HR-2000-9-B - Rt-2000-234

Instans:	Høyesterett - Kjennelse
Dato:	2000-02-22
Publisert:	HR-2000-00009-B - Rt-2000-234 (59-2000)
Stikkord:	Straffeprosess, Strafferett, Foretaksstraff, Rettergangsstraff
Sammendrag:	Saken gjaldt kjæremål over lagmannsrettens kjennelse om at Aftenposten AS etter Straffeloven (1902) § 48a og § 48b ble ilagt bot som rettergangsstraff. Aftenposten var i lagmannsretten ilagt en bot på 500.000 kroner som rettergangsstraff for å ha nektet å etterkomme et rettskraftig pålegg om å utlevere upublisert fotomateriale som hadde betydning som bevis i etterforskingen av en drapssak i motorsykkelklubbmiljøet, jf. Domstolloven (1915) § 206, jf. Straffeprosesslovens (1981) § 210. Boten ble ilagt som foretaksstraff, etter at sjefredaktøren tidligere hadde fått en bot på 25.000 kroner. Rettergangsstraffen ble ilagt ved kjennelse av lagmannsretten etter skriftlig saksbehandling. Lagmannsretten tok ikke til følge Aftenpostens begjæring om å avholde muntlig forhandling under henvisning til sakens prinsipielle og eksepsjonelle karakter, jf. Straffeprosesslovens § 387 første ledd. Aftenposten påkjærte lagmannsrettens kjennelse når det gjaldt saksbehandlingen, at det ikke ble avholdt muntlig forhandling, og tolkingen av straffelovens regler om foretaksstraff. Høyesterett opphevet lagmannsrettens kjennelse. Selv om beslutningen om ikke å holde muntlig forhandling ikke kunne angripes med rettsmidler, ble spørsmålet for Høyesterett likevel om lagmannsrettens skriftlige behandling var i strid med straffeprosessens generelle krav til forsvarlig saksbehandling. Det ble vist til at det var ekstraordinært å ilegge straff ved kjennelse etter skriftlig saksbehandling og etter omstendighetene med begrenset adgang til å få overprøvet avgjørelsen i Høyesteretts kjæremålsutvalg/Høyesterett. Det ble videre lagt vesentlig vekt på at det var tale om å ilegge rettergangsstraff som foretaksstraff, som etter det opplyste ikke hadde forekommet tidligere. Høyesterett viste også til at en muntlig forhandling i en straffesak som den foreliggende var i god harmoni med prinsippet om offentlige og muntlige forhandlinger, som ellers har en sterk stilling i straffeprosessen, jf. også kravet i EMK art. 6 til "a fair and public trial".
Saksgang:	Borgarting lagmannsrett 11.06.1999 - Høyesterett HR-2000-00009B, snr. 60/1999
Parter:	Påtalemyndigheten (kst statsadvokat Jan Glent - til prøve) mot Aftenposten AS (advokat Cato Schiøtz)
Forfatter:	Rieber-Mohn, Lund, Stang Lund, Utgård, Aasland
Lovhenvisninger:	Straffeloven (1902) §48a, §48b, Domstolloven (1915) §206, §213, §214, §215, §216, §217, Plenumsloven (1926) §6, Straffeprosessloven (1981) §210, §387, §125, §321, §333, §343, §385, §388, §441, §5, §6, Menneskerettsloven (1999) EMKN A6

Dommer Rieber-Mohn: Saken gjelder et kjæremål over Borgarting lagmannsretts kjennelse om at Aftenposten AS etter straffeloven §48a og §48b ilegges bot som rettergangsstraff.

Sakens bakgrunn er i korthet denne: Sommeren 1996 var det en alvorlig konflikt mellom motorsykkelklubbene «Bandidos» og «MC Norway». Den 15. juli ble en person skutt ned og drept i Nedre Eiker som følge av konflikten. Medlemmer fra begge klubbene befant seg denne dagen utenfor «Paléet» på Karl Johans gate i Oslo. En fotograf som opptrådte på vegne av Aftenposten, tok en rekke bilder av klubbmedlemmene. Fotografiene og negativene tilhører Aftenposten, som har dem i sin besittelse. Flere av dem er upublisert.

Den 19. juli 1996 resulterte den nevnte konflikten i at en person ble skutt på i Oslo, og Oslo politikammer siktet en person for forsøk på drap. Som ledd i etterforskingen fremsatte politiet 10. september 1996 begjæring til Oslo forhørsrett om at Aftenposten skulle pålegges å utlevere de nevnte fotografier og negativer, da de ble antatt å ha betydning som bevis. Ved kjennelse av forhørsretten av 11. september 1996 ble Aftenposten pålagt å utlevere fotografiene og negativene.

