Rt-1987-699
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg |
|---|---|
| Dato: | 1987-05-21 |
| Publisert: | Rt-1987-699 (183-87) |
| Stikkord: | Tvangsfullbyrdelse, Midlertidig forføyning |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | L.nr 217 K/1987, jnr 84/1987 |
| Parter: | Carl Hermansen mot Vidar Larsen (advokat Tore H. Pettersen). |
| Forfatter: | Michelsen, Endresen, Halvorsen |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §403, §404, Tvistemålsloven (1915), Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §262, §2, §404 |
Advokat Carl Hermansen og murmester Vidar Larsen inngikk 31 januar 1986 avtale om at Larsen skulle utføre murerarbeider på Hermansens eiendom. I prosesskriv 18 desember 1986 til Sand namsrett begjærte Carl Hermansen under henvisning til tvangsfullbyrdelsesloven §262 nr 2 slik midlertidig forføyning overfor Vidar Larsen: "1. Murmester Vidar Larsen pålegges innen 3 dager fra forkynnelsen av namsrettens beslutning å gjenoppta murerarbeidet i Grovikbakken 4 på Hånes i Kristiansand.
2. Dersom arbeidet ikke gjenopptas, pålegges murmester Vidar Larsen å betale en av retten fastsatt dagbot til statskassen inntil arbeidet blir gjenopptatt.
3. Murmester Vidar Larsen betaler sakens omkostninger." I begjæringen ble det anmodet om at namsretten traff sin beslutning uten forutgående forhandlinger.
I tilsvar påstod Vidar Larsen seg frifunnet og tilkjent saksomkostninger.
Sand namsrett avsa 15 januar 1987 kjennelse med slik slutning: "1. Vidar Larsen frifinnes for post 1 og 2 i saksøkers påstand.
2. Carl Hermansen betaler innen 14 -fjortendager etter forkynning av denne kjennelse saksomkostninger til
Vidar Larsen med kr. 1000,- -kroner ettusen 00/100." Carl Hermansen påkjærte avgjørelsen til Agder lagmannsrett. Han begjærte holdt muntlige forhandlinger for lagmannsretten, jfr tvistemålsloven §403 tredje ledd jfr tvangsfullbyrdelsesloven §2. Videre begjærte han åstedsbefaring og oppnevning av sakkyndig. Agder lagmannsrett avsa 6 mars 1987 kjennelse med slik slutning: "1. Kjæremålet forkastes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Carl Hermansen til Vidar Larsen v/advokat Tore H. Pettersen, kr. 1200,-ettusentohundrekroner 00/100- innen 2 -touker fra forkynnelsen av lagmannsrettens kjennelse. Lagmannsretten fant ikke at det forelå særlige grunner som talte for muntlige forhandlinger i kjæremålet. Lagmannsretten fant videre at saksøkeren ikke hadde sannsynliggjort at midlertidig forføyning etter §262 nr 2 var nødvendig.
Saksforholdet for øvrig går frem av namsrettens og lagmannsrettens kjennelser.
Carl Hermansen har i rett tid påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg. I kjæremålserklæringen og i et senere prosesskriv anføres det blant annet at det er en saksbehandlingsfeil at lagmannsrettens avgjørelse er tatt uten muntlige forhandlinger, og at det er uforståelig hvordan lagmannsretten har kunnet vurdere hva som er nødvendig eller ikke uten en gang å befare anleggsstedet. Det vises til artikkel av Hans Flock i Lov og Rett 1986 571-572 og RG-1983-928, samt til Rt-1972-506.
Videre gjøres det i kjæremålserklæringen blant annet nærmere rede for saksforholdet og for de synspunkter på saken som en sakkyndig ingeniør har gitt uttrykk for. Det anføres at lagmannsretten har fortolket loven feil når den er kommet til at det ikke er nødvendig med midlertidig forføyning. Det kan ikke være riktig at den kjærende part skal ha plikt til å engasjere annen murmester for å avverge vesentlig skade eller ulempe. Det er tvert om motparten som har plikt til å gjennopta sitt arbeid for å unngå vesentlig skade eller ulempe. Det vil antakelig medføre atskillig arbeid og ulempe å finne frem til en annen murmester som er villig til å fortsette det halvferdige arbeidet, og dette vil dessuten påføre byggherren ekstrautgifter i størrelsesorden 100 000 kroner. Både økonomisk og annen ulempe må det tas hensyn til ved vurderingen jfr Rt-1960-831 og Flock i Lov og Rett side 583. Det kan neppe være tvilsomt at en ekstrautgift i denne størrelsesorden i et allerede trangt byggebudsjett må være vesentlig. Engasjering av en ny murmester vil også komplisere det gjenstående erstatningsoppgjøret.
