HR-1997-52-A Rt-1997-1303
| Instans: | Høyesterett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1997-08-14 |
| Publisert: | HR-1997-00052-A - Rt-1997-1303 (349-97) |
| Stikkord: | Straffeprosess |
| Sammendrag: | Dissens: 3-2 |
| Saksgang: | Høyesterett HR-1997-00052 B, kjæremålssak snr 19/1997 |
| Parter: | Påtalemyndigheten (Aktor: statsadvokat Harald Strand) mot A (Forsvarer: advokat Ole Jakob Bae) |
| Forfatter: | Lund, Hellesylt, Smith, Mindretall: Matningsdal, Flock |
| Lovhenvisninger: | Plenumsloven (1926) §6, Straffeprosessloven (1981) §123, §127, Straffeprosessloven (1981), Straffeloven (1902) §167, Tvistemålsloven (1915) §208, Tvistemålsloven (1915), Våpenloven (1961), §388, §90 |
Dommer Lund: Saken gjelder tolking av bestemmelsene i straffeprosessloven §123 første ledd jf §127 annet ledd om fritak fra vitneplikt når svaret vil kunne utsette vitnet for straff.
Som et ledd i etterforskningen av et drapsforsøk mot et medlem av motorsykkelklubben Hells Angels, har Oslo politikammer begjært rettslig avhør av en rekke vitner som oppgis å ha tilknytning til motorsykkelklubben Bandidos, og som har nektet å forklare seg for politiet. Et av vitnene er A, født xx.xx.1961.
I forbindelse med det rettslige avhør av ham har det vært avholdt flere rettsmøter i Oslo forhørsrett. A gjorde først gjeldende at han har status som siktet i saken og derfor ikke pliktet å forklare seg. Forhørsretten og lagmannsretten fant at A måtte forklare seg som vitne. Videre kjæremål over lagmannsrettens avgjørelse ble forkastet ved Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse 30 januar 1997.
A hevdet deretter at det måtte treffes en generell avgjørelse om fritak fra vitneplikten. Forhørsretten fant at utstrekningen av As vitneplikt måtte avgjøres i tilknytning til det enkelte spørsmål. Borgarting lagmannsrett forkastet As kjæremål over denne avgjørelsen, og det videre kjæremål ble forkastet ved Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse 13 mars 1997.
Ved rettsmøte i Oslo forhørsrett 18 mars 1997 ble A stilt 34 spørsmål av politiet, som han nektet å svare på under henvisning til at svar ville kunne utsette ham for straff. Politiet begjærte da forhørsrettens kjennelse for at vitnet har plikt til å forklare seg vedrørende de spørsmål han ble stilt.
Oslo forhørsrett avsa samme dag kjennelse med slik slutning:
"A pålegges å forklare seg om spørsmål nr. 4, 5, 6, 7, 8, 10, 21, 22, 23, 24, 25, 28, 29, 31 og 32 i forhørsrettens rettsbok av 18.03.97."
Forhørsrettens kjennelse ble påkjært til Borgarting lagmannsrett både av A og politiet. A anførte at han har rett til å nekte å svare på samtlige spørsmål fordi svar vil kunne utsette ham for straff. Politiet hevdet at A er pliktig til å svare på de stilte spørsmål, dog med unntak av spørsmål 13, 14 og 15 som gjelder når vitnet fikk høre om drapsforsøket, hvor han befant seg da han fikk høre om dette, og hvordan og av hvem han fikk høre om det.
Borgarting lagmannsrett avsa 28 april 1997 kjennelse med slik slutning:
"1. Politiets kjæremål forkastes.
2. A plikter ikke å svare på de spørsmålene Oslo forhørsrett har pålagt ham å besvare i kjennelsen 18 mars 1997."
Kjennelsen er avsagt under dissens, idet én av lagmannsrettens dommere mener at vitnet plikter å svare på noen av spørsmålene.
Påtalemyndigheten v/Oslo politikammer har påkjært kjennelsen til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Utvalget besluttet å henvise saken til behandling i Høyesterett, og justitiarius i Høyesterett bestemte at partsforhandling skulle finne sted etter de regler som gjelder for ankesaker.
Under forhandlingene i Høyesterett ble det etter anmodning fra aktor, og etter at forsvareren hadde gitt uttrykk for at han ikke hadde innvendinger mot anmodningen, avsagt kjennelse for at behandlingen av saken skulle skje for lukkede dører.