Etter kjæremål kom Borgarting lagmannsrett ved kjennelse av 27. september 1996 til samme resultat. Slutningen lød slik:

«Aftenposten v/sjefredaktøren pålegges å utlevere alle fotografier og negativer som de har i sin besittelse vedrørende den episode som fant sted utenfor Paléet på Karl Johansgate den 15. juli 1996 ca kl. 1530.»

Aftenposten påkjærte kjennelsen til Høyesteretts kjæremålsutvalg, i første rekke under henvisning til straffeprosessloven §125, som beskytter pressens kilder, og til Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) art. 10 om bl.a kildevern. Kjæremålsutvalget forkastet kjæremålet 31. oktober 1996 (Rt-1996-1375) og la til grunn at saken ikke gjelder pressens kildevern.

Etter at utleveringspålegget derved var blitt rettskraftig, nektet Aftenposten fortsatt å etterkomme dette. Den 11. februar 1997 fremsatte Oslo politikammer begjæring til Oslo forhørsrett om rettsmøte til behandling av spørsmålet om å ilegge Aftenposten AS og sjefredaktør Einar Hanseid rettergangsstraff. Ved forhørsrettens kjennelse av 11. mars 1997 ble saken avvist, idet forhørsretten ikke anså seg kompetent etter domstolloven §214 og §213 til å behandle spørsmålet om rettergangsstraff fordi «begjæringen ikke er reist under saken/mens saken står for vedkommende instans».

Etter kjæremål fra påtalemyndigheten opphevet lagmannsretten den 28. mai 1997 forhørsrettens avvisningskjennelse. Aftenposten påkjærte lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg, som 4. august 1997 (Rt-1997-1347) forkastet kjæremålet. I kjennelsen uttalte kjæremålsutvalget for øvrig:

«Et eget punkt i kjæremålet gjelder adgangen til å trekke inn Aftenposten AS i saken. Dette spørsmålet har imidlertid ikke forhørsretten tatt stilling til, ettersom den har avvist saken på et annet grunnlag, og spørsmålet er heller ikke drøftet av lagmannsretten. Når saken nå går tilbake til forhørsretten, er det den som i første omgang må ta stilling til dette spørsmålet.»

I prosesskift av 17. november 1997 til Oslo forhørsrett bestred Aftenposten at forhørsretten var kompetent til å behandle spørsmålet om foretaksstraff og anførte blant annet:

«En begjæring om foretaksstraff i millionklassen representerer en ytterst alvorlig sak for Aftenposten AS både på grunn av de prinsipielle spørsmål saken reiser, og fordi påstandsbeløpet ligger over 100 ganger det som representerer en «vanlig» rettergangsstraff.

Jeg antar at det er forståelse for at Aftenposten legger til grunn at det er både unaturlig og lite hensiktsmessig å legge avgjørelsen av denne karakter til forhørsretten.»

I kjennelse av 27. januar 1998 kom forhørsretten til at retten var kompetent, og at saken skulle fremmes.

Aftenposten påkjærte kjennelsen til Borgarting lagmannsrett, som ved kjennelse av 21. april 1998 forkastet kjæremålet. Aftenposten påkjærte også denne kjennelsen. Ved Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse av 30. juni 1998 (Rt-1998-1123) ble kjæremålet forkastet. Kjæremålsutvalget uttalte - i tilknytning til tolkingen av straffeprosessloven §5 og §6 - blant annet:

«Utvalget nevner at det i Ot.prp.nr.27 (1990-1991) på side 39 spalte 1 riktignok gjengis en uttalelse av straffelovkommisjonen om at: «... det i saker om foretaksstraff ikke er naturlig med forhørsrettsbehandling». Uttalelsen knytter seg imidlertid til situasjonen ved pådømmelse, mens forholdet til rettergangsstraff som tvangsmiddel ikke berøres. Utvalget viser til at bruk av tvangsmidler under etterforskningen ordinært behandles av forhørsretten, og kan ikke se at avgjørende hensyn tilsier en annen ordning i saker av nærværende art.»

