 6 nr 1 og nr 3 d. Retten uttalte at det hadde vært en ganske omfattende bevisførsel om As og Bs forhold, og at forklaring fra Thestrup Schmidt ikke sto så sentralt at det var grunnlag for å avskjære bevisførselen.
Lagmannsretten uttalte videre:
"Lagmannsretten kan ikke se at det har selvstendig betydning at det er tale om forklaring fra Thestrup Smith om avhør/samtaler med D og ikke en egentlig politiforklaring, jfr. Rt-1992-35 - særlig 37. Som i den saken har påtalemyndigheten her opptrådt korrekt og gitt de tiltalte adgang til å ivareta sin interesse så langt som mulig. Ved den totalvurdering som skal foretas ved slike saker som dette legger lagmannsretten vekt på at det er foretatt betydelig bevisførsel i tillegg til forklaringen fra Thestrup Smith når det gjelder tiltalte A og B, jfr. Rt-1990-1221 og Rt-1991-1096. En eventuell fellende dom vil ikke i deres sak måtte bygge hovedsaklig på forklaringen fra Thestrup Smith, men i hovedsak på vitner og dokumentasjon som er foregått for retten. I tillegg vil forsvarerne kunne argumentere på bakgrunn av den usikkerhet som måtte foreligge på bakgrunn av at vitnet ikke har forklart seg direkte for retten. Det gjelder i norsk rett heller ikke noe forbud mot "Hear say evidence". Rett til å ta forklaring av politimann kan iallfall ikke være mindre enn retten til opplesning av forklaring fra politimannens side, jfr. Rt-1991-1096 - særlig 1100."
Forsvarerne for Høyesterett har vist til straffeprosessloven §294, §296 og §297. De har fremholdt at det ikke var noe til hinder for at de siktede ble fremstilt i Danmark i forbindelse med avhør av D. Det kan ikke godtas at siktede i en så alvorlig sak, i strid med norsk prosesslovgivning og med EMK, hindres i å utøve sin helt fundamentale rett til å stille spørsmål til et vitne. Forsvarerne hadde god grunn til å nekte å medvirke til avhør i Ringsted, når det viste seg at vitnene likevel var villige til å forklare seg med de siktede til stede. Det var en feil i saksbehandlingen at bevisopptak ikke ble gjennomført på et senere tidspunkt, og det kunne da ikke være anledning til å føre kriminalassistenten som vitne for hva D skal ha uttalt til ham. At disse uttalelsene ikke fremkom som del av Ds formelle politiforklaring, kan ikke ha noen betydning.
Etter forsvarernes syn var Thestrup Schmidts vitneprov helt sentralt. Betydningen av vitneprovet må vurderes på bakgrunn av at de tiltalte er berøvet en viktig rettssikkerhetsgaranti, og at saken gjelder alvorlige forhold. Saksbehandlingsfeilen må derfor føre til at lagmannsrettens dom oppheves for så vidt gjelder domfellelsene etter tiltalebeslutningenes poster 1 a og b.
Påtalemyndigheten har anført at det var helt på det rene at D ville bestride at han hadde uttalt seg slik Thestrup Schmidt hadde nedtegnet i egenrapporter. Et bevisopptak ville derfor vært en ren formalitet. At forsvarerne ikke begjærte telefonavhør, må antas å ha sammenheng med at saken ikke ville bli ytterligere opplyst ved dette.
Påtalemyndighetens prinsipale standpunkt er at Thestrup Schmidts forklaring ikke gjelder gjengivelse av et vitnes politiforklaring, og at forholdet derfor ikke reguleres av straffeprosessloven §297.
Subsidiært hevdes det at Thestrup Schmidts forklaring ikke var et bevis av slik betydning at det var grunn til å avskjære det. Det vises til lagmannsrettens vurdering. Som vitnebevis sto forklaringen sentralt, men en hadde flere andre bevis av betydning for helhetsvurderingen. Begge de domfelte er hasjmisbrukere. Det forelå bl a bevis for at både D og den andre selgeren, F, som var vitne i lagmannsretten, hadde vært i Bergen flere ganger og besøkt de domfelte. De domfelte hadde også hatt en utstrakt reisevirksomhet både i Danmark og til Oslo. De ble pågrepet i Oslo i forbindelse med forholdet omhandlet i post II i tiltalen mot A. For hans vedkommende vises også til tiltalens post III. A var blitt pågrepet sammen med D i Ringsted i 1993. I tillegg hadde forklaringene fra kurerene betydning. To av disse ble ført som vitner i lagmannsretten, mens den tredje hadde gitt forklaring i Ringsted.
Jeg er kommet til at saksbehandlingsankene må tas til følge.