Aktor har i hovedsak anført:
Høyesterett har begrenset kompetanse i saken, jf straffeprosessloven §388. Kjæremålet er rettet mot lagmannsrettens generelle lovtolking som Høyesterett kan prøve.
Lagmannsretten har tolket straffeprosessloven §123 første ledd 1. punktum, jf §127 annet ledd uriktig.
Lovtolkingen er for det første uriktig ved at lagmannsretten har foretatt en generell vurdering av de stilte spørsmål under ett og funnet at det som utgangspunkt er sannsynliggjort at fritaksgrunn foreligger. En slik generell vurdering kan det eventuelt bare være tale om der spørsmålene gjelder et nærmere avgrenset område, jf Rt-1986-1170, men det er det ikke tale om i denne saken. Lagmannsrettens lovtolking harmonerer også dårlig med tidligere kjennelser i saken, som fastslår at det ikke foreligger noen felles fritaksgrunn i forhold til samtlige spørsmål.
Fritak fra forklaringsplikt forutsetter etter straffeprosessloven §123 første ledd, jf §127 annet ledd, at vitnet sannsynliggjør en forholdsvis nærliggende mulighet for at besvarelsen av hvert enkelt spørsmål kan utsette ham for straff, en rent teoretisk mulighet er ikke nok. Ved å legge til grunn at fritaksplikten omfatter spørsmål som vil kunne styrke en eventuell mistanke mot vitnet, er lagmannsrettens lovtolking ikke i samsvar med dette og således uriktig.
Lagmannsretten har også tolket straffeprosessloven §127 annet ledd 2. punktum feil. Bestemmelsen er ikke anvendelig der nektelsesgrunnen - her fare for straff - er på det rene. Det er retten som da skal vurdere om svar på noen av de aktuelle spørsmål kan utsette vitnet for straff. Vitnets egen vurdering er ikke avgjørende. Det er således feil når lagmannsretten legger til grunn at det som utgangspunkt er tilstrekkelig at vitnet forsikrer at det foreligger en nektingsgrunn på grunn av fare for straff. Reelle hensyn taler imot en slik lovforståelse, idet man altfor enkelt vil kunne slippe unna vitneplikten.
I kjæremålserklæringen er subsidiært anført saksbehandlingsfeil - mangelfulle kjennelsesgrunner. Aktor antar imidlertid at kjennelsesgrunnene er tilstrekkelige til å prøve lovtolkingen og har derfor frafalt denne anførselen.
Lagmannsrettens lovforståelse vil ha svært negative følger ved at det blir umulig å få tatt rettslig avhør av sentrale vitner i saker hvor en straffbar handling er begått av en eller flere personer innen et miljø, og det er grunn til å tro at forbrytelsen er planlagt, men det er usikkert hvor mange i miljøet som har vært involvert. Det vil således være meget uheldig for bekjempelsen av organisert kriminalitet om lagmannsrettens lovtolking blir lagt til grunn.
Aktor har lagt ned slik påstand:
"Borgarting lagmannsretts kjennelse av 28. april 1997 vedrørende forklaringsplikt for vitnet A oppheves."
Forsvareren har i hovedsak anført:
Lagmannsrettens lovtolking er korrekt.
Retten har tatt utgangspunkt i vitnets stilling som mistenkt og har, med bakgrunn i at spørsmålene tar sikte på å oppklare den forbrytelse vitnet er mistenkt for, ansett det for lite tvilsomt at fritaksgrunn foreligger. Med dette generelle utgangspunkt har retten så foretatt en konkret vurdering av de enkelte spørsmål. Retten har foretatt en selvstendig vurdering av om det er sannsynliggjort at fritaksgrunn foreligger, jf straffeprosessloven §127 annet ledd 1. punktum. Bestemmelsen i §127 annet ledd 2. punktum er ikke relevant i saken.
Kravet til sannsynliggjøring er ikke satt for lavt. Hvis svaret på det enkelte spørsmål kan bidra til å styrke mistanken mot vitnet, er dette derfor tilstrekkelig for fritak. Retten har for øvrig korrekt lagt til grunn at de enkelte spørsmål ikke kan ses isolert, men må vurderes i sammenheng. Det kan ikke kreves at det sannsynliggjøres en nærliggende mulighet for at svaret på hvert enkelt spørsmål vil utsette vitnet for straff.