Under enhver omstendighet kan den kjærende part ikke ha noen plikt til å følge en slik fremgangsmåte. Det er tvert imot motparten som må ha plikt til å oppfylle sin forpliktelse, jfr f eks Høyesteretts kjennelse i Rt-1949-596. En annen ordning vil etter den kjærende parts mening i realiteten undergrave avtale- og kontraktsrettens grunnleggende forutsetninger. Det ligger i sakens natur at den som måtte ha krav på utføring av et murerarbeid på bolig under oppføring nå, er lite hjulpet med rettskraftig dom for oppfyllelse eller erstatning fire år senere.
Det anføres at den kjærende parts krav må være tilstrekkelig dokumentert og sannsynliggjort, på samme måte som de øvrige vilkårene i tvangsfullbyrdelsesloven §262 nr 2. Det vises til Rt-1960-831 og Rt-1984-396.
I kjæremålserklæringen er det lagt ned slik påstand: "I. Prinsipalt:
1. Murmester Vidar Larsen pålegges innen 3 dager fra forkynnelsen av Kjæremålsutvalgets kjennelse å gjenoppta murerarbeidet i Grovikbakken 4 på Hånes i Kristiansand.
2. Dersom arbeidet ikke gjenopptas, pålegges murmester Vidar Larsen å betale en av retten fastsatt dagbot til statskassen inntil arbeidet blir gjenopptatt.
3. Murmester Vidar Larsen betaler sakens omkostninger, såvel for Sand namsrett som for Agder lagmannsrett og Høyesteretts kjæremålsutvalg.
II. Subsidiært:
1. Agder lagmannsretts kjennelse av 6. mars 1987 i kjæremålssak A nr. 7/87 oppheves, og saken hjemvises til ny behandling i lagmannsretten.
2. Murmester Vidar Larsen betaler sakens omkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg." Vidar Larsen gjør i tilsvar gjeldende at lagmannsrettens avgjørelse må stadfestes. Det foreligger ingen saksbehandlingsfeil. Lagmannsretten har på bakgrunn av det som ble anført, nøye vurdert om unntaksregelen om muntlige forhandlinger i kjæremålssaker for lagmannsretten skulle benyttes, men er kommet til at det ikke var grunnlag for dette. Vidar Larsen er enig i dette, og viser til at den kjærende part ikke konkret hadde redegjort for hva som skulle påvises ved en befaring. Den ingeniøren hvis uttalelser er påberopt for lagmannsretten, var ikke påberopt som vitne under saksforberedelsen for lagmannsretten.
Når det gjelder lovanvendelsen, anføres prinsipalt at det ikke er adgang etter tvangsfullbyrdelsesloven §262 nr 2 til å gi en midlertidig forføyning som krevet av den kjærende part i den prinsipale påstanden for kjæremålsutvalget. Det vises til namsrettens kjennelse.
Subsidiært gjør kjæremålsmotparten, under henvisning til at det gjelder et videre kjæremål der kjæremålsutvalgets kompetanse er begrenset etter §404, gjeldende at lagmannsretten ikke har tolket loven feil. I tilsvaret imøtegås videre en del av det som er anført av den kjærende part om saksforholdet.
I tilsvaret er det lagt ned slik påstand: "1. Kjæremålet forkastes.
2. Carl Hermansen tilpliktes å betale saksomkostninger for kjæremålsbehandlingen med kr 1 500,- til Vidar Larsen." I skriv 4 mai 1987 til Carl Hermansen har Vidar Larsen meddelt at han er klar til å begynne fullføringen av arbeidene 18 mai 1987. Larsen ber samtidig om utbetaling av 50 000 kroner pluss merverdiavgift, og det legges til grunn at utbetalingen foretas før arbeidet settes i gang. Videre bes Hermansen om i prinsippet å akseptere pristillegg på grunn av forsinkelsene.