Påtalemyndigheten hevder at gjengivelse av det D skal ha forklart til Thestrup Schmidt, ikke reguleres av straffeprosessloven §297 fordi det ikke dreier seg gjengivelse av Ds formelle politiforklaring, men om underhåndsopplysninger. Jeg er ikke enig i dette syn. De uttalelser saken gjelder, skal D være kommet med i forbindelse med politiavhør mens han satt fengslet. Uttalelsene må anses som del av hans forklaringer for politiet.
Etter min vurdering måtte det allerede under saksforberedelsen - på bakgrunn av det D hadde uttalt under bevisopptaket - fremstå som svært tvilsomt om han ville møte til hovedforhandlingen. Jeg viser til det førstvoterende uttalte i avgjørelse inntatt i Rt-1991-1096 (side 1098): "Jeg finner i denne forbindelse grunn til å understreke at hvis det forut for hovedforhandlingen er utsikter til at et sentralt vitne ikke vil forklare seg for den dømmende rett, vil det være av vesentlig betydning at etterforskningen innrettes med dette for øye". Selv om D rent faktisk ble innkalt til hovedforhandlingen, ville det riktige i den situasjon som forelå - etter mitt syn - vært å holde bevisopptak, slik straffeprosessloven §269 første ledd, med visse reservasjoner, gir anvisning på for de tilfelle bestemmelsen gjelder.
D var innkalt til hovedforhandlingen etter lov om nordisk vitneplikt av 21 mars 1975 nr 9, men ville ikke møte. Loven gir ikke hjemmel for å avhente ham, jf §4 annet ledd. Isolert sett forelå vilkårene etter straffeprosessloven §297 for å gjengi hans forklaringer til politiet ved avhør av Thestrup Schmidt. Det måtte imidlertid også vurderes om retten ut fra hensynet til sakens opplysning og det generelle krav om at saksbehandlingen må være forsvarlig, skulle ha utsatt saken eller nektet å ta imot vitneprov fra Thestrup Schmidt.
Ved denne vurdering legger jeg vesentlig vekt på at påtalemyndigheten under saksforberedelsen kunne og burde sørget for at bevisopptak av Ds forklaring var blitt holdt. Som jeg allerede har pekt på, måtte det fremstå som høyst usikkert om D ville møte, og påtalemyndigheten hadde tatt forbehold om i så fall å lese opp hans politiforklaring. Forholdene burde derfor vært lagt til rette for at de siktede og deres forsvarere på forhånd hadde fått anledning til å utspørre vitnet. Dette er en fundamental rettighet for siktede, en rettighet som er vernet i straffeprosessloven og gjennom de retningslinjer praksis har trukket opp på bakgrunn av lovens regler og bestemmelsene i EMK, særlig artikkel 6 nr 1 og nr 3 d. Jeg er således ikke enig med lagmannsretten i at påtalemyndigheten hadde gitt de tiltalte adgang til å vareta sine interesser så langt som mulig. Påtalemyndigheten var opprinnelig innstilt på å holde bevisopptak i Danmark, og - så vidt jeg forstår - å bringe de siktede til Ringsted dersom en ikke hadde gått ut fra at vitnene ikke ville forklare seg i deres nærvær. Slik situasjonen var, er jeg enig med forsvarerne i at de ikke kunne samtykket i at bevisopptaket ble holdt uten de siktede til stede, uten å ha konferert med sine klienter om dette. Etter min mening kan det ikke sies å ville medføre uforholdsmessige ulemper eller kostnader å gjennomføre bevisopptaket på et senere tidspunkt da det ble klart at D ville forklare seg i de siktedes nærvær.
Jeg ser det slik at hensynet til de tiltaltes rettssikkerhet ikke ble varetatt ved den fremgangsmåte som ble benyttet. Som anført i Rt-1990-312, må dette hensyn regelmessig slå igjennom i forhold til utgifter og ulemper ved en utsettelse av saken.
På denne bakgrunn anser jeg det unødvendig å gå konkret inn på om en fellende dom ville måtte bygge på forklaringen fra Thestrup Schmidt, slik at det kunne bli tale om å avskjære hans forklaring også om det ikke hadde vært mulig å holde bevisopptak. Slik situasjonen er i denne saken, finner jeg det tilstrekkelig å konstatere at D var et sentalt vitne for avgjørelsen av skyldspørsmålet i en svært alvorlig narkotikasak, og at det var av betydning for de tiltaltes forsvar å få anledning til å utspørre ham. Det var derfor en saksbehandlingsfeil av lagmannsretten å tillate Thestrup Schmidt ført som vitne. Lagmannsretten burde utsatt saken i medhold av straffeprosessloven §294. Hensynet til tiltaltes rettssikkerhet måtte i denne saken veie tyngre enn den ulempe det var å utsette hovedforhandlingen.
Ut fra det jeg nå har sagt, finner jeg at lagmannsrettens dom med hovedforhandling må oppheves, jf straffeprosessloven §360 første ledd og §363 første ledd for så vidt de tiltalte er dømt etter tiltalebeslutningenes punkt I a og b. Saksbehandlingsfeilen antas å kunne ha innvirket på dommens innhold.
