HR-1995-246-K - Rt-1995-756
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1995-04-20 |
| Publisert: | HR-1995-00246-K - Rt-1995-756 (229-95) |
| Stikkord: | Sivilprosess, Forberedende dommers kompetanse, Familierett, Samværsrett |
| Sammendrag: | Saken gjaldt midlertidig avgjørelse om samværsrett. |
| Saksgang: | Høyesterett HR-1995-00246K, jnr 141/1995 |
| Parter: | X (advokat Per Flatabø) mot Y (advokat Fredrick Andersen) |
| Forfatter: | Hellesylt, Halvorsen, Langvand |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §166, Barneloven (1981) §46, §179, §383, §384, §403, Barneloven (1981) |
Saken gjelder midlertidig avgjørelse om samværsrett.
Ved stevning til Z herredsrett 27 oktober 1993 reiste Y søksmål mot sin tidligere ektefelle X med krav om vanlig samværsrett med de to fellesbarna. Samtidig ble det begjært midlertidig avgjørelse om samværsretten inntil rettskraftig dom forelå. I rettsmøte 15 november 1993 ble det inngått forlik om at Y skulle ha begrenset samvær under tilsyn. I nytt rettsmøte 20 januar 1994 ble det inngått nytt forlik om begrenset samvær uten tilsyn frem til den oppnevnte sakkyndige hadde avgitt sin erklæring. Etter at erklæringen var avgitt, ble det igjen innført en ordning med samvær under tilsyn.
Spørsmålet om midlertidig avgjørelse ble behandlet i nytt rettsmøte 17 oktober 1994 hvoretter Z herredsrett samme dag avsa kjennelse med slik slutning:
"Y, født xx.xx.61 gis rett til samvær med sine to barn, D, født xx.xx.1988 og S, født xx.xx.1991, hver tirsdag fra kl. 1630 til kl. 1900 og annen hver søndag fra kl. 1000 til kl. 1700 uten tilsyn. Denne ordningen skal vedvare til hovedforhandling er avholdt i saken.
Spørsmålet om saksomkostninger utstår til hovedforhandlingen."
Kjennelsen ble påkjært av X. Æ lagmannsrett avsa 21 november 1994 kjennelse med slik slutning:
"1. Herredsrettens kjennelse av 17. oktober 1994 stadfestes.
2. Saksomkostningsspørsmålet avgjøres i forbindelse med den dom eller kjennelse som avslutter hele saken."
I hovedsaken om samværsspørsmålet avsa Z herredsrett 13 desember 1994 dom med slik domsslutning:
"1. Y født xx.xx.61 skal ha vanlig samværsrett etter barneloven med sine to barn D, født xx.xx.1988 og S, født xx.xx.1991.
2. Hver av partene bærer sine saksomkostninger og deler utgiftene til de sakkyndige med en halvpart på hver."
Det ble ikke truffet noen ny midlertidig avgjørelse frem til rettskraftig dom vil foreligge.
X anket herredsrettens dom inn for Æ lagmannsrett. I sitt anketilsvar begjærte Y ny midlertidig avgjørelse frem til ankeforhandlingen.
Æ lagmannsrett avsa kjennelse 10 mars 1995 med slik slutning:
"1. Y har, for perioden frem til lagmannsrettens dom foreligger, rett til samvær med sine barn D og S hver tirsdag fra kl. 16.30 til kl. 19.00 og annenhver søndag fra kl. 10.00 til kl. 17.00, begge dager uten tilsyn.
2. Saksomkostningsspørsmålet utstår til den avgjørelse som avslutter saken."
Det nærmere saksforhold fremgår av herredsrettens og lagmannsrettens avgjørelser.
X har påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Samtidig fremsatte hun begjæring for lagmannsretten om å gi kjæremålet oppsettende virkning. Æ lagmannsrett tok ved beslutning 21 mars 1995 begjæringen om oppsettende virkning til følge.
Kjæremålet angis å gjelde lagmannsrettens saksbehandling og materielle vurdering. Prinsipalt gjøres det gjeldende at saken ikke er betryggende opplyst ved at lagmannsretten har avgjort begjæringen om midlertidig avgjørelse uten muntlig forhandling. Den kjærende part hadde bedt om at det ble innkalt til rettsmøte blant annet ut fra at herredsrettens referat av de sakkyndiges vurderinger var misvisende. Det anføres at en ikke kan renonsere på kravene til sakens opplysning når det som her er snakk om å ta en kalkulert risiko for å utsette et barn for fortsatte overgrep.
Den kjærende part viser til at lagmannsretten begrunner sittresultat med at det ikke kan antas å ville fremkomme nye faktiske opplysninger hverken fra parter eller sakkyndige i forhold til hovedforhandlingen for herredsretten. Den kjærende part finner dette uakseptabelt i og med at den rettsoppnevnte sakkyndige direkte har frarådet ukontrollert samvær av hensyn til risiko for nye overgrep.
