HR-2000-1395-K - Rt-2000-2120
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 2000-12-18 |
| Publisert: | HR-2000-01395-K - Rt-2000-2120 (515-2000) |
| Stikkord: | Sivilprosess, Familierett, Samværsrett, Midlertidig avgjørelse |
| Sammendrag: | Saken gjaldt foreløpig avgjørelse om samværsrett, jf. Barneloven (1981) § 46, i forbindelse med ankesak som stod for lagmannsretten. |
| Saksgang: | Drammen byrett nr. 1999-00709 A - Borgarting lagmannsrett LB-2000-2163 A/03 - Høyesterett HR-2000-01395, sivil sak, kjæremål |
| Parter: | A (advokat Wenche Andreassen) mot B (advokat Dag Olav Riise) |
| Forfatter: | Flock, Matningsdal, Frisak |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §46, Tvistemålsloven (1915) §180, §404, Forsinkelsesrenteloven (1976) §3 |
Saken gjelder foreløpig avgjørelse om samværsrett, jf. barneloven §46, i forbindelse med ankesak som står for lagmannsretten.
Ved stevning 23. april 1999 reiste B søksmål mot A med krav om felles foreldreansvar for og samvær med partenes felles barn C, født xx.xx.1994 og D, født xx.xx.1998.
X byrett avsa dom 31. mars 2000 med slik slutning:
«1. Bs krav om å få del i foreldreansvaret for hans og As barn C, f. xx.xx.1094 og D, f. xx.xx.1998, tas ikke til følge.
2. B skal, etter en overgangsperiode og under de vilkår som fastsettes i pkt. 3-5 nedenfor, ha slikt samvær med sine barn:
a. Annenhver helg fra fredag kl. 1600 til søndag kl. 2000. Samværene regnes å løpe fra avreise til hjemkomst.
b. annenhver halvdel av jule- og nyttårshelgen, dvs. fra 23.12. kl. 1600 til 28.12.00 kl. 2000 eller fra 29.12. kl. 0900 til 02.01 kl. 2000, første gang i 2. halvdel ved årsskiftet 2000/2001.
c. Annenhver påske fra fredag kl. 1600 før palmesøndag til 2. påskedag kl. 2000, første gang år 2001.
d. Annenhver høst- og vinterferie, og slik at disse tas samme år, første gang år 2002.
e. Hver sommerferie i 14 dager, første gang år 2001.
f. Etter samvær som nevnt i bokstav b - e skal det gå minst en søndagshelg før nytt samvær etter bokstav a.
3. I den utstrekning C er med på samværene skal de skje under tilsyn av farmor E eller Bs samboer F og slik at de er til stede også under overnatting. Det er et vilkår at tilsynspersonene gjør seg kjent med dommen.
4. Samværene innledes med fem dagsamvær hver annen uke fra søndag kl. 09.00 til kl. 1800, første gang tidligst tre dager etter at dommen er rettskraftig. De tre første samvær skal være for D alene, mens C så vidt mulig skal være med på de to siste. De skal finne sted hos farmor. Fra og med det sjette samværet skal samværene ha omfang som fastsatt i pkt. 2 a og såvidt mulig gjelde begge barna. Det første av dem skal avvikles hos farmor.
5. Til samværene som er angitt i pkt. 4 skal A foreta transporten til samværsstedet når C er med og hun har anledning til å foreta den etter periodens utløp. Hun har rett til å være til stede under de to første dagsamværene med C. Hjemreisen står far for. Hver part bærer sine utgifter med samværene.
6. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»
A har påanket byrettens dom til Borgarting lagmannsrett med påstand om at B ikke gis samvær med barna, subsidiært at samvær fastsettes etter rettens skjønn. B har tatt til motmæle med påstand om at byrettens avgjørelse om samvær stadfestes. I anketilsvaret er det også fremmet krav om midlertidig avgjørelse om samvær med D inntil saken er rettskraftig avgjort.
Borgarting lagmannsrett avsa 11. oktober 2000 kjennelse med slik slutning:
«1 B skal inntil saken om samvær med C, født xx.xx.1994 og D, født xx.xx.1998, er rettskraftig avgjort, ha slikt samvær med D som er fastsatt i X byretts dom 31. mars 2000, domsslutningens punkt 2, dog slik at dette punktets henvisning til punktene 3-5 i samme domsslutning, erstattes av punkt 2 nedenfor.
