HR-2000-32 - Rt-2000-959

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	2000-06-14
Publisert:	HR-2000-00032 - Rt-2000-959 (220-2000)
Stikkord:	(Fekene-dommen), Odelsrett, Skjønnsprosess, Etteroppgjør
Sammendrag:	Saken gjaldt spørsmål om en åsetesarvings salg av en del av eiendommen hadde gitt en «monaleg vinst» etter Odelsloven (1974) § 57, slik at de øvrige arvinger kunne kreve etteroppgjør. For Høyesterett gjaldt saken tre spørsmål: (1) Skulle lagmannsretten ha avvist begjæringen om overskjønn som et for sent inngitt kjæremål. Høyesterett viste her til Skjønnsprosessloven (1917) § 26 og bemerket at retten skulle avsi kjennelse om at skjønnet ble nektet fremmet dersom de materielle forutsetninger for å fremme skjønnet ikke var oppfylt. En slik kjennelse angripes ved kjæremål. Betingelsen i Odelsloven (1974) § 57 om at salget hadde gitt "monaleg vinst" var plassert sammen med andre betingelser for at skjønnet skulle fremmes. Denne betingelsen måtte avgjøres ved et skjønn som langt på vei ville inneholde de samme vurderinger som det etterfølgende skjønn om størrelsen på etteroppgjørsbeløpet. Det ville da være en helt utilstrekkelig ordning dersom herredsrettens avgjørelse om ikke å ta kravet om etteroppgjør til følge skulle være gjenstand for kjæremål til lagmannsretten. Etter dette kom Høyesterett til at lagmannsretten korrekt hadde unnlatt å avvise overskjønnsbegjæringen. (2) Tilsa Erik Fekenes anførsel om at det solgte areals reguleringsmessige status og karakter at Odelsloven (1974) § 57 overhodet ikke fikk anvendelse. Heller ikke denne anførsel førte frem. Høyesterett uttalte at det avgjørende måtte være at åsetesarvingen hadde overtatt eiendommen til rimelig pris etter Odelsloven (1974) § 56, og ikke om det i ettertid kunne gjøres gjeldende at hele eller deler av eiendommen burde vært unntatt fra en slik taksering. (3) Det tredje spørsmål gjaldt lagmannsrettens rettsanvendelse ved behandlingen av kravet til "monaleg vinst" i Odelsloven (1974) § 57. Lagmannsrettens hovedbegrunnelse for at det ikke var oppnådd vesentlig gevinst var at det måtte legges vesentlig vekt på at salget innebar at Fekene mistet de årlige festeavgifter på ca. kr 77.000. Høyesteretts flertall (3) bemerket at etteroppgjørsbestemmelsen i § 57 skal ivareta medarvingenes interesse. Det naturlige utgangspunkt ved beregningen måtte derfor være den pris som ble lagt til grunn, og som kom disse arvingene til gode, da eiendommen ble overtatt ved åsetestakst. Det ble videre uttalt at § 57 etter sin ordlyd var en objektiv regel som ikke var begrenset til misbrukstilfellene. Selgerens etterfølgende anvendelse av kjøpesummen kunne vanskelig tillegges særlig vekt for spørmålet om han hadde oppnådd en "monaleg vinst". Etter dette ble lagmannsrettens overskjønn opphevet som følge av uriktig rettsanvendelse. Mindretallet (2) stemte for at overskjønnet ble stadfestet. Mindretallet uttalte at forutsetningene for arveoppgjøret ikke ble endret ved at Erik Fekene solgte området for et beløp tilsvarende verdien av festeavtalene. Gevinsten ble høstet allerede ved overtakelsen av åseteseiendommen. Salget ga ham ingen gevinst, men den gevinst som han hadde fått i form av festeavgifter ble gjennom salget erstattet av den kapitaliserte verdien av kontraktene. Dette kunne ikke utløse noe etteroppgjør etter § 57. Dissens: 3-2
Saksgang:	Hallingdal herredsrett nr. 1997-00102 D - Borgarting lagmannsrett LB-1998-2868 B/02 - Høyesterett HR-2000-00032, nr. 349/1999
Parter:	1. Odd Fekene, 2. Ellen Marie Wøllo, 3. Bjarne Fekenes dødsbo, 4. Randi Jahrens dødsbo (advokat Rolf B. Nybakk) mot Erik Fekene (advokat Wilfred Rohde Garder - til prøve)
Forfatter:	Flock, Aasland, Holmøy, Mindretall: Bruzelius, Lund
Lovhenvisninger:	Skjønnsprosessloven (1917) §26, §26, §2, §38, Odelsloven (1974) §56, §51, §56, §5, §57, Tvistemålsloven (1915) §137, §172, §180, Veglova (1963) §53, Bygningsloven (1965) §25, Servituttlova (1968) §5, §6, §7

Dommer Flock: Saken gjelder spørsmålet om en åsetesarvings salg av en del av eiendommen har gitt en «monaleg vinst» etter odelsloven §57, slik at de øvrige arvinger kan kreve et etteroppgjør.