Da jeg etter rådslagningen vet jeg er i mindretall, utformer jeg ingen konklusjon.
Dommer Skåre: Jeg er kommet til at ankene må forkastes.
D var innkalt til hovedforhandlingen etter lov om nordisk vitneplikt av 21 mars 1975 nr 9, men ville ikke møte. Loven gir som nevnt av førstvoterende ikke hjemmel for å avhente ham. Jeg er enig med henne i at det forelå en situasjon hvor §297 tillater bruk av politiforklaring, og i at det da må vurderes om retten ut fra hensynet til sakens opplysning og det generelle krav om at saksbehandlingen må være forsvarlig, skulle ha utsatt saken eller nektet å ta imot vitneprov fra Thestrup Schmidt.
Saken ble etterforsket ut fra en forutsetning om at D og de øvrige danske vitner kunne komme til å nekte å møte ved den norske hovedforhandling. Rettsanmodningen om bevisopptak i Ringsted må sees på denne bakgrunn. Påtalemyndigheten anmodet i denne forbindelse om at de siktede i henhold til den danske rettspleielovs §748 (5) skulle utelukkes fra å være til stede. Dette er en bestemmelse som ligner §245 første ledd i den norske lov - ikke §245 tredje ledd som det står i et av dokumentene. Anmodningen hadde ifølge påtalemyndigheten sammenheng med at de danske vitner i sine politiforklaringer hadde gitt uttrykk for at de ikke ville forklare seg med de siktede til stede.
Jeg forstår rettsboken fra Ringsted slik at retten ikke kunne gjennomføre bevisopptak av D når denne sa seg villig til å gi forklaring i de siktedes nærvær, og forsvarerne hadde fremsatt begjæring om at de skulle være til stede. Slik jeg forstår rettsboken, kunne imidlertid forsvarerne selv ha foranlediget at bevisopptaket gikk sin gang ved at de ga avkall på sin begjæring om at de siktede skulle være til stede.
På det tidspunkt retten fastslo sin manglende kompetanse, hadde D fastholdt at de som var siktet i Norge, var uskyldige, se det som foran er gjengitt fra rettsboken. Det samme hadde han for øvrig sagt i et politiavhør dagen i forveien. Forsvarerne har i ettertid sagt at de ønsket å konfrontere D med det Thestrup Schmidt hadde sagt om forklaringer gitt av D og som ikke sto i rapportene. Forsvarerne var imidlertid allerede på tidspunktet for bevisopptaket kjent med hva Thestrup Schmidt hadde sagt. Det er da vanskelig å se hvorfor spørsmålene ikke ble stilt under rettsmøtet. Forsvarerne var forberedt på en situasjon hvor D ville gi forklaring uten at de siktede var til stede, og situasjonen kan ikke ha vært spesiell, sml straffeprosessloven §245 første ledd. Det er også noe vanskelig å se hva som ville ha vært poenget med en ytterligere eksaminasjon - straks eller ved nytt bevisopptak. D hadde gitt forklaringer som støttet de siktede, og spørsmålet om hans troverdighet synes i første rekke å ha vært et spørsmål for påtalemyndigheten.
Ds forklaringer i Danmark må tas i betraktning når man skal vurdere bevissituasjonen slik den forelå for lagmannsretten. Jeg kan ikke se at det kan ha vært noe å vinne med en utsettelse av saken. Det er ingen grunn til å tro at D etter nytt avhør vil kunne stå som et sterkere vitne for forsvaret enn det han fremsto som for forsvarerne under sakens behandling i lagmannsretten med total bestridelse av Thestrup Schmidts forklaring. På den annen side hadde forsvarerne full anledning til å bestride Thestrup Schmidts troverdighet.
Lagmannsretten har i sin totalvurdering lagt vekt på at det var foretatt betydelig umiddelbar bevisførsel for øvrig: "En eventuell fellende dom vil ikke i deres sak måtte bygge hovedsakelig på forklaringen fra Thestrup Smidt, men i hovedsak på vitner og dokumentasjon som er foregått for retten." Det lagmannsretten her sier, bygger på det som allerede var fremkommet, blant annet ved avhør av 3 vitner fra Danmark. Det ene vitnet var den andre selgeren F, og de to andre hadde vært kurerer i saken. Det er etter min mening ikke fremkommet noe som viser at lagmannsrettens bedømmelse var uriktig. Jeg kan etter en samlet vurdering ikke se at det var noen feil av lagmannsretten at den tok imot forklaring fra Thestrup Schmidt.
Jeg stemmer for denne kjennelse:
Ankene forkastes.
Dommer Aarbakke: Jeg er enig med førstvoterende dommer Gussgard.
Dommer Gjølstad: Jeg er enig med annenvoterende dommer Skåre.
Dommer Christiansen: Likeså.
Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne kjennelse:
Ankene forkastes.