HR-1997-49 - Rt-1997-1330

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1997-08-26
Publisert:	HR-1997-00049 - Rt-1997-1330 (354-97)
Stikkord:	(ANS Eiendomspart-dommen), Selskapsrett
Sammendrag:	Saken gjaldt krav fra deltaker i ansvarlig selskap om utløsning på grunn av vesentlig mislighold av selskapsforholdet, samt krav om betaling av ytterligere kapitalinnskudd til selskapet.
Saksgang:	Oslo byrett 30.01.1995 - Borgarting Lagmannsrett LB-1995-1235 D, Høyesterett HR-1997-00049, nr 273/1996
Parter:	1. Halvard Fjeldbraaten 2. Per Hubert 3. Kathrine Johns 4. Rolf Lund (advokat Finn Leonthin) mot ANS Eiendomspart Drammensveien 41 (advokat Audun Gjøstein - til prøve)
Forfatter:	Stang Lund, Tjomsland, Dolva, Gussgard, Aasland
Lovhenvisninger:	Selskapsloven (1985) §2-32, §2-33, §2-36, §2-4, Skatteloven (1911) §20, Tvistemålsloven (1915) §172, §178, §180, §98

Saken gjelder krav fra deltaker i ansvarlig selskap om utløsning på grunn av vesentlig mislighold av selskapsforholdet, jf selskapsloven §2-32 annet ledd bokstav a. Den gjelder også selskapets krav om betaling av ytterligere kapitalinnskudd.

AS Eiendomsutvikling kjøpte i begynnelsen av 1986 eiendommen Drammensveien 41 i Oslo av Oslobanken AS for 17,5 millioner kroner. Eiendommen skulle rehabiliteres etter bankens ønsker og behov. Oslobanken leide hele eiendommen og flyttet inn 1 juli 1987. Leien ble fastsatt til 6 millioner kroner pr år basert på de investeringer som ble gjort i eiendommen og med årlig indeksregulering, og kontrakten gjaldt fram til 1 oktober 1994.

Eiendomsutvikling stiftet 1 april 1986 ANS Eiendomspart Drammensveien 41. Selskapet skulle ha til formål å eie og forvalte eiendommen Drammensveien 41. Selskapet fikk ved stiftelsen overført Drammensveien 41 under rehabilitering for 37,5 millioner kroner. Selskapsavtalen datert samme dag inneholder i §3 følgende bestemmelser om ansvar:

"Utad er deltakerne solidarisk ansvarlige for selskapets forpliktelser. Innad mellom deltakerne fordeles ansvaret etter deltakerandelen."

Senhøstes 1986 ble eiendommen Drammensveien 41 lagt ut som investeringsobjekt gjennom deltakelse i Eiendomspart. Eiendommen var i prospektet beskrevet som et kontorbygg på 1 850 m2, og samlet investering oppgitt til 53 825 000 kroner. Finansieringen var basert på lån 29 millioner kroner og egenkapital 24 825 000 kroner. Prospektet ble presentert som et investeringsprosjekt fra Eiendomsutvikling tilrettelagt av selskapets heleide aksjeselskap EU Eiendoms-Finansans i samarbeid med Bodd Prosjektfinansiering AS og Oslobanken AS. De ankende parter mottok prospektet i slutten av 1986.

Det uttales i prospektet under hovedpunkter punkt 1.0 bokstav F følgende om selskapsform/skatteforhold:

"Eiendommen eies av et ansvarlig selskap (ANS). Den nye selskapsloven regler er ivaretatt på en betryggende måte. ANS er betegnelsen for et ansvarlig selskap og erstatter i henhold til den nye selskapsloven betegnelsen interessentskap (I/S). Solidaransvaret for deltakerne tar man sikte på å få eliminert ved avtale med prosjektets långivere."

Prospektet inneholder i punkt 9.0 nærmere opplysninger om selskapsformen ansvarlig selskap. Det heter her blant annet:

"Et ansvarlig selskap (ANS) særkjennes ved: -

Fullt solidarisk ansvar blant deltakerne. (Dette ansvar tar man sikte på i ANS Eiendomspart Drammensveien 41 a/s å få eliminert ved avtale med långiver.) ...

Den vesentlige forskjell på ANS og K/S etter den gamle selskapsloven (før 01.07.86) er reglene om solidarisk ansvar mellom deltakerne.

Generelt er det 2 muligheter til å eliminere dette ansvaret - enten ved tegning av solidaransvarsgaranti eller ved avtale med prosjektets långiver(e) om at de forplikter seg til å innkreve eventuelle udekkede fordringer hos deltakerne proratarisk i henhold til deres eierandel i prosjektet.

I et eiendomsprosjekt er det minimale sjanser for at det skal oppstå ansvarsforpliktelser ut over felles gjeld. Skadeansvar o.l. er dekket ved skadeforsikringer.