2 Samværene innledes med 5 dagsamvær hver annen uke fra søndag kl 09.00 til kl 18.00, første gang tidligst 3 dager etter at kjennelsen er rettskraftig. Dagsamværene skal finne sted hos farmor. Fra og med det sjette samværet skal samværene ha omfang som fastsatt i punkt 1 ovenfor. Det første av dem skal avvikles hos farmor.
3 Saksomkostningsspørsmålet utsettes til den avgjørelse som avslutter saken.»
A har påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg på grunnlag av feil i saksbehandlingen, bevisbedømmelsen og lovanvendelsen.
I kjæremålet er i hovedtrekk anført:
Det er en saksbehandlingsfeil at lagmannsretten ikke har innhentet politidokumentene i saken. X byretts dom ble avsagt før det forelå en anmeldelse av far for seksuelle overgrep mot datteren. Kanskje sier politidokumentene også noe om hva som eventuelt kan gjelde i forhold til sønnen. Retten har en selvstendig plikt til å sørge for sakens opplysning, jf. Rt-1995-622. Det vises også til Rt-1990-239 og Rt-1989-320, om at det ikke kan tas noen risiko i slike forhold.
Lagmannsretten har bedømt bevisene feil når den har vektlagt at det ikke er anmeldt noe forhold når det gjelder D. Den kjærende part viser til at D nesten ikke kan snakke, og han er derfor ikke i stand til å forklare seg på samme måte som C.
Retten har på grunnlag av uttalelser fra den sakkyndige og andre involverte i saken funnet at det bør være et visst samvær med D. Retten har spekulert i faktum ved slike antakelser uten å ha tatt tilstrekkelig hensyn til at det ikke kan tas noen risiko i slike forhold.
Lagmannsretten har bedømt bevisene feil når den legger til grunn at B er skikket til å ha samvær med barna. Hovedgrunnen til at byretten kom til at far var skikket, var at han nå har et samboerforhold som virker positivt. Det anføres at dette innebærer at man legger ansvaret for at det ikke skal foregå overgrep, på en samboerforhold som lagmannsretten i dag ikke vet om består, idet dommen i byretten er skrevet for syv måneder siden.
Lagmannsretten har uttalt at det skal tungtveiende grunner til for å fravike lovens utgangspunkt om rett til samvær, og at mors mistanke om seksuelle overgrep mot sønnen ikke er tilstrekkelig grunn i dette tilfellet. Høyesteretts kjæremålsutvalg har imidlertid ved flere anledninger funnet at en eventuell fare for overgrep er nok.
Som nytt bevis fremlegges en bekreftelse fra Y helsestasjon hvor den kjærende part ble anbefalt å stoppe samvær med far for begge barna.
Den kjærende part har lagt ned slik påstand:
«1. Borgarting lagmannsretts kjennelse i sak nr. 00-02163 A/03 oppheves.
2. A eller det offentlige tilkjennes sakens omkostninger både for lagmannsretten og Høyesterett.»
B har i kjæremålstilsvar tatt til motmæle og påstått lagmannsrettens kjennelse stadfestet.
Han har i hovedtrekk anført:
Det var ingen saksbehandlingsfeil av lagmannsretten ikke å innhente politidokumentene. Politidokumentenes betydning må vurderes konkret, jf. Rt-1995-622. Bakgrunnen for anmeldelsen har også betydning i denne sammenheng.
Politianmeldelsen med rutinemessig dommeravhør var formentlig kjent for byretten. Det er for øvrig uttalt i byrettens dom at det ikke vil være grunnlag for tiltale eller straff.
Under hovedforhandlingen i byretten aksepterte mor at det skulle være samvær mellom far og D. Rett etterpå fant hun det imidlertid formålstjenlig å politianmelde far for angivelige overgrep som skulle ha skjedd mer enn ett år i forveien.
Mor har utvist betydelig aktivitet i straffesaken. Det er oppnevnt bistandsadvokat, og gjennom denne har den kjærende part formentlig godt innsyn i straffesaken. Dersom hun hadde ment at det forelå opplysninger av betydning for lagmannsrettens vurdering, er kjæremotparten sikker på at hun hadde sørget for å formidle dette.
Etter en konkret vurdering kan det derfor ikke være saksbehandlingsfeil av lagmannsretten at straffesaksdokumentene ikke ble innhentet.
Det gjøres videre gjeldende at det ikke er grunnlag for å frykte at D vil bli utsatt for noen form for misbruk eller krenkelse under samværene. B krevde under hovedforhandlingen i byretten at samvær skjer med tilsyn. Dette var dels begrunnet i mors frykt og dels i at han ville unngå at samvær skulle bli ødelagt gjennom fremtidige beskyldninger. Av samme årsaker har han også for lagmannsretten krevd at samvær med sønnen skjer ved tilsyn. Det er derfor ikke grunnlag for å si at det tas noen sjanse av noen art.