Politiets begjæring om at sjefredaktøren og Aftenposten AS skal ilegges rettergangsstraff ble behandlet av Oslo forhørsrett 19. oktober 1998. Sjefredaktør Einar Hanseid forklarte seg, og for Aftenposten ga styreformann Kjell Aamodt forklaring. Generalsekretær Nils E. Øy i Norsk Redaktørforening ble avhørt som vitne. Den 26. oktober 1998 avsa forhørsretten kjennelse med slik slutning:

«1. Sjefredaktør Einar Hanseid dømmes for overtredelse av domstolsloven §206, jf. straffeprosessloven §210 til en bot stor 25.000 -tjuefemtusen- kroner, subsidiært 15 -femten- dager fengsel.

2. Aftenposten AS frifinnes.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Frifinnelsen av Aftenposten var hovedsakelig begrunnet i at styret i Aftenposten AS ikke har noen rett til å instruere redaktøren om å utlevere fotografiene. Forhørsretten fant derfor at det manglet et avgjørende vilkår for å ilegge foretaksstraff etter straffeloven §48b.

Påtalemyndigheten påkjærte kjennelsen til lagmannsretten for så vidt gjaldt frifinnelsen av Aftenposten. Rettergangsstraffen ilagt sjefredaktør Hanseid ble ikke påkjært og er rettskraftig avgjort.

Aftenposten anmodet om at lagmannsretten besluttet muntlig behandling av påtalemyndighetens kjæremål, jf. straffeprosessloven §387 første ledd. Påtalemyndigheten motsatte seg begjæringen. Den 13. januar 1999 besluttet Borgarting lagmannsrett å avgjøre kjæremålet uten muntlig forhandling. I beslutningen ble blant annet uttalt:

«Muntlig forhandling er etter lagmannsrettens vurdering ikke nødvendig for å klarlegge sakens faktum, som i det alt vesentlige er uomtvistet. Behovet for umiddelbar bevisførsel er derfor i liten grad til stede. De spørsmål av rettslig art som saken reiser, kan like hensiktsmessig løses på grunnlag av partenes skriftlige redegjørelse for sine anførsler som på grunnlag av en muntlig fremføring av dem. Lagmannsretten har vurdert anførslene i forsvarerens prosesskrift, men er kommet til at de hverken enkeltvis eller samlet utgjør slike særlige grunner som kreves etter straffeprosessloven §387.»

I prosesskrift av 18. mai 1999 ba Aftenposten på ny om at kjæremålet ble avgjort etter muntlig forhandling.

Den 11. juni 1999 avsa lagmannsretten - etter skriftlig behandling - kjennelse med slik slutning:

«For overtredelse av straffeprosessloven §210 jf. domstolloven §206 jf. straffeloven §48a og §48b, ilegges Aftenposten AS en bot til statskassen stor 500.000 - femhundretusen - kroner.»

Lagmannsretten la til grunn at sjefredaktøren handler på vegne av Aftenposten når han nekter å utlevere fotografiene, og viste blant annet til at han ivaretar avisens interesse i å kunne rapportere fra slike miljøer. Videre fremholdt lagmannsretten at verken Redaktørplakaten eller andre kilder forhindrer Aftenposten fra å overprøve sjefredaktørens nektelse. Vilkårene for å ilegge foretaksstraff etter straffeloven §48a var derved oppfylt. Lagmannsretten fant videre at foretaksstraff burde ilegges, blant annet fordi at det generelt ikke kunne utelukkes en preventiv virkning av en foretaksstraff også overfor aviser, hvor eieren har en begrenset styringsrett overfor redaktøren, jf. straffeloven §48b. Det ble også vist til at det straffbare forhold var forholdsvis grovt ved at det vanskeliggjør politiets etterforskning av en alvorlig forbrytelse. De hensyn som taler mot å ilegge mediebedrifter foretaksstraff, ble ikke ansett tungtveiende nok.

Aftenposten har i rett tid påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Kjæremålet gjelder lagmannsrettens saksbehandling og lovtolking.

Høyesteretts kjæremålsutvalg besluttet at kjæremålet i sin helhet skal avgjøres av Høyesterett, jf. straffeprosessloven §387 tredje ledd. Deretter besluttet Høyesteretts justitiarius at partsforhandling skal finne sted etter de regler som gjelder for ankesaker, jf. lov av 25. juni 1926 nr. 2 §6 annet ledds fjerde punktum.

Den kjærende part - Aftenposten AS - har i sammendrag anført:

Lagmannsrettens kjennelse må for det første oppheves fordi det var en alvorlig saksbehandlingsfeil å nekte muntlig forhandling i en så særegen og prinsipielt viktig sak som den foreliggende, hvor det er spørsmål om å ilegge en avis foretaksstraff. Det rettslige grunnlag for slik opphevelse er både den totalvurdering av saksbehandlingen som følger av Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse i Rt-1999-1569 og EMK art. 6 - kravet til «fair trial» (rettferdig rettergang).