Selskapsformen ANS er etter vår vurdering velegnet i "lavrisiko"prosjekter som fast eiendom, hvor eksisterende leiekontrakter gir en sikkerhet for at man har inntekter til dekning av felles gjeld og hvor risikoen for verdiforringelse av prosjektet er minimal.

Vi vurderer således investors risiko forbundet med den valgte selskapsform som minimal."

Det framgår av prospektet at Eiendomsutvikling var forbeholdt forretningsførselen for eiendommen, og at selskapet tok sikte på å ha en betydelig eierinteresse i Eiendomspart.

Eiendoms-Finansans' oppgaver er i prospektet beskrevet slik:

"AS EU Eiendoms-Finansans vil ivareta A/S Eiendomsutvikling's engasjementer innen kjøp og salg av andeler i kommersielle eiendommer.

A/S EU Eiendoms-Finansans' aktivitetsområder er: -

Salg av investeringsprosjekter i fast eiendom -

Organisering av 2. -håndsmarkedet for eierparter/andeler -

Salg av forretningseiendommer -

Kapitalformidling til investorer/formidling av lån -

Tilretteligge finansiering av eiendomsprosjekter."

De ankende parter kjøpte sine andeler i slutten av 1986. Ved årsskiftet 1986-87 hadde Eiendomspart 54 andelseiere. Eiendomsutvikling var fortsatt eier av det største antall andeler, og hadde avgjørende innflytelse i Eiendomspart.

Den langsiktige lånefinansiering ble ordnet med et lån på 23 millioner kroner i Realkreditt med løpetid på 30 år og et lån på 6 millioner kroner i Oslobanken med 10 års løpetid. Oslobanken innvilget også kassakreditt med 4 millioner kroner i forbindelse med overskridelse av budsjetterte rehabiliteringskostnader. Realkreditt og Oslobanken aksepterte proratarisk ansvar for deltakerne for den samlede finansiering. I lånetilsagnet fra Realkreditt til Eiendomsutvikling av 20 juli 1987 heter det om dette:

"Vi vil for ordens skyld bekrefte at vi godtar proratarisk ansvar fra interessentene i ANS Eiendomspart Drammensveien 41 A/S for vårt lån på kr 23 mill."

En tilsvarende bekreftelse ga Oslobanken i brev 9 februar 1988 til Eiendomspart.

Styret i Eiendomspart traff 13 februar 1989 følgende vedtak om finansieringen:

"Styret ber forretningsfører gjennomgå finansstrukturen i selskapet med utgangspunkt i å få med seg rentefallet i fullt mon."

Lånet i Realkreditt ble i juni 1990 flyttet over til Sparebank Kreditt med en rentegevinst for selskapet på 1 prosent. Overflyttingen ble tilrettelagt av Bjørn Sundby i Eiendomsutvikling. Lånedokumentene ble undertegnet av Alf Asheim, som den gang var administrerende direktør i Eiendomsutvikling og styreleder i Eiendomspart. Verken Sundby eller Asheim tok opp med Sparebank Kreditt at ansvaret skulle være proratarisk for deltakerne. Selve lånesaken ble ikke behandlet av styret i Eiendomspart. Det ble heller ikke gitt opplysninger om overflyttingen og solidaransvaret til deltakerne før i innkalling 17 november 1992 til ekstraordinært selskapsmøte 27 november samme år.

Antall andelseiere i Eiendomspart økte fra de opprinnelige 54 til 129 pr 1 januar 1992. Eiendomsutvikling hadde på dette tidspunkt ca 70 prosent av andelene. Selskapet fikk i løpet av 1992 betydelige økonomiske problemer, og det ble klart at selskapet var insolvent. Eiendomsutvikling er senere avviklet.

Oslobanken sa i desember 1992 opp både lånet og kassakreditten og motregnet hele sitt tilgodehavende i forpliktelsen til å betale husleie. Dette førte til at Eiendomspart måtte innkalle ny kapital fra deltakerne, henholdsvis 15 000 kroner pr andel pr 31 januar 1993 og ytterligere 15 000 kroner pr andel pr 1 juni 1993. De ankende parter tilkjennega umiddelbart at de ikke aksepterte grunnlaget for kapitalinnkallingen, og forlangte utløsning i medhold av selskapsloven §2-32 annet ledd bokstav a med virkning fra tidspunktet straks forut for lånekonverteringen i juni 1990.

I selskapsmøte i Eiendomspart 18 mars 1993 ble blant annet behandlet om selskapet skulle inngi oppbud eller gå inn for en styrt avvikling. De ankende parter med til sammen 17 andeler stemte for å begjære oppbud. Deltakere med til sammen 129 andeler stemte mot. Eiendomsutvikling som på dette tidspunkt hadde 688 andeler, avsto fra å stemme. Eiendomspart har etter dette vært under styrt avvikling.