Erik Fekene var sammen med tre søsken og dødsboet til en avdød søster livsarvinger i dødsboet til Birgit E. Fekene og tidligere avdøde ektefelle Oskar E. Fekene. Under skifteoppgjøret overtok han driftsenheten gnr. 80 bnr. 8, 16 og 23, gnr. 79 bnr. 6 og gnr. 72 bnr. 6 og 9 i Hemsedal for kr 1.050.000. Beløpet ble fastsatt ved åsetesovertakst 14. juli 1994. Det er opplyst at den samlede eiendom besto av 27 daa fulldyrket jord, 2 daa gjødslet beite, 103 daa produktiv barskog, 545 daa bjørkeskog og bruksrett til noe over 1.000 daa høytliggende, uproduktiv bjørkeskog. Det var flere hus på eiendommen, blant annet hovedbygning, et par andre beboelseshus og en utleiehytte. Deler av eiendommen lå tett inntil Hemsedal Alpinsenter og var leid ut til ulike formål.

I 1996 solgte Erik Fekene ca 74 daa av gnr. 72 bnr. 6 til kjøpere som tidligere hadde festet arealet på langsiktige, indeksregulerte kontrakter. Kjøpesummen var kr 2.000.000, mens den årlige festeavgift hadde vært ca kr 77.000. Jeg nevner allerede nå at overtaksten - så vidt forstås ved en feil - la til grunn et noe lavere beløp på dette punkt, kr 54.000. Salget ledet til at medarvingene - Odd Fekene, Ellen Marie Wøllo, Bjarne Fekene og Randi Jahrens dødsbo - heretter benevnt Odd Fekene m.fl. - i 1997 begjærte skjønn etter odelsloven §57 til fastsettelse av etteroppgjør. Hallingdal herredsrett, satt med 4 skjønnsmenn, avsa 23. juli 1998 kjennelse med slik slutning:

«1. Skjønnet fremmes ikke.

2. Odd Fekene, Ellen Marie Wøllo, Bjarne Fekene og Randi Jahrens dødsbo v/ Øyvind H. Jahren dømmes in solidum til å betale kr 54.304, - kronerfemtifiretusentrehundreogfire 00/100 til Erik Fekene v/advokat Ola Brekken innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av kjennelsen.

3. Salæret og utgiftene til skjønnsmennene betales av Odd Fekene, Ellen Marie Wøllo, Bjarne Fekene og Randi Jahrens dødsbo v/Øyvind H. Jahren in solidum etter fastsettelse av rettens formann.»

Odd Fekene m.fl. begjærte overskjønn til Borgarting lagmannsrett. Erik Fekene påsto prinsipalt begjæringen avvist, da herredsrettens kjennelse etter hans oppfatning var gjenstand for kjæremål, og rettsmiddelerklæringen var inngitt etter utløpet av kjæremålsfristen. Borgarting lagmannsrett fremmet overskjønnet. Lagmannsretten, satt med fire skjønnsmenn, avsa 13. september 1999 overskjønn med slik slutning:

«1. Erik Fekene frifinnes.

2. Saksomkostninger for herredsretten tilkjennes ikke. Odd Fekene, Ellen Marie Wøllo, Bjarne Fekenes dødsbo og Randi Jahrens dødsbo betaler in solidum halvparten og Erik Fekene halvparten av salæret og utgiftene til skjønnsmennene.

3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Odd Fekene, Ellen Marie Wøllo, Bjarne Fekenes dødsbo og Randi Jahrens dødsbo in solidum 59.739 - femtinitusensyvhundreogtrettini - kroner til Erik Fekene innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av overskjønnet med tillegg av 12 - tolv - prosent renter p.a. fra forfallstid til betaling skjer, samt salæret og utgiftene til lagmannsrettens skjønnsmenn.»

Odd Fekene m.fl. har påanket overskjønnet til Høyesterett. Anken gjelder lagmannsrettens rettsanvendelse. Subsidiært er anket over saksbehandlingen. Erik Fekene har motanket for så vidt gjelder lagmannsrettens rettsanvendelse ved avgjørelsen om det var benyttet riktig rettsmiddel mot herredsrettens kjennelse.

De ankende parter, Odd Fekene m.fl., har for Høyesterett i hovedtrekk gjort gjeldende:

Lagmannsretten har korrekt kommet til at overprøving av herredsrettens avgjørelse måtte skje ved overskjønn. Herredsrettens avgjørelse var en realitetsavgjørelse, truffet etter at det var gjennomført befaring og fulle forhandlinger. Når herredsretten likevel konkluderte med at skjønnet ikke ble fremmet, skyldtes det at Odd Fekene m.fl. ikke fikk medhold i at Erik Fekene hadde solgt med vesentlig gevinst. Det var dette som var det sentrale og avgjørende tvistepunkt mellom partene. Det avsluttende spørsmål om fordeling av gevinsten ville i tilfelle ha vært vesentlig enklere.

Det er ikke riktig at herredsretten traff en avgjørelse etter skjønnsloven §26 om at lovens vilkår for skjønn etter odelsloven §57 ikke var oppfylt. Vår sak er således forskjellig fra avgjørelsen i Rt-1994-281, hvor et skjønn om etteroppgjør etter odelsloven §57 ble nektet fremmet fordi de saksøkte selgere av åseteseiendommen var åsetesarvingens livsarvinger, og dermed ikke hadde noe ansvar etter denne bestemmelsen. Sterke reelle grunner taler for at rettsmiddelet mot herredsrettens avgjørelse ikke kan være kjæremål. Lagmannsretten har gjennomført en tilsvarende realitetsbehandling som herredsretten, inkludert befaring. En kjæremålsbehandling - med tre juridiske dommere uten skjønnsmenn - vil ikke gi mulighet for en slik saksbehandling.