Det dreier seg om en sak av helt uvanlig karakter. Spørsmålet om foretaksstraff er i seg selv komplisert, og det blir ytterligere vanskelig og prinsipielt når det er spørsmål om å ilegge en mediebedrift en slik straff. Den normale behandlingsmåte for et slikt straffekrav vil være forelegg eller tiltale og deretter ordinær muntlig forhandling med umiddelbar bevisførsel i byrett og lagmannsrett. Påtalemyndigheten sto fritt til å velge en slik prosessuell fremgangsmåte i denne sak, jf. domstolloven §216. I stedet valgte man saksbehandlingsreglene ved rettergangsstraff, som i langt mindre grad sikrer «tiltalte» hans rettigheter. Ved kjennelsesformen blir skriftlig behandling det ordinære og rettsmiddelet kjæremål. Derved fratas Høyesterett også muligheten for å prøve straffutmålingen.

Det er et tankekors at påtalemyndighetens valg av fremgangsmåte skal frata «tiltalte» vesentlige partsrettigheter. Dette må i det minste føre til at lagmannsretten skulle ha søkt å redusere ulikhetene ved å tillate muntlig forhandling med adgang til umiddelbar bevisførsel, jf. straffeprosessloven §387 første ledd.

En slik bevisførsel er av særlig viktighet i denne atypiske saken. Det er ikke riktig som anført av aktor - og lagt til grunn av lagmannsretten - at faktum under skyldspørsmålet er uomtvistet. For å forstå kjærende parts prinsipielle argumentasjon vil det være av stor verdi for retten å høre sjefredaktørens forklaring og vitneforklaring fra generalsekretæren i Norsk Redaktørforening. Og i særdeleshet vil det være viktig å høre forklaringen fra styreformannen i Aftenposten, som ikke skriftlig har gitt uttrykk for sitt syn. Lagmannsrettens gjengivelse av disse personers oppfatninger i kjennelsen er unøyaktig og til dels misvisende. Det har dertil en prinsipiell egenverdi at «tiltalte» får forklart seg i en straffesak.

Også sakens store prinsipielle betydning tilsier at lagmannsretten skulle ha holdt muntlig forhandling. Saken dreier seg om redaktørens uavhengighet av eierinteresser i redaksjonelle spørsmål, og denne uavhengighet er ett av de viktigste prinsipper i norsk presserett. I denne saken er vi - som ved retten til kildevern - i kjerneområdet for dette prinsippet. Foretaksstraff overfor en avis reiser derfor mange og viktige spørsmål. En slik anvendelse av denne straffen var ikke forutsett av lovgiveren da vi fikk straffeloven §48a og §48b. Av hensyn til prinsippet om redaktørens uavhengighet av eieren, er foretaksstraff ikke anvendelig på mediebedrifter i Danmark. Dette prinsippet har unison tilslutning også i Norge, og den redaksjonelle frihet er foreslått lovfestet. Også ytringsfrihetskommisjonen har gått mot at foretaksstraff skal brukes mot mediebedrifter.

Spørsmålet om en redaktør har overtrådt et straffebud på vegne av en avis, og om vilkåret for ileggelse av foretaksstraff var oppfylt, ble behandlet i saken i Rt-1998-652 - Østlandets Blad. Men saksforholdet i den saken skiller seg på flere vesentlige punkter fra vår sak, og dens overføringsverdi er svært begrenset.

Også de meget snevre grenser som straffeprosessloven §333 setter for en skriftlig ankeforhandling, gir støtte for at muntlig forhandling skulle ha vært tillatt i denne saken.

I totalvurderingen av lagmannsrettens saksbehandling må det dessuten legges vekt på at lagmannsretten omgjorde forhørsrettens frifinnende kjennelse. Når det er en reell mulighet for et slikt utfall, bør lagmannsretten sørge for å høre «tiltaltes» forklaring ved muntlig forhandling og også ellers opplyse saken best mulig ved umiddelbar bevisførsel.

Så meget mer må dette gjelde i denne sak, hvor lagmannsretten hadde full kompetanse til å overprøve forhørsrettens rettsanvendelse og bevisbedømmelse.

Også den store boten det var spørsmål om - med en påstand på 3 millioner kroner - tilsa muntlig forhandling.

Den europeiske menneskerettighetsdomstols praksis i henhold til art. 6 viser klart at flere av de momenter som her er trukket frem, kan få utslagsgivende betydning for om unnlatt muntlig behandling innebærer konvensjonsbrudd.