I september 1993 ble eiendommen Drammensveien 41 solgt for 15,1 millioner kroner, hvoretter det oppsto en usikret restgjeld til Sparebank Kreditt på 3 millioner kroner. Gjelden er senere innfridd. Eiendomspart besluttet i selskapsmøte 16 desember 1993 å utelukke de ankende parter fra selskapet under henvisning til selskapsloven §2-36.

Halvard Fjeldbraaten, Per Hubert, Kathrine Johns og Rolf Lund reiste 18 april 1994 sak for Oslo byrett mot Eiendomspart med krav om utløsning, byrettens sak 94-2738 A/37. Den 22 april 1994 reiste selskapet sak mot Halvard Fjeldbraaten, Per Hubert, Kathrine Johns og Rolf Lund med krav om innbetaling av innkalt kapitalinnskudd, byrettens sak 94-2878 A/37. Sakene ble forent til felles behandling etter tvistemålsloven §98.

Oslo byrett avsa 30 januar 1995 dom med slik domsslutning:

"I sak nr. 94-2738 A/37;

1. ANS Eiendomspart Drammensveien 41 frifinnes.

2. Halvard Fjeldbraaten, Per Hubert, Kathrine Johns og Rolf Lund dømmes til innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse in solidum å betale ANS Eiendomspart Drammensveien 41 saksomkostninger med kr 41939,- kronerførtientusennihundreogtrettini.

I sak nr. 94-2878 A/37;

1. Halvard Fjeldbraaten plikter å betale til ANS Eiendomspart Drammensveien 41 kr 60000,- med tillegg av 18 % rente p.a. av kr 30000,- fra 01.02.1993 og av kr 30000,- fra 05.06.1993 til 01.01.1994 og deretter med 12 % rente p.a. til betaling skjer.

2. Per Hubert plikter å betale til ANS Eiendomspart Drammensveien 41 kr 300000,- med tillegg av 18 % rente p.a. av kr 150000,- fra 01.02.1993 og av kr 150000,- fra 05.06.1993 til 01.01.1994 og deretter med 12 % rente p.a. til betaling skjer.

3. Cathrine Johns plikter å betale til ANS Eiendomspart Drammensveien 41 kr 90000,- med tillegg av 18 % rente p.a. av kr 45000,- fra 01.02.1993 og av kr 45000,- fra 05.06.1993 til 01.01.1994 og deretter med 12 % rente p.a. til betaling skjer.

4. Rolf Lund plikter å betale til ANS Eiendomspart Drammensveien 41 kr 60000,- med tillegg av 18 % rente p.a. av kr 30000,- fra 01.02.1993 og av kr 30000,- fra 05.06.1993 til 01.01.1994 og deretter med 12 % rente p.a. til betaling skjer.

5. Halvard Fjeldbraaten dømmes til å betale ANS Eiendomspart Drammensveien 41 saksomkostninger med kr 10484,- - kronertitusenfirehundreogåttifire -.

6. Per Hubert dømmes til å betale ANS Eiendomspart Drammensveien 41 saksomkostninger med kr 10484,- - kronertitusenfirehundreogåttifire -.

7. Cathrine Johns dømmes til å betale ANS Eiendomspart Drammensveien 41 saksomkostninger med kr 10484,- - kronertitusenfirehundreogåttifire -.

8. Rolf Lund dømmes til å betale ANS Eiendomspart Drammensveien 41 saksomkostninger med kr 10484,- - kronertitusenfirehundreogåttifire -.

9. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra dommens forkynnelse."

Halvard Fjeldbraaten, Per Hubert, Kathrine Johns og Rolf Lund anket byrettens dom til Borgarting lagmannsrett som 13 mai 1996 avsa dom med slik domsslutning:

Sak nr. 95-01235 A (Oslo byretts sak nr. 94-02738 A/37):

"1. Byrettens dom punkt 1 stadfestes.

2. Hver av partene bærer sine saksomkostninger for byrett og lagmannsrett.

Sak nr. 95-01236 A (Oslo byretts sak nr. 94-02878 A/37):

1. Byrettens dom punktene 1 - 4 og 9 stadfestes.

2. Hver av partene bærer sine saksomkostninger for byrett og lagmannsrett."

Saksforholdet og partenes anførsler for de tidligere instanser framgår av dommene.

Halvard Fjeldbraaten, Per Hubert, Kathrine Johns og Rolf Lund har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken gjelder bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen.

