HR-1998-21-K - Rt-1998-87
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1998-01-15 |
| Publisert: | HR-1998-00021-K - Rt-1998-87 (26-98) |
| Stikkord: | Sivilprosess, Rettslig interesse, Familierett, Samværsrett |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Borgarting Lagmannsrett LB-1997-01873 K/04, Høyesterett HR-1998-00021 K, jnr 403/1997. |
| Parter: | Foreningen 2 Foreldre v/Rune Rækken (Ronny Skaar og Mentz Indergaard) mot Staten v/Barne- og familiedepartementet (Regjeringsadvokaten v/advokat Anne Margrethe Lund). |
| Forfatter: | Skåre, Matningsdal, kst dommer Lødrup |
| Lovhenvisninger: | EMK (1999), Barneloven (1981) §44, §44b, Tvistemålsloven (1915) §404, §54, EMK (1999) |
Saken gjelder avvisning av søksmål fra Foreningen 2 Foreldre.
Ved stevning til Oslo Byrett av 21 februar 1997 reiste Foreningen 2 Foreldre v/leder Rune Rækken søksmål mot staten v/Barne- og familiedepartementet med slik påstand:
"1. Regelen i barneloven §44 om at den av forelderen som har samværsrett med sine barn selv må dekke reisekostnadene ved utøvelsen av samværsretten, er i strid med Den europeiske menneskerettskonvensjon protokoll 7 art. 5 forsåvidt gjelder forholdet mellom personer som er eller har vært gift.
2. Saksøker tilkjennes saksomkostninger."
Saksøkte påsto saken avvist, og fikk medhold ved Oslo Byretts kjennelse 4 juni 1997. Etter kjæremål avsa Borgarting lagmannsrett 12 september 1997 kjennelse med slik slutning:
"1. Byrettens kjennelse stadfestes.
2. Foreningen 2 Foreldre v/Rune Rækken tilpliktes å betale saksomkostninger til staten v/Barne- og familiedepartementet med kr 3 000 - tretusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse."
Foreningen 2 Foreldre har i rett tid påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Det anføres at den fortolkningslære som er knyttet til begrepet "rettslig interesse" er lite meningsfylt der staten saksøkes for å ha vedtatt en lovbestemmelse som åpner for rettslige løsninger i strid med menneskerettighetene. Uansett foreligger det så spesielle forhold i denne saken at den rettspraksis som knytter seg til tvistemålsloven §54 ikke kan tillegges avgjørende vekt. I følge Foreningen 2
Foreldre er det ikke mulig for den enkelte borger å fremme noe individuelt søksmål til prøving av lovbestemmelsen. Det kan heller ikke kreves at alle enkeltpersonene som er berørt av regelen skal måtte reise individuelle søksmål for å oppnå sin rett. Rettmessigheten av at en gruppe mennesker påføres en prosessbyrde vil uansett ikke kunne bli prøvd i slike individuelle søksmål. Foreningen 2 Foreldre er representativ for den gruppe som rammes av barneloven §44, og bør kunne fremme herværende søksmål. Ved å avvise søksmålet, oppfylles ikke det krav til "effektiv prøvningsrett" som følger av Den europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 13.
Det er nedlagt slik påstand:
"1. Søksmål 97-01707 A/21 mellom Foreningen 2 Foreldre og staten ved Barne- og familiedepartementet blir å fremme.
2. Saksøker tilkjennes sakens omkostninger."
Saksøkte v/regjeringsadvokaten har tatt til motmæle i det det hevdes at lagmannsrettens avgjørelse er riktig. Det anføres at verken kravet til søksmålsgjenstandens art eller kravet til tilknytning til søksmålsgjenstanden er oppfylt. Anførslene er utdypet i prosesskrifter til byretten og lagmannsretten. Når det gjelder Foreningen 2 Foreldres anførsel om at den ønsker å få prøvet rettmessigheten av at borgerne påføres en prosessbyrde, hevder staten v/Barne- og familiedepartementet at det er den påstand som er nedlagt i stevningen til Oslo byrett som er avgjørende for avvisningsspørsmålet.
Det er nedlagt slik påstand:
"1. Lagmannsrettens kjennelse stadfestes.
2. Staten v/Barne- og familiedepartementet tilkjennes saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg med kr 1000,-."
Høyesteretts kjæremålsutvalg skal bemerke:
Lagmannsretten har avvist saken fra domstolene, og kjæremålsutvalget har etter tvistemålsloven §404 første ledd nr 1 full kompetanse når det gjelder avvisningsspørsmålet.