Det gjøres videre gjeldende at lagmannsretten korrekt unnlot å følge Erik Fekenes syn om at de 74 daa som nå er solgt med gevinst som følge av regulering til trafikkformål mv., ikke var odelsjord, og at etteroppgjørsregelen i odelsloven §57 av den grunn ikke fikk anvendelse. Selv om det ble reist spørsmål om dette i forbindelse med overtakelsen, må det avgjørende nå være at Erik Fekene oppnådde å overta hele eiendommen, inkludert de 74 daa som senere er solgt, som åsetesarving og til åsetestakst. Dermed gjelder bestemmelsen om etteroppgjør også for dette arealet.

Lagmannsrettens rettsanvendelse er derimot uriktig i begrunnelsen for at det ikke skal foretas etteroppgjør. Ved vurderingen av om salgssummen på kr 2.000.000 representerte «ein monaleg vinst», legger lagmannsretten vesentlig vekt på at selgeren mistet en årlig utleieinntekt på ca kr 80.000. Riktig rettsanvandelse vil her være å sammenligne med den delen av kostprisen på kr 1.050.000 som skjønnsmessig falt på den del av eiendommen som senere ble solgt.

Lagmannsretten har også uriktig lagt vekt på at det alt vesentlige av salgssummen er blitt reinvestert i resteiendommens bygninger og grunn. I dette tilfellet har reinvesteringene i stor grad vært knyttet til fremtidig utleie av deler av eiendommen til turistformål.

Erik Fekene misbrukte ikke sin åsetesrett da han overtok eiendommen til åsetestakst. Men han endret forutsetningene for arveoppgjøret da han senere gjennomførte salget av de 74 daa. Etteroppgjør etter §57 er ikke begrenset til de tilfeller hvor eiendommen er overtatt ved misbruk av odels- eller åsetesretten. Lagmannsretten synes ikke å ha vært tilstrekkelig oppmerksom på at bestemmelsen har anvendelse ut over misbrukstilfellene.

Subsidiært gjøres gjeldende at overskjønnet må oppheves som følge av uriktig saksbehandling ved at skjønnsgrunnene er mangelfulle og uklare. Salgsprisen for de 74 daa dekker det Erik Fekene har måttet betale for hele eiendommen, og i tillegg har han grovt regnet en halv million kroner til overs når man tar hensyn til gevinstbeskatningen. Det er påfallende at lagmannsretten helt unnlater å komme inn på spørsmålet om et slikt resultat ikke vil være i strid med forutsetningene for arveoppgjøret. Det er likeledes bemerkelsesverdig at lagmannsretten ikke drøfter betydningen av at det vesentlige av Erik Fekenes investeringer ble gjort etter at det var fremsatt krav om etteroppgjør i 1997.

I tilknytning til at lagmannsretten uriktig legger vesentlig vekt på at Erik Fekene ved salget mistet en årlig leieinntekt på ca kr 80.000, bemerker retten at han ennå ikke har oppnådd de samme leieinntekter som han hadde før salget av festearealet. Det er uforståelig hvilken betydning dette kan tenkes å ha ved vurderingen av om dette salget utløste en «monaleg vinst».

Odd Fekene m.fl. har nedlagt slik påstand:

«I hovedanken:

1. Overskjønnet oppheves og hjemvises til lagmannsretten for ny behandling.

2. Erik Fekene dømmes til å betale til de ankende parter saksomkostninger for herredsrett, lagmannsrett og Høyesterett.

I motanken:

1. Motanken tas ikke til følge.

2. Erik Fekene dømmes til å betale til de ankende parter saksomkostninger for Høyesterett.»

Ankemotparten, Erik Fekene, har i hovedtrekk gjort gjeldende:

Riktig rettsmiddel i forhold til herredsrettens kjennelse om at skjønnsbegjæringen ble nektet fremmet var kjæremål. Det sentrale skjønnstema ved et skjønn etter odelsloven §57 er å fastsette den summen som avhenderen skal betale til de berettigede, se §57 første ledd tredje punktum. Men dette forutsetter at de vilkår som er oppstilt i første ledd første og annet punktum, er oppfylt. Et av disse vilkårene er at eiendommen - eller en del av den - er avhendet med en vesentlig gevinst. Er vilkårene oppfylt, vil det fortsatt bero på et skjønn hvilken sum som skal betales. Avhenderen skal f.eks selv beholde en andel av gevinsten, og det må eventuelt gjøres fradrag for verdistigning som skyldes påkostninger.

Skjønnsrettens avgjørelse av om vilkårene i §57 første ledd første og annet punktum - derunder kravet om «monaleg vinst» - er oppfylt, vil være en avgjørelse som faller inn under skjønnsloven §26. Er vilkårene ikke oppfylt, vil det måtte avsies kjennelse for at skjønnet nektes fremmet, se skjønnsloven §2 og tvistemålsloven §137 annet ledd. Rettsmiddelet er da kjæremål til lagmannsretten.

Lagmannsretten har etter dette tatt feil når retten har tatt overskjønnsbegjæreingen under behandling. Begjæringen skulle vært avvist som et for sent innkommet kjæremål.

De arealer som ble solgt i 1996, var ved reguleringsplan stadfestet i 1981 regulert etter daværende bygningslov §25 og senere tatt i bruk som byggeområder og trafikkområder. Det følger av bestemmelsene i odelsloven §51 annet ledd jf. §5, at arealene ikke gikk inn under Erik Fekenes åsetesrett. Selv om han krevde hele eiendommen utlagt til seg i kraft av åsetesretten og medarvingene aksepterte dette, er det ikke dermed mellom partene etablert en avtale som ved senere salg av arealet medfører plikt til etteroppgjør etter odelsloven §57. Det avgjørende for at denne bestemmelsen kommer til anvendelse, må være at arealene objektivt sett faller inn under åsetesretten. Odd Fekene m.fl. har unnlatt å angripe åsetestaksten, og de kan ikke gis adgang til å få feilen reparert gjennom reglene om etteroppgjør. Lagmannsrettens rettsanvendelse er således uriktig på dette punkt.

For øvrig bestrides at det hefter noen feil ved lagmannsrettens avgjørelse. Ved sin anvendelse av odelsloven §57 har retten korrekt lagt vekt på både et gevinstsynspunkt og et reinvesteringssynspunkt.

Lagmannsretten har korrekt fremhevet at det bærende hensyn bak etteroppgjørsregelen i §57 er å hindre misbruk av odels- eller åsetesretten. I vårt tilfelle var de 74 daa som senere ble solgt, bortfestet langsiktig for ca kr 77.000 pr. år allerede på det tidspunkt Erik Fekene overtok eiendommen i 1994, jf. §57 tredje ledd som likestiller slikt feste med avhendelse. Salget i 1996 fremstår som en normal utnyttelse av eiendommens ressurser. Det har ikke gitt selgeren noen urimelig eller uforutsett pengegevinst og har ikke endret forutsetningene for arveoppgjøret i 1994. Salget innebærer følgelig ikke noe misbruk.

Ved vurderingen av om Erik Fekene har oppnådd en vesentlig gevinst ved salget, har lagmannsretten korrekt lagt stor vekt på om han ved salget har kommet i en vesentlig bedre økonomisk stilling. Han har byttet ut en løpende årlig avkastning på ca kr 77.000 med en kjøpesum på kr 2.000.000. Det har ikke gitt ham noen vesentlig gevinst.

Lagmannsretten har også korrekt lagt vekt på et reinvesteringssynspunkt. Det meste av salgssummen er reinvestert i den gjenværende eiendommen. Dermed er sikret at eiendommen i fremtiden vil gi eieren en avkastning. Lagmannsretten har her pekt på uttalelser i forarbeidene om at §57 ikke er ment å gi medarvingene andel i gevinst ved rasjonelle disposisjoner som driftsmessig sett må regnes som naturlige.

Det bestrides således at lagmannsrettens konklusjon om at Erik Fekene ikke oppnådde noen vesentlig gevinst ved salget i 1996, bygger på en uriktig rettsanvendelse.

I tråd med lovgiverens forutsetning har lagmannsretten nådd frem til sitt resultat etter en samlet vurdering av de ulike momenter som retten har trukket frem. Skjønnsgrunnene er verken mangelfulle eller uklare. Erik Fekene har nedlagt slik påstand:

«Motanken:

1. Overskjønnet oppheves og saken avvises fra lagmannsretten.

2. Erik Fekene tilkjennes saksomkostninger for alle retter, med tillegg av lovens rente fra betaling skjer.

Anken:

1. Lagmannsrettens overskjønn pkt. 1 stadfestes.

2. Erik Fekene tilkjennes saksomkostninger for alle retter, med tillegg av lovens rente fra forfall til betaling skjer.»

Jeg er kommet til at anken må tas til følge, og at motanken ikke kan føre frem. På samme måte som prosessfullmektigene finner jeg det naturlig først å drøfte motanken, som gjelder spørsmålet om lagmannsretten skulle ha avvist begjæringen om overskjønn.

I skjønnsprosessen må det skilles mellom spørsmål om de materielle forutsetninger for skjønn er til stede, og spørsmål som knytter seg til selve skjønnet. De første spørsmål skal avgjøres etter skjønnsloven §26, som lyder slik:

«Tvist om retten til og betingelserne for skjønsforretningens fremme eller om, hvad der skal være gjenstand for skjøn, avgjøres under forretningen.»

Dersom retten finner at de materielle forutsetninger for å fremme skjønnet ikke er oppfylt, skal den avsi kjennelse om at skjønnet nektes fremmet, og en slik kjennelse angripes ved kjæremål, jf. avgjørelsen i Rt-1994-281, som jeg kommer tilbake til. Spørsmål som hører under selve skjønnet, avgjøres i form av skjønn, og rettsmidlet er her begjæring om overskjønn.

Herredsretten har, ved å avsi kjennelse om at begjæringen om skjønn ikke fremmes fordi vilkåret om at det må foreligge «ein monaleg vinst» ikke er til stede, behandlet dette vilkåret som en materiell forutsetning for skjønn. Dersom herredsrettens avgjørelsesform var den rette, skulle lagmannsretten ha avvist begjæringen om overskjønn som et for sent inngitt kjæremål. Lagmannsretten har imidlertid funnet at spørsmålet om det foreligger «ein monaleg vinst», hører under selve skjønnet, og har truffet avgjørelse i form av overskjønn om at Erik Fekene frifinnes.

Hvorvidt et spørsmål hører under de materielle forutsetninger for skjønn eller under selve skjønnet, må avgjøres konkret ut fra hva slags spørsmål det er tale om. Ved avgjørelsen kan det ikke ensidig bygges på utformingen av den bestemmelse som gir hjemmel for skjønn, men det må også tas hensyn til om spørsmålet står i en slik sammenheng med skjønnstemaet at det ut fra hensynet til en hensiktsmessig og betryggende behandling må anses for å høre naturlig inn under dette.