Forsvareren har nedlagt slik påstand:
"Kjæremålet forkastes."
Jeg bemerker innledningsvis at det dreier seg om et videre kjæremål der Høyesteretts kompetanse er begrenset, jf straffeprosessloven §388. Høyesterett må således legge til grunn det faktum lagmannsrettens avgjørelse bygger på og kan heller ikke prøve lagmannsrettens konkrete anvendelse av loven.
Kjæremålet retter seg mot lagmannsrettens tolking av straffeprosessloven §123 første ledd 1. punktum, jf §127 annet ledd. For det første anføres det at lagmannsretten har vurdert fritakelsen for vitneplikt generelt i forhold til alle de spørsmål som ble stilt, og ikke i forhold til hvert enkelt spørsmål, slik loven etter påtalemyndighetens oppfatning forutsetter når det som her ikke er tale om et avgrenset saksområde.
Slik jeg oppfatter lagmannsrettens kjennelse, har retten lagt til grunn at A er mistenkt for den forbrytelse de spørsmål som er stilt ham tar sikte på å oppklare. På denne bakgrunn har lagmannsrettens flertall funnet at nektingsgrunnen som utgangspunkt - i generell forstand - er sannsynliggjort, og har tilføyet at dette gjelder "enten faren for straff gjelder medvirkning til drapsforsøk, overtredelser av våpenloven, regler om etterfølgende bistand eller liknende". Deretter har lagmannsretten vurdert om det med dette utgangspunkt likevel kan kreves at vitnet må besvare visse spørsmål i saken.
Jeg kan ikke se at dette innebærer noen uriktig tolking av straffeprosessloven §123, jf §127 annet ledd. Det rettslige utgangspunktet er at spørsmålet om fritak må vurderes i forhold til de enkelte spørsmål som stilles, jf kjennelsen inntatt i Rt-1995-289. Dette innebærer imidlertid ikke at situasjonen ikke kan ligge slik an at det kan foretas en generell vurdering. Er det tale om et saksforhold som krever at det stilles omfattende spørsmål til vitnet, vil vurderingstemaet naturlig være om en avklaring av forholdet vil kunne utsette vitnet for straff mv. Sannsynliggjøres dette, må det kunne treffes en generell avgjørelse uten konkret vurdering av enkeltspørsmål, jf avgjørelsen inntatt Rt-1986-1170, som gjaldt den tilsvarende bestemmelse i tvistemålsloven §208, og Tore Schei, Tvistemålsloven med kommentarer, bind II side 66.
Lagmannsretten har i denne sak ikke begrenset seg til å treffe en generell avgjørelse. Retten har, med det generelle utgangspunkt jeg har pekt på, konkret vurdert fritaksretten i forhold til de aktuelle spørsmål. Lagmannsretten har således vurdert om noen av spørsmålene er av en slik karakter at de vil kunne besvares på tross av det generelle utgangspunkt, for eksempel fordi de faller utenfor rammen av det saksforhold som spørsmålene ellers tar sikte på å avklare. Etter min oppfatning er dette en naturlig innfallsvinkel i en sak som denne. Den konkrete vurdering kan Høyesterett ikke prøve.
Videre er anført at det er stilt for små krav til vitnets sannsynliggjøring av at det foreligger grunnlag for å frita ham for vitneplikten. For det første er det trukket frem at lagmannsretten ikke bare har fritatt ham for å besvare spørsmål som vil kunne bidra til strafforfølgning mot ham, men også spørsmål som vil kunne styrke en eventuell mistanke mot ham. Det hevdes at lagmannsretten ved dette har tolket straffeprosessloven §123 første ledd, jf §127 annet ledd uriktig, idet det her kreves en forholdsvis nærliggende mulighet for at besvarelsen av spørsmålet kan utsette vitnet for straff.
Jeg peker på at det som etter loven skal sannsynliggjøres, er at svaret vil kunne utsette vitnet for straff, med andre ord at dette er en mulighet. Høyesterett har i avgjørelsen i Rt-1995-289, jf også Rt-1984-1113 som gjaldt et tilsvarende spørsmål i relasjon til straffeloven §167, lagt til grunn at det i hvert fall kreves mer enn en teoretisk mulighet.