Til bruk for Høyesterett har to av de ankende parter og en partsrepresentant for ankemotparten forklart seg ved bevisopptak. De ankende parter har frafalt krav om utløsning etter selskapsloven §2-32 annet ledd bokstav c. Ankemotparten har ikke opprettholdt en anførsel om at utløsningsretten er bortfalt etter vedtakelse av et tillegg til selskapsavtalen §12 i selskapsmøte 9 mars 1989. Saken står for øvrig i det vesentlige i samme stilling som for de tidligere instanser.

De ankende parter, Halvard Fjeldbraaten, Per Hubert, Kathrine Johns og Rolf Lund, har for Høyesterett i hovedsak anført:

De ankende parter har rett til å kreve utløsning med øyeblikkelig virkning etter selskapsloven §2-32 annet ledd bokstav a fordi Eiendomsutvikling som selskapsdeltaker vesentlig har misligholdt selskapsforholdet. Det anføres at ansvaret for selskapets lån i prospektet måtte forstås slik at det skulle søkes inngått avtale med långiver om at denne skulle forplikte seg til å innkreve eventuelle udekkete fordringer hos deltakerne proratarisk i henhold til deres eierandel i prosjektet. Ansvarsformen var motiverende og vesentlig for de ankende parter som bare hadde noen få andeler, og må anses som en del av selskapsforholdet. Dette underbygges av at de opprinnelige långivere uttrykkelig aksepterte proratarisk ansvar. Ved overføring av lånet til Sparebank Kreditt i juni 1990 unnlot Eiendomsutvikling å sørge for at långiveren godtok at ansvaret fortsatt skulle være pro rata. Unnlatelsen førte til at deltakerne ble solidarisk ansvarlig i forhold til Sparebank Kreditt for et lån på 23 millioner kroner, og långiver har ikke villet godta at ansvaret skal være proratarisk. Denne forsømmelse må tilregnes Eiendomsutvikling i egenskap av deltaker i Eiendomspart.

Eiendomsutviklings unnlatelse av å sørge for at deltakernes ansvar for det nye lån fortsatt var proratarisk, anføres å være et vesentlig mislighold. Overgangen fra proratarisk ansvar til solidaransvar for et lån på 23 millioner kroner medførte en vesentlig øking av deltakernes risiko, og dette må i seg selv være avgjørende. Hensynet til de gjenværende deltakere i selskapet kan bare trekkes inn i vurderingen av om misligholdet er vesentlig dersom det foreligger tvil om vesentlighetskravet er oppfylt.

Når utløsning kan kreves med øyeblikkelig virkning etter selskapsloven §2-32 annet ledd bokstav a, skal andelens verdi fastsettes til verdien umiddelbart før utløsningsgrunnen forelå, jf bestemmelsens tredje ledd. Utløsningsgrunnen forelå da avtalen med Sparebank Kreditt om nytt lån ble undertegnet av styrets formann den 15 juni 1990. Utgangspunktet for verdsettingen hevdes å være de priser Eiendoms-Finansans oppga i sin prisliste ved annenhånds omsetting av andeler på dette tidspunkt. Subsidiært gjøres gjeldende at vederlaget må fastsettes etter §2-33 på grunnlag av verdien av selskapets virksomhet i juni 1990.

Ut fra resultatet byretten og lagmannsretten kom til, har ikke andelenes verdi og tidspunktet for verdsetting vært vurdert tidligere. Dersom anken fører fram, er partene enige om at lagmannsrettens dom bør oppheves, og saken hjemvises til fortsatt behandling for fastsettelse av innløsningssummen.

Det er ikke omtvistet at de ankende parter må betale de avkrevde kapitalinnskudd om anken ikke fører fram. Byrettens dom i sak 94-2878 A/37 kan i tilfelle stadfestes for så vidt angår kapitalinnskudd til Eiendomspart.

Halvard Fjeldbraaten, Per Hubert, Kathrine Johns og Rolf Lund har nedlagt slik påstand:

"1. Lagmannsrettens dom oppheves og saken hjemvises til fortsatt behandling ved lagmannsretten til fastsettelse av innløsningssummene.

2. De ankende parter frifinnes for innbetaling av kapital til ANS Eiendomspart Drammensveien 41.

3. De ankende parter tilkjennes saksomkostninger for byretten, lagmannsretten og Høyesterett, med tillegg av forsinkelsesrente etter rettens skjønn begrenset oppad til 12 % rente p.a. av omkostningene for byrett og lagmannsrett."