Odelsloven §57 inneholder en rekke vilkår som må være oppfylt før det kan avholdes noe skjønn for fastsettelse av etteroppgjør. Det må ha funnet sted en avhendelse, ekspropriasjon eller bortfeste på nærmere bestemte vilkår, dette må ha skjedd innen 10 år etter at eiendommen er overtatt av avhenderen i medhold av åsetesrett eller ved odelsløsning, og kravet om etteroppgjør må være fremsatt innen en nærmere fastsatt frist av noen innenfor en nærmere angitt personkrets. I tillegg kommer så det vilkår som har stått sentralt i vår sak, avhendelsen må ha skjedd med «ein monaleg vinst».

Dersom disse vilkårene er oppfylt, fastsettes «summen som avhendaren skal greie ut» ved skjønn.

Kjennelsen i Rt-1994-281 gir et eksempel på at et skjønn til fastsettelse av etteroppgjør etter odelsloven §57 ble nektet fremmet fordi vilkårene ikke var oppfylt. I det aktuelle tilfellet var salget skjedd i forbindelse med skifte av åsetesarvingens dødsbo, og kravet på etteroppgjør ble følgelig rettet mot hans livsarvinger. Skjønnet ble nektet fremmet fordi §57 ikke hjemlet krav på etteroppgjør overfor åsetesarvingens rettsetterfølgere. Høyesteretts kjæremålsutvalg uttalte at dette spørsmålet hørte under avgjørelsen om skjønnet skulle fremmes, jf. skjønnsloven §26, og at korrekt rettsmiddel var kjæremål. Jeg viser også til kjennelsen i Rt-1995-2011, hvor spørsmålet om et skjønn til fastsettelse av løsningssum for aksjer skulle fremmes, var avhengig av en fortolkning av vedtektene i aksjeselskapet. De spørsmål som forelå i disse sakene, måtte utvilsomt anses for å gjelde de materielle vilkår for skjønn; spørsmålene kunne avgjøres helt uavhengig av selve skjønnstemaet.

Den omtvistede betingelse for å kunne avholde skjønn til fastsettelse av et eventuelt etteroppgjør - at salget har gitt «monaleg vinst» - er i loven plassert sammen med andre betingelser som hører under avgjørelsen av om skjønnet skal fremmes. Men det er den vesentlige forskjell at spørsmålet om denne betingelse er oppfylt, i seg selv må avgjøres ved et skjønn. Og dette er et skjønn som langt på vei vil inneholde de samme vurderinger som det etterfølgende skjønnet om størrelsen på etteroppgjørsbeløpet. Eller sagt på en annen måte: Størrelsen på dette beløpet vil i stor grad bero på størrelsen av den gevinst som skjønnsretten har kommet frem til.

Jeg tilføyer at vi i vår lovgivning også har andre eksempler på reelle betingelser for et skjønnskrav av denne karakter. Etter veiloven §53 kan det ved skjønn vedtas eiendomsinngrep til bygging av privat vei «dersom det må reknast for klårt at inngrepet vil vere meir til gagn enn til skade». Etter servituttloven §7 kan eieren ved skjønn få «avskipa» en rett såfremt den er klart «til meir skade enn gagn» og såfremt «mishøvet ikkje kan rettast med omskiping etter §5 og §6». For begge disse bestemmelser gjelder at vederlaget deretter fastsettes ved skjønn dersom betingelsene er oppfylt.

Vurderingen av om et salg har gitt en «monaleg vinst» vil i mange tilfeller være avhengig av en nærmere bedømmelse av eiendommen ved befaring. Dette var tilfellet i vår sak, hvor det blant annet var spørsmål om hvor stor del av åsetestaksten på kr 1.050.000 som refererte seg til det areal som senere ble solgt. I andre tilfeller, hvor hele eiendommen er solgt videre, kan det f.eks bli spørsmål om å vurdere verdien av påkostninger som selgeren har gjort.

Betingelsen for skjønn er således i dette tilfellet helt vevet inn i det skjønn som skal avholdes hvis betingelsen er oppfylt. Det vil da etter min mening være en helt utilstrekkelig ordning dersom herredsrettens avgjørelse om ikke å ta kravet om etteroppgjør til følge skulle være gjenstand for kjæremål til lagmannsretten. En forsvarlig overprøving av herredsrettens avgjørelse vil forutsette at lagmannsretten er satt med skjønnsmenn, og at det blir gitt adgang til befaring. En slik saksbehandling vil falle utenfor de rammer som gjelder for lagmannsrettens behandling av kjæremål.

Jeg er etter dette kommet til at sterke reelle grunner tilsier at overskjønn er riktig rettsmiddel i forhold til den avgjørelse som herredsretten traff, og at lagmannsretten korrekt har unnlatt å avvise overskjønnsbegjæringen. Erik Fekenes motanke kan således ikke føre frem.

Jeg går deretter over til å behandle Erik Fekenes anførsler om at det solgte areals reguleringsmessige status og karakter tilsier at odelsloven §57 overhodet ikke får anvendelse.

Det er på det rene at Erik Fekenes begjæring om åsetestakst omfattet alle de gårds- og bruksnummer som den samlede eiendom besto av, derunder også de 74 daa som han senere har solgt. Dette ble akseptert av medarvingene, selv om det fremgår av referatet av anførslene ved overtaksten at det ble reist tvil om hvorvidt det var riktig å gi åsetesfradrag. Under saksforberedelsen for lagmannsretten påberopte Erik Fekene seg reguleringsplan stadfestet i 1981, hvor det areal som i mellomtiden var solgt var regulert til byggeområder og trafikkformål.

Jeg finner det unødvendig å gå nærmere inn på spørsmålet om denne reguleringen og den senere bruk av arealet til reguleringsformålene ledet til at arealet i 1994 ikke lenger var å anse som eiendom som det var adgang til å overta i kraft av åsetesrett.

Lagmannsretten la vekt på at Erik Fekene måtte anses for å ha overtatt hele eiendommen - også de 74 daa - i medhold av sin åsetesrett, og at reglene om etteroppgjør da kom til anvendelse. Dette må være en korrekt rettsanvendelse. Regelen om etteroppgjør har sitt vesentligste virkeområde hvor en eiendom er overtatt i kraft av åsetesrett, på grunn av åsetesarvingens rett til rimelig takst, jf. odelsloven §56. Arvingens rett til å få overta en jordbrukseiendom til åsetestakst er begrunnet i behovet for å kunne drive eiendommen på regningssvarende måte i fremtiden, uten at utløsningen av medarvinger pålegger overtakeren en for tung gjeldsbyrde. Brister forutsetningene for overtakelsen, gir reglene om etteroppgjør mulighet til å gjenopprette en rimelig økonomisk balanse mellom åsetesarvingen og medarvingene. Det avgjørende i denne sammenheng bør være om åsetesarvingen har overtatt eiendommen til rimelig pris etter odelsloven §56, og ikke om det i ettertid kan gjøres gjeldende at hele eller deler av eiendommen burde vært unntatt fra en slik taksering. Dette harmonerer også best med ordlyden i odelsloven §57, som innledningsvis oppstiller som vilkår for å kunne kreve etteroppgjør at noen «har overtatt jord i medhald av åsetesrett». Dersom Erik Fekene i 1994 skulle unngått et eventuelt senere etteroppgjør, måtte han således selv ha sørget for å unnta dette bortfestede arealet fra åsetestaksten. Det må da være grunn til å anta at prisen ved overtakelse av arealet på skifte ville blitt vesentlig høyere enn det utslag som disse 74 daa kan ha gitt ved fastsettelse av åsetestaksten.

Jeg går etter dette over til å se på anken fra Odd Fekene m.fl. over lagmannsrettens rettsanvendelse ved behandlingen av kravet til «monaleg vinst» i odelsloven §57.

Lagmannsretten bemerker innledningsvis at det rent umiddelbart synes klart at et salg av en del av eiendommen for kr 2.000.000 utløser en vesentlig gevinst når hele eiendommen to år tidligere ble overtatt for kr 1.050.000. Dette er jeg enig i.

Ved salg skjer beregningen av en gevinst ved at en inngangsverdi trekkes fra salgsvederlaget. Det sentrale spørsmål er i vårt tilfelle hvilken inngangsverdi som skal benyttes. Når lagmannsretten i dette tilfellet kom til at det ikke var oppnådd noen vesentlig gevinst, ble dette begrunnet med at det måtte «legges vesentlig vekt på at salget innebar at saksøkte mistet en årlig inntekt på ca kr 80.000 etter langsiktige feste/leiekontrakter».

Det gevinstbegrep som anvendes i §57, er ikke knyttet til differansen mellom salgssummen og den verdi som eiendommen hadde for eieren umiddelbart før salget. Bestemmelsen skal ivareta medarvingenes interesse, og det naturlige utgangspunkt ved beregningen må derfor være den pris som ble lagt til grunn - og som kom disse arvingene til gode - da eiendommen ble overtatt ved åsetestakst.

I dette tilfellet omfattet salget bare en del av den eiendom som ble taksert. Da ble det opp til skjønnsretten å fastsette det denne delen ble «rekna til ved åsetestaksten», jf. §57 annet ledd. Dette beløp må nødvendigvis ligge atskillig lavere enn den samlede takst på kr 1.050.000.

Lagmannsretten tillegger det videre betydning at det alt vesentlige av salgssummen «ble reinvestert i resteiendommens bygninger og grunn», og at bygninger på denne måten ble reddet fra «regulært forfall», og videre at eiendommen ble sikret «som en samlet driftsenhet som ville gi rimelige driftsinntekter i fremtiden». Dette synspunkt blir så etterfulgt av et sitat fra Ot.prp.nr.59 (1972-1973) side 63, som uttrykker den nærmere begrunnelse for etteroppgjørsregelen i §57. Der heter det blant annet at denne bestemmelsen primært tar sikte på å hindre misbruk av odels- og åsetesrett. Den tar ikke sikte på å gi medarvingene del i gevinst ved «disposisjonar som må reknast som driftsmessig naturlege og rasjonelle ut frå den totale bruk eigedomen er skikka til, når slike disposisjonar ikkje kjem i strid med det som var føresetnaden ved overtakinga».

Til disse uttalelsene i forarbeidene bemerker jeg at §57 etter sin ordlyd er en objektiv regel som ikke er begrenset til de tilfeller der avhenderen kan klandres. Om det foreligger misbruk, kan følgelig bare komme inn som et vurderingsmoment.