Carl Hermansen har i prosesskriv 8 mai 1987 gjort gjeldende at han først mottok gjenpart av et av motpartens prosesskriv for lagmannsretten, datert 19 februar 1987, etter at lagmannsrettens kjennelse var avsagt. Dette anføres som en ytterligere saksbehandlingsfeil ved lagmannsretten, og advokat Hermansen har en del bemerkninger i anledning dette prosesskrivet. Det anføres i denne forbindelse at saksøkerens fremstilling også på dette punkt ville blitt bekreftet gjennom åstedsbefaring og rettsmøte i lagmannsretten.
I forbindelse med motpartens anførsel om at det har vært for kaldt til å utføre murerarbeidene, gjør Hermansen gjeldende at det da er påfallende at han har kunnet gjøre sitt eget bolighus ferdig i desember 1986. Det synes åpenbart at Larsen har forlatt arbeidet for å kunne arbeide på sitt eget hus.
Larsens melding om at han er villig til å ta opp igjen arbeidet, synes å være betinget av et krav om pristillegg som klart vil bli bestridt. Under enhver omstendighet må Høyesteretts kjæremålsutvalg av hensyn til saksomkostningsspørsmålet ta standpunkt til lagmannsrettens saksbehandling/lovanvendelse. Advokat Hermansen oppgir samlet saksomkostningskrav til 8 530 kroner.
Høyesteretts kjæremålsutvalg skal bemerke:
Dette er et videre kjæremål hvor utvalgets kompetanse etter tvistemålsloven §404 er begrenset til å prøve lagmannsrettens saksbehandling og dens tolkning av en lovforskrift. Namsrettens saksbehandling ligger utenfor utvalgets prøvelsesadgang.
Kjæremålet retter seg først mot lagmannsrettens saksbehandling. Det hevdes at det var en saksbehandlingsfeil at lagmannsretten ikke fant at særlige grunner talte for at det burde vært muntlig forhandling med bevisførsel.
Hovedregelen i tvistemålsloven §403 er at kjæremål avgjøres uten slik muntlig forhandling. Etter bestemmelsens tredje ledd kan lagmannsretten beslutte at det skal holdes slik muntlig forhandling. Bestemmelsen i tredje ledd kom inn i tvistemålsloven ved en lovendring av 14 juni 1985 og trådte i kraft 1 januar 1986. Det heter i forarbeidene til lovendringen i Ot prp nr 53 for 1983-1984 186 spalte 2 blant annet: "Bestemmelsen gir adgang til å beslutte å holde muntlig forhandling om kjæremålet. Det er et vilkår for dette at "særlige grunner" taler for dette. I dette ligger at det bare er i unntakstilfelle at det bør være aktuelt å bruke muntlig forhandling. En stram praksis her er en forutsetning for at belastningen på domstolsapparatet ikke skal bli uforholdsmessig stor." Lagmannsretten har vurdert spørsmålet men ikke funnet grunn til dette i denne sak. Denne vurdering kan ikke utvalget overprøve. Dersom det under saksforberedelsen hadde vært truffet en formell beslutning om å avvise kravet om muntlig forhandling vilde det vært en avgjørelse som etter tvistemålsloven §403 ikke ville kunne påkjæres eller påankes.
At den kjærende part først mottok motpartens siste prosesskrift etter at lagmannsretten hadde truffet sin avgjørelse, kan ikke ha vært en feil som har hatt betydning for avgjørelsen.
Utvalget kan således ikke se at det foreligger saksbehandlingsfeil. Kjæremålet retter seg dernest mot lagmannsrettens tolkning av tvangsfullbyrdelsesloven §262 nr 2 som hevdes å være uriktig.
Utvalget kan ikke se at lagmannsretten har lagt en uriktig forståelse av denne bestemmelse til grunn. Den kjærende parts argumentasjon retter seg mot lagmannsrettens konkrete rettsanvendelse som ligger utenfor hva utvalget kan prøve.
Kjæremålet kan således ikke føre frem.
Motparten har påstått seg tilkjent saksomkostninger. Kravet tas til følge med kr 1 050.
Kjennelsen er enstemmig.
SLUTNING:
Kjæremålet forkastes.
I saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg betaler Carl Hermansen til Vidar Larsen 1 050 - ettusenogfemti - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen.