HR-1995-31-A - Rt-1995-506

Instans:	Høyesterett - Kjennelse
Dato:	1995-03-23
Publisert:	HR-1995-00031-A - Rt-1995-506 (128-95)
Stikkord:	Konstituerte dommeres rettsstilling, Statsrett, Tjenestemannsrett, Arbeidsrett
Sammendrag:
Saksgang:	Agder lagmannsrett LA-1994-00761 - Høyesterett HR-1995-00031 A, kjæremålssak jnr 415/1994.
Parter:	Christofer Heffermehl (Advokat Hans Stenberg-Nilsen) mot Staten v/Justisdepartementet (Regjeringsadvokaten v/Frode Innjord).
Forfatter:	Gussgard, Aasland, Backer, Aarbakke, Sinding-Larsen
Lovhenvisninger:	Grunnloven (1814) §21, §22, Plenumsloven (1926) §6, Tjenestemannsloven (1983) §3, §7, Domstolloven (1915) §38, Tvistemålsloven (1915) §404, Arbeidsmiljøloven (1977), §2, EMK (1999), EMK (1999)

Saken gjelder krav om midlertidig forføyning for å få stå i stillingen fra en konstituert dommer i Eidsivating lagmannsrett som ikke fikk forlenget konstitusjonsperiode.

På statsbudsjettet for 1991 ble Eidsivating lagmannsrett tildelt 4 midlertidige dommerembeter for å nedarbeide rettens restanser. Christofer Heffermehl ble ved Justisdepartementets brev av 20 november 1991, etter offentlig kunngjøring, konstituert i en av disse stillingene for ett år. Han tiltrådte 6 januar 1992. Konstitusjonen ble forlenget for året 1993 ved kgl res 5 februar 1993. På statsbudsjettet for 1994 ble det opprettet 5 nye faste dommerembeter ved lagmannsretten, mot inndragning av konstitusjonene. Heffermehl søkte et av disse, men fikk det ikke. Hans konstitusjon ble forlenget til 1 juli 1994, senere til 14 august 1994. Han fikk beskjed om å fratre 14 august 1994. I forbindelse med at de fem dommerstillingene ble besatt, ble det også konstituert en dommer i en ny, midlertidig dommerstilling, opprettet for at lagmannsretten skulle settes i stand til å holde ekstra straffeting.

Den 29 juli 1994 fremsatte Heffermehl en begjæring om midlertidig forføyning til Oslo namsrett. Han nedla påstand om at han skulle ha rett til arbeid og lønn som dommer ved lagmannsretten inntil rettskraftig avgjørelse vedrørende hans krav om å få fortsette i stillingen var avgjort.

Namsretten fant under henvisning til tjenestemannsloven bestemmelser at kravet ikke var sannsynliggjort, og avsa 30 august 1994 kjennelse med slik slutning:

"Begjæring om midlertidig forføyning i sak D94-2109 tas ikke til følge."

Heffermehl påkjærte kjennelsen til Eidsivating lagmannsrett. I medhold av domstolloven §38 ble saken overført til behandling ved Agder lagmannsrett, som avsa kjennelse 31 oktober 1994 med slik slutning:

"Namsrettens kjennelse stadfestes.

Erstatning for saksomkostninger for lagmannsretten tilkjennes ikke."

Den 16 september 1994 reiste Heffermehl sak mot staten v/Justisdepartementet med påstand blant annet om at han har rett til fortsatt arbeid og lønn som konstituert lagdommer ved Eidsivating lagmannsrett fra 6 januar 1992, og at han skal utnevnes til lagdommer ved lagmannsretten.

Heffermehl har påkjært Agder lagmannsretts kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Kjæremålet gjelder lagmannsrettens lovtolking og saksbehandling. Ved kjæremålsutvalgets beslutning av 11 januar 1995 ble saken i medhold av lov av 25 juni 1926 nr 2 §6 annet ledd henvist til avgjørelse i Høyesterett. Høyesterettsjustitiarius besluttet at partsforhandling skulle finne sted etter de regler som gjelder for ankesaker.