Det vil ikke være noen god ordning hvis selgeren etter salget selv kan påvirke spørsmålet om etteroppgjør ved den måten som kjøpesummen disponeres på. Jeg kan derfor vanskelig se at selgerens etterfølgende anvendelse av kjøpesummen normalt kan tillegges særlig vekt for spørsmålet om han har oppnådd en «monaleg vinst». I den utstrekning reinvesteringen har ført til en opprusting av bygningene på eiendommen, er det dessuten grunn til å peke på at bygningenes behov for vedlikehold og påkostninger er en omstendighet som det vil bli tatt hensyn til ved åsetestaksten. Det kan etter min mening ikke være riktig nok en gang å ta dette forhold i betraktning, slik lagmannsretten har gjort.

Etter odelsloven §57 tredje ledd vil et langsiktig festeforhold tilsvarende det som er inngått for de 74 daa, kunne utløse krav om etteroppgjør på linje med avhendelse. Det kan da reises spørsmål om et slik festeforhold, når det er inngått allerede før åsetestaksten blir avholdt, innebærer en omstendighet som gjør at det ikke blir plass for noe etteroppgjør dersom festet senere avløses av et salg. Problemstillingen kan også knyttes til forutsetningene ved overtakelsen i 1994, ved at det reises spørsmål om medarvingene må ha akseptert at festearealene senere kunne bli solgt. Jeg innskrenker meg her til å peke på at åsetestaksten i vårt tilfelle på ingen måter reflekterer den verdi som festearealet var blitt tilført gjennom avtale om bortleie. Når den kapitaliserte verdi av den betydelige festeavgiften ikke påvirket åsetestaksten i sterkere grad, må det ha vært fordi den årlige inntektsstrøm ble forutsatt å skulle følge eiendommen, sml. avgjørelsen i Rt-1991-25. Etter salget er denne forutsetning for åsetestaksten ikke lenger til stede.

Jeg er således kommet til at lagmannsrettens overskjønn må oppheves som følge av uriktig rettsanvendelse, jf. skjønnsloven §38 første ledd, og finner etter dette ikke grunn til å gå nærmere inn på skjønnsgrunnene.

Anken har ført frem, mens motanken har vært forgjeves. Jeg er kommet til at spørsmålet om saksomkostninger for ankens vedkommende bør avgjøres etter tvistemålsloven §180 annet ledd jf. §172 annet ledd, slik at saksomkostninger ikke tilkjennes for noen instans. Saken har reist tvilsomme rettsspørsmål som tidligere ikke har vært behandlet i Høyesterett. Dette gjelder også for motanken, jf. tvistemålsloven §180 første ledd i.f.

Jeg stemmer for denne

dom:

I anken:

Overskjønnet oppheves og hjemvises til lagmannsretten for fortsatt behandling.

I motanken:

Motanken tas ikke til følge.

I begge anker:

Saksomkostninger for herredsrett, lagmannsrett og Høyesterett tilkjennes ikke.

Dommer Bruzelius: Jeg er kommet til at overskjønnet må stadfestes da salget i 1996 av de to bortfestede områdene, etter min mening, ikke endret grunnlaget eller forutsetningen for arveoppgjøret. Jeg er således uenig i at salget har gitt Erik Fekene en «monaleg vinst» som gir medarvingene rett til å kreve etteroppgjør. Jeg er på den annen side enig med førstvoterende i at motanken ikke kan føre frem, og i at de bortfestede områdene er overtatt «i medhald av åsetesrett», jf. odelsloven §57 første ledd første punktum.

Lagmannsretten har - slik jeg leser premissene - lagt til grunn at det ikke oppsto noen gevinst i lovens forstand gjennom salget av det bortfestede arealet. Bakgrunnen for dette er den faktiske og økonomiske vurdering at en kapitalisering av festeavgiftene ikke ga vesentlig mer enn salgssummen. Den faktiske, skjønnsmessige vurdering ligger utenfor det Høyesterett prøver ved skjønn. Spørsmålet er om lagmannsrettens sammenligning mellom salgssummen og kapitaliseringen av festeavgiftene bygger på en korrekt forståelse av §57. Etter min mening gjør den det.

Ordningen med åsetesrett sikrer åsetesarvingen en ikke ubetydelig økonomisk gevinst på bekostning av de øvrige arvingene, for å sette ham i stand til å overta eiendommen. Bestemmelsen i §57 om etteroppgjør tar sikte på å hindre at åsetesarvingen innen lovens tidsramme omsetter den gevinsten som åsetesretten har gitt ham, i penger ved salg eller langvarig bortfeste. Etteroppgjør skal finne sted når åsetesarvingen ved et slikt salg eller bortfeste oppnår en «monaleg vinst».

Sivillovbokutvalget uttaler i NOU 1972:22 Om odelsretten og åsetesretten, Rådsegn 10 i merknadene til lovutkastets §51 (lovens §57) om forståelsen av vilkåret «monaleg vinst», side 95 spalte 2:

«...Uttrykket er meint å skulle svare til «vesentlig gevinst» på bokmål. Det må m.a.o. vere tale om ein vinst som er så vidt stor at den må seiast å skiple føresetnadene for arveoppgjeret, noko nærare kan det vanskeleg seiast allment om dette spørsmålet. ...»