Det annet grunnlag for opphevelse er at lagmannsretten har tolket straffeloven §48a - uttrykket «på vegne av» - uriktig. En så begrenset adgang til instruksjon for eieren som prinsippet om redaktørens uavhengighet gjør nødvendig, kan ikke føre til at dette vilkår for foretaksstraff er oppfylt. Uansett er kjennelsesgrunnene uklare og mangelfulle på dette punkt.

Ved å la prevensjonshensynet anses ivaretatt ved at redaktøren «vil kvie seg for å ta en beslutning som påfører eieren et betydelig økonomisk tap», har lagmannsretten også tolket straffeloven §48b uriktig. Det er eieren som skal motiveres ved foretaksstraffen, ikke redaktøren.

Også ved drøftelsen av §48b foreligger det uklare og mangelfulle kjennelsesgrunner.

Den kjærende part har lagt ned slik påstand:

«1. Lagmannsrettens kjennelse oppheves.

2. Aftenposten AS tilkjennes saksomkostninger for alle instanser.»

Kjæremålsmotparten - påtalemyndigheten - har i sammendrag anført:

Det beror ikke på noen tilfeldighet at påtalemyndigheten valgte saksbehandlingsreglene ved rettergangsstraff. Aftenposten nekter etter rettskraftig pålegg å utlevere materiale som trengs under en etterforsking. Rettergangsstraffen har her karakter av et tvangsmiddel som bør kunne iverksettes raskt og effektivt. Foretaksstraff var det eneste som kunne gjøre tvangsmiddelet effektivt i dette tilfellet. Effektivitetshensynet er overordnet, selv om det naturligvis har sine grenser, jf. Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse i Rt-1999-1569 og EMK art. 6.

Det følger av domstolloven §215 og §217 at de vanlige saksbehandlingsregler ved kjæremål gjelder her, og da er skriftlighet den store hovedregel, jf. straffeprosessloven §385. §387 første ledd er en snever unntaksregel. Behovet for umiddelbar bevisførsel er avgjørende for om muntlig forhandling skal tillates. Kjennelsen av Høyesteretts kjæremålsutvalg i Rt-1999-1569 gjaldt vanskelige bevisspørsmål av stor betydning for den kjærende part. I vår sak er det underliggende faktum ubestridt. Saken dreier seg i realiteten om et lovanvendelsesspørsmål.

Saken vil ikke kunne tilføres noe nytt av betydning ved umiddelbar bevisførsel. Lagmannsretten var fullt ut kjent med synspunktene til Hanseid, Aamodt og Øy. Forklaringer fra disse ville utelukkende ha karakter av prosedyre. Det er ikke tvil om faktum vedrørende vilkårene for foretaksstraff i straffeloven §48a. Kjernen i Aftenpostens argumentasjon er at styret ikke har instruksjonsrett overfor redaktøren i dette tilfellet, og at Hanseid følgelig ikke har handlet «på vegne av» avisen. Men rettslig sett kan ikke Aftenposten på denne måte internorganisere seg bort fra vilkårene for foretaksstraff. En fortolking av Redaktørplakatens bestemmelser om forholdet mellom utgiver og redaktør blir i denne forbindelse en del av lovanvendelsesspørsmålet.

Heller ikke i vurderingen av om foretaksstraff bør idømmes, jf. straffeloven §48b, er det behov for umiddelbar bevisførsel. Det dreier seg om vurderinger som ligger nær opp til ordinær straffutmåling. Aftenposten har ikke anført et eneste konkret argument for hva som kan bli tilført ved umiddelbar bevisførsel - bare generelle fraser om at saken vil bli bedre belyst. Men på lagmannsrettens invitasjon under saksforberedelsen til å komme med ytterligere anførsler og skriftlige erklæringer, var det fullstendig stille.

I motsetning til i kjennelsen i Rt-1999-1569, hvor det dreide seg om erstatning etter henlagt siktelse for forsettlig drap, har spørsmålet om foretaksstraff begrenset betydning for enkeltpersoner.

De forannevnte momenter leder til at lagmannsrettens unnlatelse av å beslutte muntlig forhandling verken er uforsvarlig eller i strid med EMK art. 6. I helhetsvurderingen er det særlig viktig at det i saken ikke er tvil om faktum under skyldspørsmålet. I vurderingen må også tas hensyn til behovet for en effektiv saksbehandling når det skjer en vedvarende nektelse av å etterkomme et rettskraftig utleveringspålegg. Ved foretaksstraff er vi ikke i kjerneområdet for EMK.