Om saksforholdet for øvrig og partenes anførsler for de tidligere instanser viser jeg til kjennelsene.

Christofer Heffermehls anførsler kan sammenfattes slik:

Saken må vurderes på bakgrunn av prinsippet om domstolenes uavhengighet, et prinsipp som er kommet til uttrykk i Grunnloven §22 annet ledd, hvoretter dommere ikke kan avsettes uten etter dom. Ut fra behovet for å trygge den konstituerte dommers rettsstilling - og dermed uavhengigheten - kan det ikke være riktig at staten kan avslutte arbeidsforholdet og ansette en annen, bare under henvisning til at en tidsfrist er utløpt. Ved lovtolkingen må det også tas hensyn til internasjonale konvensjoner, blant annet Menneskerettighetskonvensjonen artikkel 6. Ansettelse av dommere på prøve er ansett utilstedelig fordi det da kan reises tvil om dommerens uavhengighet. Statens forståelse av den konstituertes rettigheter vil kunne gjøre det tvilsomt om kravet til domstolenes uavhen gighet kan anses oppfylt når en sak behandles av en konstituert dommer.

Det må legges til grunn at konstituerte dommeres stillingsvern ikke skal være svakere enn det som gjelder i det private næringsliv, og arbeidsmiljøloven bestemmelser om stillingsvern må derfor få betydning for tolkingen.

Lov om statens tjenestemenn av 4 mars 1983 nr 3 (tjenestemannsloven) §3 regulerer adgangen til å bruke konstitusjoner. Konstitusjonen av Heffermehl i 1992 og senere hadde hjemmel i lovens §3 nr 1 bokstav a, som gir adgang til konstitusjon når en embetsmann "bare trengs for et begrenset tidsrom eller for å utføre et bestemt oppdrag". Etter lovens §7 nr 1 skal en konstituert embetsmann pålegges å fratre embetet når "grunnen til at konstitusjonsformen ble nyttet, er falt bort".

Bakgrunnen for konstitusjonen av Heffermehl var at staten ønsket en styrking av lagmannsretten for å nedarbeide saksmengden. Denne ble ikke redusert i årene 1992-1994, noe som ledet til at det ble opprettet 5 faste stillinger og en midlertidig. Konstitusjonsgrunnen var således ikke falt bort da Heffermehl ble pålagt å fratre - han trengtes fortsatt. Når det faktisk utvikler seg slik at behovet viser seg varig, kan den konstituerte ikke pålegges å fratre. Det må være situasjonen på fratredelsestidspunktet som er avgjørende for om vilkårene for å kreve fratreden foreligger. En fastsatt tidsbegrensning kan ikke være konstitusjonsgrunn, og utløp av en tidsbegrensning kan derfor ikke i seg selv gi grunnlag for krav om fratreden. Et unntak vil gjelde der staten bestemmer at det arbeidet den konstituerte ble satt til å utføre, ikke lenger skal utføres, slik at det ikke bevilges penger til dette. Det er ikke situasjonen i denne saken.

Både lovens ordlyd, dens forarbeider og eldre og yngre teori hevdes å støtte den kjærende parts lovtolking. Det er særlig vist til Ot.prp.nr.72 (1981-82) side 10 og til Innst.O.nr.37 (1982-83). Det må anses som gjeldende konstitusjonell rett før tjenestemannsloven at en konstitusjon ikke kunne bringes til opphør så lenge de forhold som begrunnet konstitusjonen, fortsatt var tilstede. Det fremgår av lovens forarbeider at det ikke var meningen å gjøre noen endring i gjeldende rett. Formålet med en tidsbegrensning skulle være å vareta den konstituertes interesser i å ha noe å holde seg til når det gjaldt konstitusjonens varighet, ikke at utløpet av fristen skulle være et selvstendig opphørsgrunnlag.

Statens praksis når det gjelder konstitusjoner må også være et tolkingsmoment. Nærmest uten unntak - i hvert fall i tiden før de aller seneste år - er konstituerte dommere blitt utnevnt i fast stilling ved samme embete, med eller uten utlysing av stillingen.

Det må også tillegges vekt at det ikke ble truffet noen beslutning som opprettholdt Heffermehls konstitusjon da den utløp 5 januar 1993. Fra dette tidspunkt var han i realiteten konstituert på ubestemt tid.

Det er en feil ved lagmannsrettens saksbehandling at betydningen av praksis ikke er vurdert. Siden lagmannsretten ikke sier noe om hvordan den oppfatter denne praksis, er Høyesterett i realiteten avskåret fra å prøve betydningen av dette moment. Det er også en feil ved saksbehandlingen at lagmannsretten ikke har drøftet om den tidsbegrensning som ble satt for konstitusjonen, var satt utelukkende ut fra budsjettmessige hensyn, og at fristen derfor ikke var reell.

Dersom tidsbegrensningen antas å være reell, er det en saksbehandlingsfeil at lagmannsretten har unnlatt å ta stilling til om vurderingen av behovets varighet har vært lojal og forsvarlig, slik det bør kreves ut fra de viktige forhold det her gjelder og ut fra hensynet til den konstituerte dommer. Den totale varighet av de midlertidige stillinger som ble tilført lagmannsretten i 1991, ble nærmere 4 år.

Christofer Heffermehl har nedlagt slik påstand:

"1. Lagmannsrettens kjennelse oppheves og saken hjemvises til ny behandling ved lagmannsretten.

2. Christofer Heffermehl tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten og Høyesterett."

Staten v/Justisdepartementet har i hovedsak anført:

Lagmannsrettens tolking av tjenestemannsloven §3 nr 1 og §3 nr 7 og §3 nr nr 1 er riktig, og det er ikke begått feil i saksbehandlingen.

Konstitusjon av dommere reiser problemer i to relasjoner. Den første gjelder adgangen til å benytte konstitusjon, den andre gjelder den konstituertes rettsstilling. Saken gjelder ikke adgangen til å benytte konstitusjon, men de hensyn som ligger bak Grunnloven §22 annet ledd kan få betydning for den konstituertes rettsstilling. Staten kan ikke omgå Grunnloven §22 annet ledd ved å bruke konstitusjon i stedet for faste ansettelser. Men det er sikker rett at konstitusjon kan skje i en viss utstrekning, uten at dette kommer i strid med Grunnloven §22.

En embetsmann kan konstitueres når vilkårene i tjenestemannsloven §3 nr 1 foreligger. Dersom konstitusjon skjer av andre grunner, vil det foreligge misbruk av instituttet, men dette kan ikke føre til at embetsmannen er å anse som fast tilsatt. I det private næringsliv vil en midlertidig ansatt bli ansett som fast ansatt dersom vilkårene for midlertidig ansettelse ikke forelå ved ansettelsen. Situasjonen for embetsmenn er annerledes. Bare embetsmenn utnevnt av Kongen etter Grunnloven §21 har stillingsvern etter Grunnloven §22 annet ledd. At konstituerte ikke har krav på å bli utnevnt i embeter, følger også av tjenestemannsloven §7 nr 1, 2. punktum.

Om en konstitusjon i medhold av tjenestemannsloven §3 nr 1 bokstav a er foretatt for et begrenset tidsrom eller for et bestemt oppdrag, er et tolkingsspørsmål som må avgjøres etter en vurdering i relasjon til den konstitusjon det gjelder. Lagmannsrettens vurdering av dette og av bakgrunnen for konstitusjonen kan ikke overprøves i et videre kjæremål.

Tjenestemannsloven §7 nr 1 må ses i sammenheng med §3 nr 1. Når konstitusjonsgrunnen er at dommeren - etter departementets vurdering - bare trengs for et på forhånd fastsatt tidsrom, er "grunnen til at konstitusjonsformen ble nyttet" bortfalt når den fastsatte tid er ute. Den konstituerte plikter da å fratre. Han kan ikke motsette seg dette under henvisning til at det behov som førte til konstitusjonen, fortsatt er til stede.

Tjenestemannsloven inneholder ingen bestemmelser om at den konstituerte skal ha fortrinnsrett til en fast stilling eller til en ny midlertidig stilling som måtte bli opprettet. Noe annet er at det kan være grunn til å ta hensyn til at den konstituerte har fungert i stillingen.

Etter statens syn kan hensynet til domstolenes uavhengighet ikke føre til en annen fortolkning av §7 nr 1 enn den lagmannsretten har lagt til grunn. Det er selve bruken av konstitusjoner som reiser problemer i forhold til kravet om at domstolene skal være uavhengige av de øvrige statsmakter.

Når det gjelder forholdet til internasjonale konvensjoner, vises det til at Menneskerettighetsdomstolen har godtatt domstoler med dommere ansatt på åremål med adgang til gjenoppnevning. Domstolen er for øvrig selv sammensatt av dommere som er oppnevnt på slike vilkår. Det anføres at konvensjonen ikke stiller strengere krav enn de som følger av Grunnloven.

Staten kan ikke se at lagmannsretten har begått feil i saksbehandlingen. Tidligere praksis vedrørende utnevnelse av konstituerte dommere i faste stillinger, kan ikke ha betydning for det tolkingsspørsmål en står overfor i denne saken, som ikke gjelder spørsmålet om Heffermehl rettsstridig ble forbigått ved utnevnelser i dommerstillinger i 1994.

Staten v/Justisdepartementet har nedlagt slik påstand:

"Kjæremålet forkastes."

Jeg er kommet til at kjæremålet må forkastes.

Kjæremålet gjelder lagmannsrettens avgjørelse av et kjæremål, og kjærmålsutvalgets og dermed også Høyesteretts kompetanse i kjæremålssaken er undergitt de begrensninger som følger av tvistemålsloven §404. Når det gjelder lovanvendelsen, er det bare selve lovtolkingen, ikke den konkrete lovanvendelse, som kan prøves. Lagmannsrettens vurderinger kan ikke prøves etter et videre kjæremål.

Kjæremålet retter seg, når det gjelder lovanvendelsen, mot lagmannsrettens tolking av tjenestemannsloven §7 nr 1 sammenholdt med §3 nr 1 bokstav a. Etter sistnevnte bestemmelse skal en embetsmann som regel utnevnes fast i embetet, men kan konstitueres blant annet når embetsmannen "bare trengs for et begrenset tidsrom eller for å utføre et bestemt oppdrag". Bestemmelsen i §7 nr 1 lyder:

"1. Når en embetsmann er konstituert i embetet og grunnen til at konstitusjonsformen ble nyttet, er falt bort, skal vedkommende pålegges å fratre embetet. Har konstitusjonen vart mer enn ett år, skal vedkommende ha minst en måneds varsel. Men har embetsmannen vært konstituert av Kongen etter forutgående kunngjøring, kan vedkommende i stedet utnevnes uten ny kunngjøring."

Det sentrale avsnitt i lagmannsrettens premisser, når det gjelder lovtolkningen, er:

"Utløpet av en fungeringsperiode som er lovlig fastsatt etter §3 nr. 1 bokstav a medfører uten videre at vedkommende kan pålegges å fratre embetet etter §7 nr. 1. Dette gjelder selv om det ved fratredelsen viser seg at forholdene har utviklet seg slik at det er behov for fast eller fortsatt midlertidig beskjeftigelse til den slags oppgaver som den konstituerte har utført. Vedkommende må således ved utløpet av den periode som er fastsatt finne seg i å fravike tjenesten og å stå tilbake for nytilsatte som utnevnes fast eller konstitueres for å utføre de samme oppgaver som den tidligere konstituerte har utført."

Det fremgår videre at lagmannsretten har lagt til grunn at vurderingen av om konstitusjon skal skje for en bestemt angitt tidsperiode, må skje på det tidspunkt da konstitusjon besluttes, og under hensyn til hvordan man da vurderer behovet, muligheten av fremtidig omprioritering, budsjettdekning m v.