Forklaringen gjentas senere i samme spalte i tilknytning til bestemmelsen i lovens §57 annet ledd:

«I andre stykket er det sagt at same reglar med omsyn til etteroppgjer skal gjelde når deler av eigedomen vert selde til prisar som ligg monaleg over det ein må gå ut frå at dei vart rekna til ved åsetestaksten. Men kravet til «monaleg vinst» gjeld på same måten i desse tilfella og, slik at det i seg sjølv ikkje gjev grunnlag for krav om etteroppgjer om t.d. ei einskild hustomt vert fråskild ein noko stor gard - sjølv om prisen for tomta isolert sett ligg monaleg over det arealet vart rekna til ved åsetstaksten. Det må også her vere tale om ein så vidt stor nettovinst for åsetesarvingen at grunnlaget eller føresetnadane for arveoppgjeret må seiast å vera skipla.»

For å konstatere om et salg har gitt åsetesarvingen vesentlig gevinst, vil det, slik jeg ser det, være nødvendig å gå inn på grunnlaget og forutsetningen for arveoppgjøret. I vår sak vil det si arveoppgjøret mellom ankesakens parter, hvor Erik Fekene som best odels- og åsetesberettiget overtok odelseiendommen gnr. 80 bnr. 8, 16 og 23, gnr. 79 bnr. 6 og gnr. 72 bnr. 6 og 9 i Hemsedal. Det vil ikke være tilstrekkelig for å konstatere at det foreligger en vesentlig gevinst bare å sammenligne åsetestaksten - eller det beløp den solgte delen ble ansatt til i taksten - med salgssummen for de ca 74 daa.

Det er her tale om en odelseiendom hvor det ikke hadde vært drevet landbruksvirksomhet i en årrekke, og hvor inntektene - i 1993 anslått til ca kr 173.000 - i det alt vesentlige kom fra utleie. Festeavgiftene fra de to arealer som ble solgt utgjorde alene til sammen ca kr 77.000.

De ankende parter har anført at det solgte arealet var en del av odelseiendommen, noe jeg har lagt til grunn. Ved stadfestet reguleringsplan av 25. november 1981 var områdene lagt ut til byggeområde (turistbedrift 30 daa) og trafikkområde (parkeringsområde ca 44 daa), jf. bygningsloven av 1965 §25. Områdene kunne, når de var tatt i bruk til planformålet, ikke nyttes til andre formål. Arealene var blitt bortfestet i 1981. Leietiden i de to festekontraktene var på henholdsvis 45 og 80 år med rett til fornyelse ved kontrakttidens utløp. Kontrakten vedrørende bortfeste til turistbedrift, ga leietakeren rett til å innløse arealet dersom utleier ikke ønsket å forlenge kontrakten. Begge kontrakter var tinglyst på eiendommen.

Områdene var bortleid for meget lang tid, og det var en forutsetning for skiftet at de årlige leiebeløpene skulle tilfalle Erik Fekene. Jeg kan da ikke se at forutsetningene for arveoppgjøret er blitt endret ved at Erik Fekene har solgt området for et beløp tilsvarende verdien av avtalene. Gevinsten ble - om man vil - høstet allerede ved overtakelsen av odelseiendommen. Salget ga ikke Erik Fekene noen gevinst, men den gevinst som han hadde fått i form av festeavgifter, ble gjennom salget erstattet av den kapitaliserte verdien av kontraktene. Jeg kan vanskelig se at dette har tilført Erik Fekene en vesentlig gevinst i lovens forstand som skulle utløse de øvrige arvingenes rett til å kreve etteroppgjør.

Som nevnt av førstvoterende, likestiller odelsloven §57 tredje ledd annet punktum bortfeste med avhendelse, såfremt dette skjer innen utløpet av karenstiden på 10 år. Medarvingene får også i slike tilfeller en rett til å kreve etteroppgjør såfremt bortfestingen har gitt en vesentlig gevinst, «... når festetida er minst 20 år eller festaren, når festetida er ute, har rett til fornying slik at festetida samanlagt blir minst 20 år». Bestemmelsen likestiller salg og langvarig bortleie og understreker at dette er alternative måter å høste gevinsten på. Ombytte, som det vi står overfor, av en langvarig utleiekontrakt i et beløp tilsvarende den kapitaliserte verdien, kan da ikke medføre noen vesentlig gevinst for åsetesarvingen.

I et tilfelle som det foreliggende der den eiendom som overtas i første rekke har økonomisk betydning gjennom utleie av grunn, og tradisjonell landbruksdrift er uten - eller av helt underordnet - betydning, kan det reises tvil om rimeligheten av åsetesretten, men urimeligheten oppstår allerede i og med at åsetesretten gjøres gjeldende. Et salg hvor åsetesarvingen høster en gevinst som han reelt sett hadde fått allerede på overtakelsestidspunktet, gir ikke noen ny og urimelig situasjon. Og legger man til grunn at det er en best mulig utnyttelse etter overtakelsen som skal tilstrebes, vil nettopp et salg av den karakter vi her står overfor, som muliggjør en bedre utnyttelse av bygninger og restarealer til utleie, være en naturlig disposisjon.

Jeg er enig i at saksomkostninger ikke tilkjennes for noen instans.

Da jeg vet jeg er i mindretall, utformer jeg ikke noen domsslutning.

Dommer Lund: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med annenvoterende, dommer Bruzelius.

Dommer Aasland: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Flock.

Dommer Holmøy: Likeså.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne

D O M :

I anken:

Overskjønnet oppheves og hjemvises til lagmannsretten for fortsatt behandling.

I motanken:

Motanken tas ikke til følge.

I begge anker:

Saksomkostninger for herredsrett, lagmannsrett og Høyesterett tilkjennes ikke.