Den kjærende part krever i søksmål mot Barne- og familiedepartementet å få slått fast at regelen i barneloven §44b strider mot Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) tilleggsprotokoll nr 7 artikkel 5, hvor det bl a heter at "ektefeller skal nyte godt av likestilling med hensyn til rettigheter og plikter av privatrettslig art seg imellom, og i forhold til sine barn...". Barneloven §44b bestemmer at den av foreldrene som skal utøve samværsrett til et barn som bor fast hos den andre av foreldrene, som hovedregel må dekke utgiftene forbundet med dette. Spørsmålet som Høyesteretts kjæremålsutvalg skal ta stilling til, er om Foreningen 2 Foreldre (F2F) har rettslig interesse i å få dette prøvet, jf tvistemålsloven §54. Etter denne bestemmelsen kreves det for å reise søksmål at tvisten gjelder om "et retsforhold eller en rettighet er til eller ikke er til". Det er således lovens ordning at det bare er rettsforhold som kan være gjenstand for søksmål. Høyesteretts kjæremålsutvalg er enig med lagmannsretten i at "domstolene ikke kan avgjøre den generelle gyldighet eller abstrakte rekkevidde av en lovbestemmelse", jf Rt-1984-1488, hvor dette utsagn er hentet fra. Hva en rettsregel går ut på, må således vurderes i forbindelse med en tvist om det aktuelle rettsforhold eller vedkommende rettighet. I Rt-1987-116 ble det således antatt at det i forbindelse med skifte av et felleseie ikke kunne avgjøres hvilket lands regler skiftet skulle skje etter uten sammenheng med en konkret tvist. Det er videre antatt at det heller ikke er adgang til å få dom for en regels innhold i en ankesak, hvor den aktuelle tvist har mistet sin aktualitet, jf Høyesteretts kjennelse i ankesak nr. 166/1997 og som gjaldt en tvist mellom arbeidsgiver og arbeidstaker om vilkårene for en oppsigelse.
Det er videre gjennom praksis slått fast at det heller ikke er adgang til å få vurdert på generelt grunnlag om en rettsregel er i strid med en regel av høyere rang, jf Schei i Tvistemålsloven med kommentarer bind I side 127. Høyesteretts kjæremålsutvalg finner det lite tvilsomt at det heller ikke på generelt grunnlag kan være adgang til å få dom for at en lov strider mot internasjonale konvensjoner Norge har ratifisert, som EMK. Utvalget kan her også vise til Rt-1994-1244, som konkret gjaldt soningsforholdene, men hvor søksmålet ble anlagt etter at hun ble løslatt, og hvor hun således ikke hadde noen aktuell rettslig interesse i en fastsettelsesdom om påståtte overgrep mens hun satt i varetektsfengsel.
Forholdet mellom barneloven §44b og den bestemmelse i EMK som den kjærende part har vist til, vil kunne bli prøvet i forbindelse med en konkret tvist mellom foreldrene om utgiftsfordelingen ved utøvelsen av samværsretten, i en sak om samværsrettens omfang eller andre spørsmål i forbindelse med foreldreansvaret og hvem som skal ha den daglige omsorg. F2F har anført at dette ikke er tilstrekkelig, idet domstolene "vil pakke inn sin begrunnelse i konkrete og personlige momenter uten at de menneskerettslige aspekter prøves". Til dette vil utvalget bemerke at hvis det i en slik sak blir påstått at barneloven §44b krenker menneskerettighetene, må det tas standpunkt til dette spørsmålet hvis det har betydning for sakens utfall. For øvrig kan det ikke være slik at forholdet mellom EMK og regelen om utgiftsbelastningen nødvendigvis må bli vurdert på samme måte i alle saker - her vil de konkrete forhold i den enkelte sak kunne lede til forskjellige konklusjoner.
F2F har også anført at det ikke vil være mulig for den enkelte borger å fremme noe individuelt søksmål til prøving av rekkevidden av barneloven §44b. Kjæremålsutvalget vil her vise til det som er anført ovenfor, og til at dette spørsmålet ikke står i noen særstilling blant de forhold som ellers må avklares i en tvist om den daglige omsorg og samværsrettens praktisering.
Etter dette må kjæremålet forkastes. Høyesteretts kjæremålsutvalg behøver da ikke å gå inn på spørsmålet om F2F som organisasjon har den tilstrekkelige tilknytning til søksmålets gjenstand til å få prøvet forholdet mellom barneloven §44b og reglene i EMK.
Kjæremålsmotparten har nedlagt påstand om saksomkostninger. Påstanden tas til følge og omkostningene settes til 1000 kroner.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Kjæremålet forkastes.
2. I saksomkostninger betaler Foreningen 2 Foreldre til staten v/Barne- og familiedepartementet 1.000 - ett tusen - kroner.