Verken §3 eller §7 omtaler uttrykkelig konstitusjon som skal gjelde for en bestemt angitt periode. Når §3 nevner embetsmenn som bare "trengs for et begrenset tidsrom", er det imidlertid en naturlig forståelse at konstitusjonen kan gis slik uttrykkelig tidsbegrensning. Dette tilsies både av hensynet til den konstituerte, som da vil vite hva han har å holde seg til, og av hensynet til klarhet om fratredelsestidspunktet, jf §7 nr 1.

At bestemmelsen må forstås slik, fremgår også av forarbeidene. I Ot.prp.nr.72 (1981-82) vises uttrykkelig til Stabel-utvalgets innstilling og til utvalgets lovforslag, proposisjonen side 2. Det fremgår at bestemmelsen i §3 nr 1 og §7 nr 1 bygger på de tilsvarende bestemmelser i Stabel-utvalgets lovforslag. Det er foretatt en utbygging av forslaget, ved at §3 nr 1 annet ledd og §7 nr 1 siste punktum er føyet til, se side 5, men proposisjonen må forstås slik at bestemmelsene for øvrig skulle ha samme reelle innhold som i utvalgets forslag som finnes på side 63 i innstillingen og lyder slik:

"I de tilfelle det måtte være påkrevd, kan en embetsmann konstitueres til midlertidig bestyrelse av et embete for et bestemt tidsrom, inntil en bestemt begivenhet inntrer eller så lenge bestemte forhold gjør seg gjeldende."

"Er han konstituert i embetet (jfr. §2 annet ledd) plikter han å fratre når konstitusjonstiden er utløpt eller forutsetningene for den er falt bort."

Om midlertidighetsvilkårene anfører departementet på side 9 i proposisjonen:

"Departementet finner det lite hensiktsmessig å knytte midlertidighetsvilkårene til spørsmålet om arbeidet i seg selv er varig i den forstand at det fortsatt er behov for å få arbeidet gjort. Svært mange av de arbeidsoppgaver det her kan være tale om, vil være mer eller mindre permanente - sett ut fra ønskeligheten av å få det gjort. Men staten må prioritere sine oppgaver og vil fra tid til annen måtte avslutte noen av dem uten at det er satt noen "sluttstrek"."

Jeg er etter dette enig med lagmannsretten i at det etter §3 nr 1 bokstav a kan konstitueres for et bestemt tidsrom, og i at embetsmannen etter §7 nr 1 kan pålegges å fratre embetet når den tid konstitusjonen gjelder for, er utløpt.

Jeg er videre enig med lagmannsretten i at vurderingen av om det foreligger en konstitusjonsgrunn, og hvilken tidsavgrensing konstitusjonen skal gis, må foretas på det tidspunkt da beslutning om konstitusjon ble truffet.

Jeg finner her grunn til å innskyte at om det skulle være nyttet konstitusjon i et tilfelle hvor det burde ha vært foretatt vanlig utnevnelse, vil dette ikke kunne lede til at den konstituerte får krav på å bli ansett som fast utnevnt, jf Rt-1918-646 og Stabelutvalgets innstilling side 43. Den rettslige situasjon er her en annen enn for arbeidstakere som går inn under arbeidsmiljøloven. Hensynet bak reglene om midlertidig tilsetting er heller ikke helt ut de samme i det statlige og private arbeidsliv, jf Ot.prp.nr.72 (1981-82) side 9.

Som jeg alt har nevnt, kan den konstituerte pålegges å fratre stillingen når den tid konstitusjonen gjelder for er utløpt. Den kjærende part hevder imidlertid at han likevel må ha krav på å fortsette dersom det behov som var grunnlag for konstitusjonen, fremdeles er til stede. Tjenestemannsloven §7 nr 1 siste punktum omhandler situasjonen når behovet viser seg å være varig og embetet derfor opprettes fast. Da kan den konstituerte under nærmere angitte vilkår utnevnes uten ny kunngjøring. Regelen er likevel at embetet da skal utlyses, jf Innst.O.nr.37 (1982-83) side 6. Den konstituerte har således ikke noe krav på utnevnelse dersom embetet blir fast.