Jeg kan vanskelig se det annerledes enn at en mistenkt må kunne nekte å besvare spørsmålet hvis svaret vil kunne styrke mistanken mot ham. Og dette må også gjelde når hvert enkelt spørsmål inngår i en større sammenheng der svarene hver for seg ikke betyr så meget, men hvor de samlet sett kan bidra til å bestyrke mistanken.
Påtalemyndigheten har også anført at lagmannsretten har tolket straffeprosessloven §127 annet ledd 2. punktum feil ved ikke selv å ha vurdert om svar på de aktuelle spørsmål ville kunne utsette vitnet for straff, men i stedet uten videre har lagt vitnets egen vurdering til grunn. Heller ikke denne anførselen kan etter min oppfatning føre frem. Slik jeg oppfatter lagmannsrettens kjennelse, har retten foretatt en selvstendig vurdering av om fritaksgrunnen er tilstrekkelig sannsynliggjort. Retten har gitt uttrykk for at når det som utgangspunkt må legges til grunn at svar på spørsmålene vil kunne bidra til strafforfølgning eller styrking av mistanken mot vitnet, da kan det ikke kreves "at vitnet i tillegg særskilt sannsynliggjør at svar på de enkelte spørsmålene som stilles, kan utsette ham for straff. En slik plikt til sannsynliggjøring i form av nærmere redegjørelse for hvordan svaret kan utsette vitnet for straff, ville som nevnt ovenfor kunne bidra til den selvinkriminering som bestemmelsen skal hindre."
Jeg kan ikke se at dette innebærer noen uriktig lovtolking fra lagmannsrettens side. Det lagmannsretten sier om §127 annet ledd 2. punktum, som jeg finner noe uklart, må ses på bakgrunn av det som her sies.
Jeg finner etter dette at kjæremålet over lovtolkingen ikke kan føre frem. Aktor har frafalt kjæremålet over kjennelsesgrunnene, og jeg er enig i at grunnene ikke har mangler som hindrer prøving av lovtolkingen. At kjennelsesgrunnene inneholder enkelte uttalelser, som isolert sett kan synes noe uklare, endrer ikke dette.
Avslutningsvis nevner jeg at det er trukket frem fra påtalemyndighetens side at den tolking lagmannsretten har lagt til grunn vil kunne føre til betydelige vanskeligheter i etterforskingen av organisert kriminalitet, der et større antall vitner som har tilhørighet til organisasjonen, påberoper seg samme fritaksgrunn. Lagmannsretten har til dette bemerket at personer med tilhørighet til organisert kriminalitet lett vil kunne ha tilknytning til de straffbare forhold som etterforskes, og at reglene i straffeprosessloven til beskyttelse mot selvinkriminering også gjelder slike personer. Jeg er enig i dette, og finner grunn til å understreke at straffeprosessloven §123 og §127 er utpreget positivrettslige bestemmelser som bæres oppe av tungtveiende rettssikkerhetshensyn.
Jeg stemmer for denne kjennelse:
Kjæremålet forkastes.
Dommer Matningsdal: Jeg er kommet til at kjæremålet må føre frem.
Lagmannsretten tar et riktig utgangspunkt når den innledningsvis bemerker at et vitne har forklaringsplikt selv om det har status som mistenkt i saken. Dette følger av en motsetningsslutning fra straffeprosessloven §90 som bare fritar siktede. Men vitnet har etter straffeprosessloven §123 ikke plikt til å svare på spørsmål "når svaret vil kunne utsette vitnet ... for straff". I Rt-1984-1113 uttaler førstvoterende i relasjon til det tilsvarende kriteriet i straffeloven §167 annet ledd at det kreves "noe mer enn en rent teoretisk mulighet for strafforfølgning". Dette kriteriet er gjentatt i Rt-1995-289 i relasjon til straffeprosessloven §123.
I kjennelsen har ikke lagmannsretten vist til noen av disse avgjørelsene, og det siterte kriteriet er heller ikke presisert som utgangspunkt for drøftelsen. Da påtalemyndigheten som nevnt har frafalt kjæremålet over lagmannsrettens saksbehandling, går jeg ikke nærmere inn på om kjennelsesgrunnene av denne grunn er mangelfulle.