Ankemotparten, ANS Eiendomspart Drammensveien 41, har for Høyesterett i hovedsak anført:

Prinsipalt gjøres gjeldende at uttalelsene i prospektet om at man tok sikte på at solidaransvaret for Eiendomsparts långivere skulle elimineres, ikke er en del av selskapsforholdet. Dette følger av selskapsavtalen og uttalelsene i prospektet om ansvarsformen i et ansvarlig selskap. De påberopte uttalelser i prospektet om prorataansvar for selskapets lån gir uttrykk for en målsetting, og tar ikke sikte på å være en del av avtalegrunnlaget mellom deltakerne. Ansvarsformen har heller ikke vært motiverende og vesentlig for deltakerne. Dette underbygges av prospektets forutsetning om direkte ligning av selskapsdeltakerne etter skatteloven §20 annet ledd slik bestemmelsen var før 1 januar 1992. Slik direkte ligning ville være uforenlig med prorataansvar. Skattefordelene hevdes å ha vært det avgjørende motiv. De ankende parter må ha ansett direkte ansvar lite sannsynlig på grunn av høy egenkapital. De ankende parter gjorde heller intet for å avklare ansvarsforholdet før de opprinnelige låneavtaler ble inngått i juli 1987 og januar 1988. Uttalelsene under rettssaken om de ankende parters motivasjon og forutsetninger da andelene ble tegnet i desember 1986, kan ikke tillegges betydning.

Subsidiært gjøres gjeldende at misligholdet ikke kan tilbakeføres til Eiendomsutviklings opptreden som deltaker i Eiendomspart. Konkret ble feilen begått av to ansatte i Eiendomsutvikling under deres utføring av vervene som forretningsfører og som styrets leder i Eiendomspart. Dette underbygges blant annet av at styret i Eiendomspart den 13 februar 1989 ga "forretningsfører" i oppdrag å gjennomgå finansstrukturen i selskapet med utgangspunkt i å få med seg rentefallet i fullt monn. Det må skilles mellom Eiendomsutviklings rolle som selskapsdeltaker og rollen som forretningsfører. I alle tilfelle hadde ikke Eiendomsutvikling ansvaret for og kan ikke identifiseres med administrerende direktørs funksjon som styreleder i Eiendomspart. Det er ikke omtvistet at feil begått av medlemmer av styret i Eiendomspart og forretningsfører ikke gir grunnlag for å kreve utløsning etter §2-32 annet ledd bokstav a.

Ytterligere subsidiært bestrides at det foreligger vesentlig mislighold. Det gjøres gjeldende at vesentlighetskravet i §2-32 annet ledd bokstav a må ses i lys av de aktuelle rettsvirkninger av en utløsning med øyeblikkelig virkning. Bestemmelsene om utløsning på grunn av vesentlig mislighold av selskapsforholdet tar primært sikte på ansvarlige selskaper med få deltakere, hvor resultatet av en utløsning normalt blir at misligholderen blir sittende igjen. Dette var forholdet i Rt-1988-982, hvor for øvrig også andre faktiske omstendigheter medfører at dommen ikke får betydning.

Heller ikke den økonomiske konsekvens av solidaransvaret sett i forhold til et ansvar pro rata, medfører at misligholdet kan anses som vesentlig i dette tilfellet. Det prorataansvar prospektet forutsatte, gjelder ansvaret for brutto gjeld uten fradrag for hva en realisasjon av eiendommen ville innbringe, jf RG-1996-148. Långiveren kan etter eget skjønn først avkreve hver enkelt deltaker dennes bruttoandel av gjenstående lånebeløp, og deretter benytte pantet til å dekke utestående beløp. Det blir ingen eller bare en helt ubetydelig forskjell mellom solidaransvaret og ansvaret pro rata, og de ankende parter har ikke blitt påført økonomisk tap. Heller ikke faren for fremtidig tap kan i dette tilfelle medføre at misligholdet må anses som vesentlig, fordi selskapet da utløsning ble krevd, var under avvikling og eiendommen skulle avhendes. Det må også legges vesentlig vekt på at de ankende parter etter at deres forslag om å begjære oppbud ble overstemt i selskapsmøtet 18 mars 1993, hadde anledning til å kreve utløsning etter §2-32 annet ledd bokstav b.

Ved en bedømmelse av om misligholdet er vesentlig, må det foretas en helhetsvurdering. Det anføres at vurderingstemaet er om de ankende parter har skjellig grunn til å kreve utløsning med øyeblikkelig virkning. Hensynet til de gjenværende deltakere står sentralt i vurderingen fordi misligholderen ikke kan gjøre opp for seg og selskapet er under avvikling. I en avveining av om de ankende parter har skjellig grunn, må virkningene av en utløsning for de gjenværende parter som heller ikke har misligholdt, være avgjørende.

For Høyesterett er anført at §2-32 annet ledd bokstav a under enhver omstendighet er en generell bestemmelse som må fortolkes innskrenkende, slik at bestemmelsen ikke får anvendelse når misligholdet utelukkende rammer gjenværende deltakere som ikke har misligholdt selskapsforholdet. Formålet med bestemmelsen er å fastslå at en deltaker har skjellig grunn til å kreve utløsning med øyeblikkelig virkning i forhold til den eller de deltakere som vesentlig misligholder selskapsforholdet. Dersom de ankende parter gis medhold, vil dette bare ramme gjenværende deltakere som i forhold til misligholdet står i samme stilling som de ankende parter. Dette faller utenfor bestemmelsens tilsiktede virkeområde.