Loven inneholder ingen uttrykkelig bestemmelse for det tilfelle at det besluttes at embetet skal besettes ved konstitusjon for en ny periode. Det er imidlertid ikke rimelig å anta at den konstituerte da skal ha en sterkere stilling enn når behovet viser seg å være så sterkt at det blir opprettet et fast embete. Jeg vil likevel ikke utelukke at forholdene i det enkelte tilfelle kan ligge slik an, at den konstituerte ut fra praksis eller omstendighetene omkring utnevnelsen kan ha krav på ny konstitusjon. Dette vil bero på en vurdering som ikke kan prøves av Høyesterett i denne sak.

Tjenestemannsloven inneholder bestemmelser som gjelder generelt for alle embetsmenn og ingen spesielle bestemmelser for dommerembeter. Jeg forstår den kjærende part slik at det hevdes at utnevnelsespraksis likevel skal tillegges vekt ved lovtolkingen. Den praksis det er vist til, er praksis ved utnevnelse av konstituerte dommere til faste embeter. Denne praksis ville i tilfelle bare kunne få betydning for dommerembeter, og jeg kan ikke se at det er grunnlag for å innfortolke slike særregler for enkelte typer embeter i tjenestemannsloven generelle regler. Jeg tilføyer at jeg heller ikke kan se praksis som uttrykk for en oppfatning om at de konstituerte har hatt rettskrav på utnevnelse i strid med regelen i §7 nr 1 siste punktum. Det er ikke urimelig å anta at en vurdering av kvalifikasjoner sammenholdt med det fortrinn den konstituerte har ved at han har erfaring i stillingen, vil lede til at den konstituerte normalt blir foretrukket.

Den kjærende part har fremhevet at hensynet til dommerens uavhengighet må ha betydelig vekt ved vurderingen av konstitusjonspraksis. Om dette hensyn uttalte førstvoterende i en kjennelse, som er inntatt i Rt-1984-979, blant annet:

"Ved at dommerne bare kan gis avskjed ved dom (er "uavsettelige"), sikres domstole nes selvstendighet og uavhengighet i forhold til de andre statsmakter. Grunnloven må ut fra dette sies å forutsette at dommerstillingene som regel skal organiseres som embeter, og at besettelser ikke skal skje ved åremål eller på prøve. Dette har riktignok aldri vært oppfattet slik at det er tale om et absolutt krav som ikke gir plass for unntak. Men det må kunne fastslås at grunnloven i denne henseende legger visse bånd på den utøvende makt og på den lovgivende og bevilgende makt. Praktiske behov kan medføre at det må gjøres justeringer i eller unntak fra det som er hovedregelen."

Jeg slutter meg til dette. Jeg finner det uten videre klart at bruken av konstitusjoner når det gjelder dommere, kan virke uheldig, og at bruken av konstitusjoner derfor bør begrenses til det strengt nødvendige. Ved praktiseringen av reglene innenfor de rammer som loven trekker opp, bør det legges betydelig vekt på hensynet til domstolenes selvstendighet og uavhengighet.

Som det vil ha fremgått, finner jeg at lagmannsrettens lovtolking er riktig.

Lagmannsretten har også vurdert hvordan de konstitusjoner det gjelder, forholder seg til lovens §3 nr 1 bokstav a. Jeg forstår premissene slik at det her er foretatt en vurdering blant annet av forholdet til de budsjettmessige hensyn, og til behovet. Jeg er derfor ikke enig med den kjærende part i at det på dette punkt er mangler ved lagmannsrettens saksbehandling. Jeg tilføyer at det, slik jeg ser det, ikke var nødvendig for lagmannsretten å gå inn på dette. Eventuelle feil i forbindelse med beslutningen om å konstituere ville, som jeg allerede har nevnt, ikke ha ledet til at den kjærende part fikk krav på ytterligere konstitusjon eller fast utnevnelse.

Etter dette blir kjæremålet å forkaste.

Saksomkostninger er ikke påstått.

Jeg stemmer for denne kjennelse:

Kjæremålet forkastes.