I kjennelsen heter det at "Unntaket i straffeprosessloven §123 kan ikke forstås slik at det bare er spørsmål hvor svaret direkte utsetter vitnet for straff, dvs svar av tilståelseskarakter, som fritar for vitneplikt. Fritaksplikten må omfatte spørsmål som vil kunne bidra til strafforfølgning av vitnet eller til å styrke en eventuell mistanke mot ham". Dette utsagnet samsvarer isolert sett godt med avgjørelsene i Rt-1984-1113 og Rt-1995-289. Men det kan ikke leses isolert. Kjennelsen for øvrig inneholder - slik jeg leser den - utsagn som etterlater tvil om lagmannsretten har stilt tilstrekkelige krav til sannsynliggjøring av nektingsgrunnen når den har fritatt A for å besvare samtlige spørsmål. I denne sammenheng har jeg merket meg følgende avsnitt:
"Som utgangspunkt må vitnet sannsynliggjøre nektingsgrunnen, jf straffeprosessloven §127 annet ledd. Det ligger imidlertid i sakens natur at slik sannsynliggjøring vanskelig kan skje når nektingsgrunnen er faren for å bli utsatt for straff etter §123. En plikt til sannsynliggjøring ville innebære nettopp slik selvinkriminering som bestemmelsen i §123 skal hindre. Særlig når nektingsgrunnen er fare for straff, har §127 annet ledd 2. punktum sin naturlige plass: Det er som utgangspunkt tilstrekkelig at vitnet forsikrer at det foreligger slik nektingsgrunn. Lagmannsretten bemerker i denne sammenheng at avgjørelsen i Rt-1986-1170 om de tilsvarende bestemmelsene i tvistemålsloven på vesentlige punkter ligger annerledes an enn saken her: Den gjaldt ikke vitnets risiko for å utsette seg selv for straff."
I Rt-1986-1170 uttaler Høyesteretts kjæremålsutvalg at "Bestemmelsen i annet punktum er ikke anvendelig hvor nektelsesgrunnen er på det rene, og det som gjenstår, er vurderingen av om noen av de aktuelle svar på spørsmålet kan føre til tap av borgerlig aktelse. Denne vurdering hører det som allerede nevnt, under retten å foreta. Vitnets subjektive vurdering er ikke avgjørende".
Denne rettsoppfatningen er jeg enig i. Samtlige spørsmål som er stilt i saken inngår i politiets puslespill mht. å oppklare drapsforsøket, og det må vurderes om et korrekt svar "vil kunne utsette" A for straff. Selv om det slik saken ligger an nok vil være adgang til å treffe en felles avgjørelse i alle fall vedrørende en god del av spørsmålene, etterlater sitatet fra lagmannsrettens kjennelse et inntrykk av at lagmannsretten har forutsatt at As subjektive vurdering langt på vei er avgjørende, og at lagmannsretten som følge av dette ved behandlingen av de enkelte spørsmål i for liten utstrekning har overprøvd hans standpunkt. I denne situasjonen er det ikke tilstrekkelig at lagmannsretten senere i kjennelsen oppstiller et vurderingstema som synes å samsvare godt med Rt-1984-1113 og Rt-1995-289. Dette fordi de påfølgende vurderingene av enkeltspørsmålene kan være preget av lagmannsrettens utsagn i det siterte avsnittet som indikerer at lagmannsretten ikke fullt ut har lagt til grunn at As subjektive vurdering ikke er avgjørende. Dette styrkes av lagmannsrettens avsluttende bemerkning om at "Ut fra de særlige hensynene bak fritaksregelen i §123 som lagmannsretten har gjort rede for ovenfor, kan flertallet som nevnt ikke se at det i dette tilfellet er grunnlag for å foreta noe nærmere vurdering av sannsynligheten for at A kan utsettes for straff dersom han svarer på spørsmålene".
Jeg tilføyer at en selvstendig vurdering fra rettens side synes å være særlig påkrevet i saker av denne art, hvor et vitne også kan ha andre motiver for å nekte å forklare seg enn frykten for straff.
På denne bakgrunn har jeg kommet til at kjennelsen må oppheves.
Dommer Flock: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med annenvoterende, dommer Matningsdal.
Dommer Hellesylt: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Lund.
Justitiarius Smith: Likeså.
Etter stemmgivningen avsa Høyesterett denne kjennelse:
Kjæremålet forkastes.