Den konkrete rimelighet underbygger også at utløsningskravet ikke bør føre fram. Resultatet vil i tilfelle bli at de ankende parters andel av restlånet overføres til de gjenværende deltakere, og i tillegg må disse betale etter verdien pr juni 1990 for de andeler som utløses, og som var verdiløse da utløsningskrav ble framsatt.

Dersom krav om utløsning etter §2-32 annet ledd bokstav a skulle føre fram, er ankemotparten uenig i at grunnlaget for verdsettingen er de priser Eiendoms-Finansans oppga i prislistene ved annen hånds omsetting av andeler gjeldende i juni 1990. Prosjektet og andelenes verdi var betydelig overpriset. Utløsningssummen skal beregnes på grunnlag av verdien av selskapets virksomhet på det tidspunkt som skal legges til grunn for beregningen, jf selskapsloven §2-33. Det gjøres gjeldende at verdien av selskapets virksomhet i juni 1990 var vesentlig lavere enn verdiene på andelene oppgitt i Eiendoms-Finansans' prisliste.

Ankemotparten er innforstått med at om anken fører fram, faller kravet om innbetaling av ytterligere kapitalinnskudd uten videre bort.

AS Eiendomspart Drammensveien 41 har nedlagt slik påstand:

"1. Lagmannsrettens dom i sak nr 95-01235 A pkt. 1 og i sak nr. 9501236 A pkt. 1 stadfestes.

2. Halvard Fjeldbraaten, Per Hübert, Kathrine Johns og Rolf Lund dømmes til in solidum å betale ANS Eiendomspart Drammensveien 41 saksomkostninger for byrett, lagmannsrett og Høyesterett med kr 162.878 med tillegg av lovens forsinkelsesrenter fra forfall til betaling finner sted."

Jeg finner at anken ikke kan føre fram.

Innledningsvis bemerker jeg at ankesaken gjelder to søksmål forent til felles behandling og pådømmelse. Den ene saken gjelder de ankende parters krav om utløsning med øyeblikkelig virkning fra Eiendomspart. Den andre saken gjelder samme selskaps krav om betaling av ytterligere kapitalinnskudd. Det avgjørende i begge saker er om de ankende parter har krav på utløsning etter selskapsloven §2-32 annet ledd bokstav a.

Etter denne bestemmelse kan en deltaker i et ansvarlig selskap kreve utløsning med øyeblikkelig virkning når deltakerens rett er blitt krenket ved vesentlig mislighold av selskapsforholdet. Dersom slik krenkelse har funnet sted, skal utløsningssummen fastsettes til det andelen var verd umiddelbart før utløsningsgrunnen forelå, jf samme paragraf tredje ledd.

Vilkårene for utløsning etter §2-32 annet ledd bokstav a er kumulative. Det er enighet mellom partene om at det ble begått en feil ved nytt opptak av pantelån i Sparebank Kreditt ved at bestemmelsen om proratarisk ansvar i den tidligere låneavtale ikke ble søkt videreført. Tvisten gjelder om forpliktelsen til å sørge for eliminering av solidaransvaret for selskapets lån er en del av selskapsforholdet, om feilen ble begått av Eiendomsutvikling som selskapsdeltaker, om feilen må anses som et vesentlig mislighold, og om §2-32 annet ledd bokstav a får anvendelse når utløsningen utelukkende rammer gjenværende deltakere som ikke har misligholdt. Jeg behandler først spørsmålet om tilsikring av proratarisk ansvar for Eiendomsparts låneforpliktelser må anses som en del av selskapsforholdet.

Selskapsavtalen inneholder i §3 en bestemmelse som svarer til selskapsloven §2-4 første ledd, om at deltakerne utad er solidarisk ansvarlig for selskapets forpliktelser. Utgangspunktet også etter prospektet er at ansvarsformen er solidarisk. Det går imidlertid klart fram av prospektet at "man" tok sikte på å få eliminert solidaransvaret i avtale med långiver, jf punkt 1.0 bokstav F og punkt 9.0, begge gjengitt tidligere. Jeg bemerker at prospektet ikke går nærmere inn på hvem som skal sørge for at det søkes inngått avtale med prosjektets långivere om proratarisk ansvar. Prospektet gjaldt kjøp av andeler i et investeringsprosjekt fra Eiendomsutvikling, og dette selskap tok sikte på til enhver tid å ha en betydelig eierinteresse i prosjektet. Det er etter min mening mest naturlig å forstå prospektet slik at Eiendomsutvikling skulle stå for gjennomføringen.