Lagmannsretten har ikke tolket straffeloven §48a eller §48b uriktig. I forhold til §48a har lagmannsretten lagt vekt på de relevante momentene, som Høyesterett trakk frem og vurderte i saken mot Østlandets Blad i Rt-1998-652. Uansett må styret uten hinder av Redaktørplakaten kunne instruere redaktøren om ikke å fortsette et straffbart forhold. Heller ikke §48b er tolket uriktig.

Kjennelsesgrunnene er tilstrekkelige til å prøve lagmannsrettens tolking av begge bestemmelser.

Påtalemyndigheten har lagt ned slik påstand:

«1. Kjæremålet forkastes.

2. Saksomkostninger idømmes etter rettens skjønn.

Jeg nevner først at saken gjelder et videre kjæremål, og at Høyesteretts kompetanse er begrenset til å prøve lagmannsrettens saksbehandling og lovtolking, jf. straffeprosessloven §388 nr. 2 og nr. 3.

Prosedyren for Høyesterett har i vesentlig grad dreid seg om kjæremålet over saksbehandlingen, det vil si lagmannsrettens nektelse av å etterkomme Aftenpostens begjæring om muntlig forhandling. Jeg vil også konsentrere meg om dette spørsmålet.

Lovens hovedregel er klar: Kjæremålet avgjøres uten muntlig forhandling, jf. straffeprosessloven §385 første ledd. Men etter lovens §387 første ledd kan kjæremålsretten beslutte å holde muntlig forhandling med umiddelbar bevisførsel når «særlige grunner taler for det». Bestemmelsen slår i annet punktum også fast at rettens beslutning ikke kan angripes ved kjæremål eller anke. Det gjelder etter sikker praksis hva enten beslutningen går ut på å tillate eller å nekte muntlig forhandling, jf. Rt-1998-336 med videre henvisninger. Men på samme måte som ved andre avgjørelser som ikke kan angripes ved rettsmidler, er uangripeligheten av en slik beslutning ikke absolutt. Spørsmålet er om lagmannsrettens unnlatelse av å beslutte muntlig forhandling kommer i strid med straffeprosessens generelle krav til en forsvarlig saksbehandling. En slik bedømmelse ble også foretatt av Høyesteretts kjæremålsutvalg i Rt-1999-1569. Kjæremålsutvalget har for øvrig i kjennelse av 14. desember 1999, lnr. 675/1999 (HR-1999-675), uttalt at det «skal mye til» før det kan bli tale om å oppheve en kjennelse fordi det ikke er holdt muntlig forhandling etter §387 første ledd.

Forsvarligheten av lagmannsrettens beslutning om å nekte muntlig forhandling i vår sak må etter dette prøves i en bredt anlagt vurdering.

I beslutning av 13. januar 1999 om å nekte muntlig forhandling ble denne begrunnet med at sakens faktum i «det alt vesentlige er uomtvistet», og at behovet for umiddelbar bevisførsel derfor i liten grad var til stede.

Det er nok så at spørsmålet om i hvilken utstrekning sakens sentrale faktiske omstendigheter er omtvistet, vil være et viktig moment i forsvarlighetsvurderingen. I saken er for øvrig partene stort sett uenige i selve dette spørsmålet. Men denne sak inneholder, som jeg kommer tilbake til i det følgende, så vidt mange særegne og prinsipielle problemstillinger, at det etter min mening var uforsvarlig av lagmannsretten ikke å holde muntlig forhandling.

Det er i saken tale om å ilegge Aftenposten rettergangsstraff - en strafform som er undergitt særlige saksbehandlingsregler i domstollovens kapittel 10. Rettergangsstraff er en bøtestraff som kan benyttes for å sikre gjennomføringen av en forsvarlig forberedelse og behandling av saker ved domstolene. Materielt sett skiller den seg fra ordinær straff ved at den er fakultativ. Men dette forhold har ingen selvstendig betydning i denne sak, da også foretaksstraff ilegges etter en skjønnsmessig bedømmelse. Det er den prosessuelle fremgangsmåte ved ileggelse av rettergangsstraff som er særegen og av betydning. Denne straff kan ilegges ved kjennelse, jf. domstolloven §214 første ledd annet punktum, jf. §217. Dette innebærer at straffeprosesslovens regler om behandlingen av kjæremål kommer til anvendelse, med skriftlighet som den store hovedregel og med sterkt begrenset kompetanse for Høyesteretts kjæremålsutvalg ved videre kjæremål. Lagmannsretten avgjør med andre ord en større del av sakskomplekset med bindende virkning i denne straffesak enn den ville ha gjort etter en ordinær ankeforhandling og dom.