Det bemerkes at behandlingen av samværsspørsmålet har karakter av forhaling fra As side. Dette underbygges ytterligere av at det i kjæremålet fremlegges en bekreftelse fra helsesøster om at hun i februar 1999 anbefalte å stanse samvær også med D. Under hovedforhandlingen i byretten, mer enn ett år senere, aksepterte den kjærende part samvær mellom far og D. Dette ga seg imidlertid ingen praktiske utslag.
Kjæremålsmotparten har lagt ned slik påstand:
«I Borgarting lagmannsretts kjennelse stadfestes.
II A tilpliktes å betale saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg med tillegg av 12 prosent rente fra forfall og til betaling skjer.»
Høyesteretts kjæremålsutvalg bemerker at spørsmålet om midlertidig avgjørelse er avgjort av lagmannsretten som første instans. Kjæremålsutvalget kan følgelig prøve lagmannsrettens avgjørelse uavhengig av kompetansebegrensningen i tvistemålsloven §404.
Etter at byretten hadde avsagt dom 31. mars 2000, ble det inngitt politianmeldelse mot B for seksuelle overgrep mot datteren C. A påpeker at lagmannsretten forut for avgjørelsen om farens midlertidige samværsrett med sønnen ikke gjorde seg kjent med politidokumentene i saken, og at dette er en saksbehandlingsfeil.
Kjæremålsutvalget er ikke enig i dette. Spørsmålet om samværsrett hadde relativt kort tid i forveien vært undergitt en grundig behandling på bakgrunn av tre dagers hovedforhandling i byretten, hvor retten mottok forklaringer fra 15 vitner og oppnevnt sakkyndig. Morens mistanke om at faren hadde utsatt C for seksuelle overgrep var allerede på dette tidspunkt et sentralt punkt i hennes motstand mot at han fikk samværsrett med datteren. Av hennes anførsler for byretten fremgår at man ikke så bort fra at samvær som startet med D alene, på sikt kunne bidra til å normalisere forholdene. Byretten uttaler i sine bemerkninger at den anser det utvilsomt at det bør finne sted samvær mellom far og sønn.
Selv om retten i en sak som denne er ansvarlig for at saken blir tilstrekkelig opplyst, kan utvalget ikke se at det var uriktig av lagmannsretten ikke å innhente saksdokumentene i politisaken. Det forelå ingen opplysninger fra A om at etterforskningen skulle ha avdekket at sønnen hadde vært utsatt for noen form for overgrep fra farens side. Utvalget tilføyer at det under etterforskningen var oppnevnt bistandsadvokat som ivaretok Cs - og dermed i praksis også morens - interesser.
For øvrig bemerkes at kjæremålsutvalget som nevnt har full kompetanse til å treffe midlertidig avgjørelse om realiteten i saken. På bakgrunn av opplysninger fremkommet under saksforberedelsen for kjæremålsutvalget, har utvalget nå gått gjennom etterforskningsdokumentene.
Lagmannsretten har i sin avgjørelse fremhevet at utgangspunktet for rettens vurdering etter barneloven §46 er at det skal være samvær. Lagmannsretten viser til byrettens standpunkt som er gjengitt ovenfor. Lagmannsretten konstaterer at faren er skikket for samvær, at morens mistanke om seksuelle overgrep mot gutten ikke fremstår som en tilstrekkelig tungtveiende grunn til å fravike lovens utgangspunkt, og at det vil være til beste for D at han får samvær med faren inntil det foreligger rettskraftig avgjørelse. Kjæremålsutvalget vurderer spørsmålet på samme måte og viser til lagmannsrettens kjennelse som etter dette stadfestes. Utvalget tilføyer at kjennelsen må leses slik at barnets farmor selv skal være til stede ved de 6 anledninger samværet skal finne sted hos henne.
Kjæremålet har vært forgjeves. A må etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd erstatte Bs saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg. Saksomkostningsbeløpet fastsettes i overensstemmelse med saksomkostningsoppgaven til 3 500 kroner.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Lagmannsrettens kjennelse stadfestes.
2. I saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg betaler A til B 3.500 - tretusenfemhundre - kroner med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven §3 første punktum, for tiden 12 - tolv - prosent årlig rente, fra utløpet av oppfyllelsesfristen til betaling skjer.
3. Oppfyllelsesfristen for betaling av saksomkostningsbeløpet under pkt. 2 er 2 - to - uker fra forkynnelsen av kjennelsen.