Ansvarsformen overfor pantekreditor og andre långivere er normalt vesentlig for investorer som inviteres til å kjøpe en eller flere andeler i et selskap som eier og forvalter fast eiendom. Eiendomsutvikling hadde for å få med andre investorer påtatt seg å sørge for at ansvaret for Eiendomsparts lån skulle søkes begrenset pro rata i henhold til deltakernes eierandel i prosjektet. Jeg finner ut fra Eiendomsutviklings stilling først som innbyder og deretter som helt dominerende selskapsdeltaker, at denne forpliktelse må anses som en del av avtalegrunnlaget mellom deltakerne i Eiendomspart.

Hvorvidt prorataansvar kunne oppnås, ville avhenge av den nye långiver. Det er opplyst at prorataansvar for lån ikke var uvanlig i 1990, og intet tyder på at Sparebank Kreditt på dette tidspunkt ville vært uvillig til å gå med på dette om spørsmålet var blitt reist. Eiendomspart bestrider ikke at det ble begått en feil når bestemmelsen om proratarisk ansvar i låneavtalen med Realkreditt ikke ble søkt videreført i låneavtalen med Sparebank Kreditt i juni 1990. Det anføres imidlertid at feilen ble begått av ansatte i Eiendomsutvikling under utførelse av oppdraget som forretningsfører, og at administrerende direktør i Eiendomsutvikling har undertegnet låneavtalen i egenskap av styrets leder i Eiendomspart. Feilen kan således ikke tilregnes Eiendomsutvikling som selskapsdeltaker.

Jeg er uenig i dette. Asheim og Sundby handlet ved inngåelse av ny låneavtale med Sparebank Kreditt på vegne av Eiendomsutvikling for å oppfylle dette selskaps forpliktelse overfor Eiendomsparts øvrige selskapsdeltakere. Selv om Eiendomsutvikling også var forretningsfører for Eiendomspart, hadde Eiendomsutvikling som største deltaker i selskapet etter min forståelse av selskapsforholdet særskilt påtatt seg å søke å oppnå eliminering av solidaransvaret for selskapets lån. Jeg finner etter dette at unnlatelsen av å søke videreført proratarisk ansvar i låneavtalen med Sparebank Kreditt, er en feil som må tilregnes Eiendomsutvikling som selskapsdeltaker.

Eiendomspart har ytterligere subsidiært gjort gjeldende at den begåtte feil ikke kan anses som et vesentlig mislighold av selskapsforholdet. Det avgjørende er om skjellig grunn foreligger for de ankende parter til å kreve utløsning med tilbakevirkning til misligholdstidspunktet i forhold til de gjenværende deltakere. Eiendomspart har særlig framhevd at bedømmelsen av om det foreligger vesentlig mislighold beror på en helhetsvurdering, hvor virkningene for de gjenværende selskapsdeltakere må tillegges avgjørende betydning når misligholdet bare rammer deltakere som ikke har misligholdt.

Jeg er enig i at vesentlig mislighold må avgjøres ut fra en totalvurdering, hvor blant annet de øvrige deltakeres forhold kan tillegges vekt, jf NOU 1980:19 om lov om selskaper m v side 125 spalte 1. Forholdet kan imidlertid være at misligholdet er så grovt eller medfører slike virkninger, at det uansett må sies å foreligge skjellig grunn til å kreve utløsning med øyeblikkelig virkning. En slik situasjon kan foreligge når misligholdet medfører endring i ansvaret overfor långiver med den følge at hver deltaker kan risikere å bli krevd for hele den utestående gjeld istedenfor en forholdsmessig del som opprinnelig forutsatt. Sett fra den enkelte deltaker blir ikke misligholdet mindre vesentlig selv om den misligholdende deltaker ikke er søkegod, og senere avvikler virksomheten. Avgjørende for meg er imidlertid følgende:

Selskapsloven §2-32 annet ledd bokstav a er en generell regel om retten til utløsning ved vesentlig mislighold av selskapsforholdet. Virkningen av at utløsningskravet etter denne bestemmelse tas til følge, er at utløsningssummen fastsettes til andelens verdi umiddelbart før utløsningsgrunnen forelå. Det framgår av forarbeidene at dette er dagen umiddelbart før misligholdet inntrådte, jf NOU 1980:19 side 38 spalte 1.

Grunnlaget for å gi en deltaker rett til utløsning etter bokstav a er at en eller flere selskapsdeltakere ikke etterlever selskapsavtalen, selskapsloven bestemmelser eller andre avtaler som anses som en del av selskapsforholdet på en måte som gjør fortsatt deltakelse urimelig eller umulig. Det er i forhold til den eller de deltakere som har misligholdt eller misligholder selskapsforholdet, eller som har godtatt misligholdet eller på annen måte kan sies å ha solidarisert seg med misligholderen, at behovet for å tre ut av selskapet med øyeblikkelig virkning melder seg. De øvrige selskapsdeltakere har i slike tilfelle samme rett til å kreve utløsning.