Det er ekstraordinært å ilegge noen straff etter en slik saksbehandling. Straff ilegges ellers - bortsett fra vedtatt forelegg på bot - av domstolen ved en dom etter muntlig forhandling med umiddelbar bevisførsel. De meget snevre grenser som straffeprosessloven §333 setter for å tillate skriftlig ankebehandling for lagmannsretten, og som for en del har sin begrunnelse i EMK art. 6 og FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter, se NOU 1992:28 side 67, understreker muntlighetsprinsippets sterke forankring i straffeprosessen. Særlig peker jeg på kravet om partenes samtykke. De prosessuelle særregler for rettergangsstraff kan naturligvis ikke unndra seg en vurdering etter forsvarlighetsstandarden i vår straffeprosess, eller den langt på vei tilsvarende bedømmelse som følger av våre forpliktelser etter internasjonale konvensjoner. Jeg viser her til avgjørelsen i Rt-1997-1019, særlig side 1023, der førstvoterende tolker domstolloven §215 første punktum slik at den som vurderes ilagt rettergangsstraff (eller erstatning), alltid skal varsles og gis adgang til å uttale seg, selv om bestemmelsens ordlyd sier «saavidt mulig». Førstvoterende viste til utviklingen i kravet til forsvarlig saksbehandling i vår forvaltningsrett og anførte deretter:

«Retten til å bli kjent med anklagen mot en, og til å bli hørt før man ilegges straff, er et grunnleggende rettssikkerhetsprinsipp, et sentralt element i kravet om rettferdig rettergang, jf Den europeiske menneskerettighetskonvensjon art 6 nr 1 og nr 3.»

I forsvarlighetsvurderingen blir det etter min mening vesentlig at det i vår sak er spørsmål om å ilegge rettergangsstraff som foretaksstraff. Rettslig sett er det ikke noe til hinder for dette - straffelovens kapittel 3 a gjelder uten begrensninger «når et straffebud er overtrådt ...», og den aktuelle bestemmelse i domstolloven §206, jf. straffeprosessloven §210 er å anse som et straffebud i forhold til reglene om foretaksstraff. Men i denne sak er det for første gang tale om å ilegge slik straff som rettergangsstraff. Det gir avgjørelsen et prinsipielt anstrøk. Ileggelse av foretaksstraff forutsetter i sin alminnelighet en omfattende skjønnsmessig bedømmelse av en rekke omstendigheter, jf. hva det «særlig» skal tas hensyn til i straffeloven §48b bokstav a-g. Dertil kommer at det ofte vil være tale om meget høye bøter. Disse forhold har nok spilt inn når lovgiveren har valgt å unnta bot ilagt foretak fra kravet til samtykke og særlige grunner for å tillate anke, jf. straffeprosessloven §321 første ledd. Det heter således i Ot.prp.nr.78 (1992-1993) side 83:

«Begrunnelsen er dels at slike saker ofte kan være vanskelige, og dels at foretak aldri kan idømmes fengselsstraff. Det forhold at straffen bare går ut på bot, sier derfor i disse tilfellene ikke noe om hvor alvorlig det straffbare forholdet er.»

Avgjørelsens prinsipielle karakter forsterkes ved at det i dette tilfellet er tale om foretaksstraff for en mediebedrift på grunnlag av en lovovertredelse fra redaktørens side, som av pressen med styrke hevdes å tilhøre «de redaksjonelle spørsmål». Fra Aftenpostens side er det således fremholdt at nektelsen av å utlevere det upubliserte fotomaterialet er en type avgjørelse som ligger nær opp til pressens hevdvunne rett til å beskytte sine kilder. Det er akseptert i rettspraksis at en mediebedrift kan ilegges foretaksstraff, jf. Rt-1998-652 - Østlandets Blad, selv om slik straff ikke ble idømt i den saken. Bortsett fra denne avgjørelsen er det ingen tidligere rettspraksis på området, og foreliggende sak har følgelig også på dette grunnlag en betydelig prinsipiell rekkevidde.

I den samlede vurdering vil jeg også legge vekt på at det dreide seg om en bot av anselig størrelse - i særdeleshet som rettergangsstraff betraktet. Påtalemyndighetens påstand for lagmannsretten var en bot på 3 millioner kroner.