Lagmannsretten fant at det også av hensyn til tidsaspektet ville være lite heldig med ytterligere bevisførsel. Den kjærende part anfører at dette argumentet blir paradoksalt vurdert opp mot risikoen for nye overgrep.
Når det gjelder lagmannsrettens materielle vurdering, anfører den kjærende part at Høyesteretts kjæremålsutvalg her har full kompetanse. Lagmannsretten har i sin kjennelse distansert seg fra uttalelsene i herredsrettens dom om beviskravene, men kun trukket den konsekvens at den midlertidige ordningen skal gå ut på et redusert samvær istedet for vanlig samvær etter barneloven. Etter den kjærende parts mening er det avgjørende i denne saken ikke omfanget av samværsretten, men om den skal skje med eller uten tilsyn. Den kjærende part har henvist til Rt-1990-239 uten at lagmannsrettens har uttalt seg om hvorfor Høyesteretts prinsipielle betraktningsmåte i den saken ikke skulle få anvendelse i nærværende sak. Det anføres videre at samvær etter omstendighetene har fungert bra under tilsyn, mens det ikke har fungert bra uten tilsyn.
Den kjærende part har lagt ned slik påstand:
"1. Prinsipalt: Lagmannsrettens kjennelse oppheves og hjemvises til ny behandling.
Subsidiært: I lagmannsrettens kjennelse gjøres den endring at de fastsatte samvær skal finne sted med tilsyn.
2. X tilkjennes saksomkostninger."
Kjæremotparten har i sitt tilsvar anført at det etter barneloven §46 ikke er noe vilkår at det skal avholdes muntlig forhandling. Lagmannsretten har vurdert nødvendigheten av forutgående muntlig forhandling. Etter analogi fra reglene om behandling av kjæremål må rettens vurdering her være uangripelig, jf tvistemålsloven §403. Det vises til Rt-1987-699. Etter kjæremotpartens mening foreligger det derfor ikke noen saksbehandlingsfeil.
Når det gjelder lagmannsrettens materielle vurdering, bygger avgjørelsen på herredsrettens kjennelse 17 oktober 1994 og lagmannsrettens kjennelse 21 november 1994. Den kjærende part kan ikke se at det fra den kjærende parts side er fremkommet nye konkrete opplysninger som stiller saken i et annet lys enn den var ved behandling i herredsretten såvel i hovedforhandling som i behandling av den midlertidige avgjørelsen. Heller ikke i kjæremålsomgangene er nye argumenter frembragt.
Kjæremotparten har lagt ned slik påstand:
"1. Kjæremålet tas ikke til følge, og lagmannsrettens kjennelse stadfestes.
2. Y tilkjennes saksomkostninger for kjæremålet med kr 2500,-"
Høyesteretts kjæremålsutvalg finner det ikke nødvendig å gå inn på realiteten når det gjelder spørsmålet om midlertidig samværsrett, idet utvalget er kommet til at lagmannsrettens kjennelse må oppheves på grunn av en feil utvalget av eget tiltak må tillegge virkning.
Lagmannsrettens kjennelse om midlertidig samværsrett er hjemlet i barneloven §46. Den er truffet av forberedende dommer under henvisning til tvistemålsloven §166, som gir forberedende dommer kompetanse til å treffe avgjørelser "som ikke etter sin art hører til hovedforhandlingen eller pådømmelsen.." De forskjellige avgjørelser som etter §166 er tillagt forberedende dommer, er fortrinnsvis slike som går ut på å tilrettelegge og avklare saken forut for hovedforhandlingen, slik at rammen for denne er trukket opp og bevisførselen forberedt. Jf nærmere Schei: Tvistemålsloven I side 332 med videre henvisninger. Kravet på midlertidig samværsrett fram til lagmannsrettens dom foreligger, anser utvalget som et selvstendig krav. Avgjørelsen av dette ligger således etter utvalgets oppfatning utenfor rammen av den kompetanse forberedende dommer er gitt i tvistemålsloven §166. Denne forståelse av loven tilsies også av reelle hensyn.
Lagmannsrettens kjennelse må etter dette oppheves, jf tvistemålsloven §403 annet ledd sammenholdt med §383 annet ledd og §384 annet ledd nr 1. Saken blir å hjemvise til ny behandling i lagmannsretten.
Avgjørelsen i saksomkostningsspørsmålet bør utstå til den dom eller kjennelse som avslutter saken, jf tvistemålsloven §179 første ledd siste punktum.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning :
Lagmannsrettens kjennelse oppheves og saken hjemvises til ny behandling i lagmannsretten.
Saksomkostningsavgjørelsen utstår til den dom eller kjennelse som avslutter saken.