Jeg finner at selskapsloven §2-32 annet ledd bokstav a må forstås slik at retten til å kreve innløsning med øyeblikkelig virkning ikke kan gjøres gjeldende i et tilfelle som dette, hvor utløsningskravet utelukkende rammer selskapsdeltakere som selv ville hatt rett til å kreve utløsning på grunn av misligholdet. Lovgrunnlaget for å kreve utløsning på grunn av vesentlig mislighold foreligger ikke i forhold til disse deltakere. Virkningene av en utløsning fra tidspunktet misligholdet fant sted tilsier en begrensing i bestemmelsens anvendelsesområde i de tilfelle bare uskyldige gjenværende deltakere må bære konsekvensene av misligholdet og den etterfølgende utløsning. Utløsning av en enkelt eller noen av deltakerne i et slikt tilfelle ville medføre en forskjellsbehandling som det ikke er grunnlag for.

Gjennomføringen av et oppgjør med virkning fra dagen umiddelbart før misligholdet inntrådte, kan føre til svært urimelige konsekvenser, noe som etter min mening vår sak viser. Det er vist til at om de ankende parter får medhold, vil dette medføre både en øking i ansvaret for de gjenværende deltakere, og at selskapets deltakere må betale de ankende parter verdien av andelene pr juni 1990 selv om andelene er verdiløse når utløsningskravet framsettes. Utløsningen ville medføre en ubegrunnet gevinst for de som trer ut, og forrykke grunnlaget for en forsvarlig avvikling. Jeg finner grunn til å tilføye at de ankende parter etter at de ble overstemt i selskapsmøtet 18 mars 1993, hadde rett til å kreve utløsning etter §2-32 annet ledd bokstav b om de ønsket å tre ut av selskapet. De økonomiske konsekvenser av dette ville imidlertid bli helt annerledes fordi utløsningssummen i tilfelle skal fastsettes pr 17 mars 1993. Det ville innebære at de ankende parter måtte være med på å bære de tap selskapet hadde lidt fram til denne dato, noe som gir den eneste rimelige løsning i forhold de gjenværende selskapsdeltakere.

Jeg finner etter dette at de ankende parters krav om utløsning etter selskapsloven §2-32 annet ledd bokstav a ikke kan tas til følge.

Anken har ikke ført fram, og resultatet har ikke budt på særlig tvil. Jeg finner at de ankende parter må betale omkostningene for alle retter, jf tvistemålsloven §180 jf §172 første ledd.

Ankemotpartene har krevd saksomkostninger for alle retter i begge saker med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling finner sted. Jeg bemerker at byrettens omkostningsavgjørelse med prorataansvar for omkostningene i sak nr 94 - 2878 A/37 er i samsvar med Eiendomsparts påstand for byretten og lagmannsretten. Solidaransvar etter tvistemålsloven §178 annet ledd ble først tatt opp under ankeforhandlingen i Høyesterett. Jeg finner at byrettens omkostningsavgjørelse må stadfestes med det tillegg at forsinkelsesrente må tilkjennes fra byrettens dom ble forkynt for de ankende parter.

Forhandlingene i de forente saker har for lagmannsretten og Høyesterett i det alt vesentlige angått kravet om utløsning, og Eiendomspart har påstått solidaransvar for saksomkostningene, jf tvistemålsloven §178 annet ledd. De ankende parter og ankemotpart har inngitt oppgave over de samlede omkostninger for lagmannsretten og Høyesterett uten å fordele disse på hver av sakene. Omkostningskravet for lagmannsrett og Høyesterett tas til følge.

Jeg stemmer for denne

D O M :

1. Lagmannsrettens dom, domsslutningens punkt 1, stadfestes i begge saker.

2. Byrettens saksomkostningsavgjørelse stadfestes i begge saker med det tillegg at det tilkjennes 12 - tolv - prosent årlig rente av beløpene fra 18 februar 1995 til betaling skjer.

3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Halvard Fjeldbraaten, Per Hubert, Kathrine Johns og Rolf Lund en for alle og alle for en til ANS Eiendomspart Drammensveien 41 kroner 39 000 - trettinitusen - med tillegg av 12 - tolv - prosent årlig rente fra 22 mai 1996 til betaling skjer.

4. I saksomkostninger for Høyesterett betaler Halvard Fjeldbraaten, Per Hubert, Kathrine Johns og Rolf Lund en for alle og alle for en til ANS Eiendomspart Drammensveien 41 kroner 40 000 - førtitusen - med tillegg av 12 - tolv - prosent årlig rente fra 2 - to - uker etter forkynnelse av denne dom til betaling skjer.

5. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av Høyesteretts dom.