Videre legger jeg vekt på at Aftenposten - som nevnt innledningsvis - var frifunnet i forhørsretten etter muntlig forhandling med umiddelbar bevisførsel. Det gjør seg da gjeldende sterke motforestillinger ved skriftlig behandling i lagmannsretten, ikke minst når lagmannsretten hadde kompetanse til å prøve alle sakens sider, det vil si bevis- og rettsspørsmål under skyld- og straffespørsmålet. Jeg tilføyer at forhørsretten ikke har tatt stilling til grunnvilkåret i straffeloven §48a om at lovovertredelsen skal være begått «på vegne av» foretaket, som var sakens mest sentrale tvistespørsmål for lagmannsretten.

Dette bringer meg over i det sentrale punkt i lagmannsrettens begrunnelse for å nekte muntlig forhandling, og det påtalemyndigheten har anført som sitt hovedargument, at sakens faktum er uomtvistet og behovet for umiddelbar bevisførsel følgelig ikke til stede i tilstrekkelig grad. Jeg kan være enig med påtalemyndigheten i at saken i hovedsak reiser rettslige problemstillinger. Men for meg blir dette ikke avgjørende slik saken ligger an. Det er sterk uenighet mellom partene om sjefredaktør Hanseid ved ikke å etterkomme utleveringspålegget har «handlet på vegne av» Aftenposten, jf. straffeloven §48a. Denne del av avgjørelsen hører under skyldspørsmålet. For å ta stilling til dette spørsmålet, vil det være av betydning å få klarlagt hvordan Redaktørplakaten skal forstås. Det vil i den forbindelse være av interesse for retten å trenge til bunns i pressens egen forståelse av denne og det for pressen så viktige prinsipp om redaktørens uavhengighet av eierinteressene. En slik belysning vil etter min mening best kunne skje ved at pressens representanter forklarer seg direkte for retten, som derved også får anledning til å stille de nødvendige spørsmål.

Og selv om det prosessuelt hører til straffespørsmålet å ta stilling til om foretaksstraff skal ilegges, jf. straffeloven §48b, vil de samme hensyn gjøre seg gjeldende her. Når straffansvaret er fakultativt, får selve den skjønnsmessige avgjørelse av om ansvar skal statueres, eller om foretaket skal frifinnes, mange likhetspunkter med skyldspørsmålet. Materielt sett har dette langt på vei karakter av å være sakens egentlige skyldspørsmål. Derfor vil det ha verdi for retten å kunne stille utdypende spørsmål for å få klarlagt hensiktsmessigheten og konsekvensene av en foretaksstraff på dette området.

Jeg finner grunn til å tilføye at en muntlig forhandling i en straffesak som den foreliggende er i god harmoni med prinsippet om offentlige og muntlige forhandlinger, som ellers har en sterk stilling i straffeprosessen, jf. også kravet i EMK art. 6 til «a fair and public trial».

Etter en avveining av de momenter i saken som etter min mening er de sentrale, og som jeg har redegjort for, er jeg av den oppfatning at lagmannsretten begikk en saksbehandlingsfeil ved å nekte muntlig forhandling. Helt frem til kjennelse ble avsagt 11. juni 1999, hadde lagmannsretten foranledning til å sørge for muntlig forhandling, ikke minst etter at det under den skriftlige behandling begynte å bli klart hva sakens utfall ville bli.

Denne saksbehandlingsfeil er ikke blant de som etter straffeprosessloven §343 annet ledd, jf. §385 tredje ledd, ubetinget leder til opphevelse. Men feilen gjelder et så sentralt og grunnleggende straffeprosessuelt prinsipp, med betydning også for tiltaltes forsvar, at den etter min mening utvilsomt må lede til opphevelse av lagmannsrettens kjennelse.

Etter det resultat jeg er kommet til, har jeg ikke foranledning til å gå inn på Aftenpostens subsidiære anførsler om at straffeloven §48a og §48b er tolket uriktig.

Aftenposten har påstått seg tilkjent saksomkostninger for alle tre instanser. Etter straffeprosessloven §441 første punktum treffes avgjørelse om erstatning for saksomkostninger i «dommen eller i den kjennelse som avslutter saken». Avgjørelsen blir følgelig å utsette.

Jeg stemmer for denne

kjennelse:

Lagmannsrettens kjennelse oppheves.

Dommer Lund: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommer Stang Lund: Likeså.

Dommar Utgård: Det same.

Dommer Aasland: Likeså.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne

K J E N N E L S E :

Lagmannsrettens kjennelse oppheves.