LA-1992-443
| Instans: | Agder lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1993-02-03 |
| Publisert: | LA-1992-00443 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Skien og Porsgrunn byrett Nr.: 90-00260 - Agder lagmannsrett LA-1992-00443 A. |
| Parter: | Ankende part: Wenie Realfsen og Geir Næspe (Prosessfullmektig: Advokat Morten Wexels, Skien). Motpart: Temabygg AS, Skien (Prosessfullmektig: Advokat Inger Mo, Skien). |
| Forfatter: | 1. Førstelagmann Arne Christiansen, formann. 2. Lagdommer Gunnar Hanssen. 3. Ekstraord. lagdommer Finn Elseth |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §174, §180 |
År 1993 den 14. januar ble lagmannsrett holdt i rettssal 1 i Statens Hus, Skien, til behandling av tvistemål for Telemark lagsogn.
År 1993 den 3. februar ble rett satt på ny på Agder lagmannsretts kontor i Skien med de samme dommere.
Etter rådslagning og stemmegivning for lukkede dører ble det avsagt slik dom :
Saken gjelder krav på erstatning fra ferdighusfirma mot byggherre grunnet på at denne rettsstridig har fragått en bindende kontrakt om oppføring av en enebolig.
Etter forutgående forhandlinger inngikk de ankende parter - Wenie Realfsen og Geir Næspe - den 5. desember 1988 kontrakt med Telemarkhus AS om oppføring av en enebolig på tomten Storveien 33 B, Porsgrunn. Det fremgår av kontrakten at byggeprosjektet skulle finansieres i Husbanken. Kontraktssummen var på kr 480.000,-. Den 7. desember samme år inngikk kontraktspartene en tilleggsavtale om levering av en del ekstra utstyr til boligen for tilsammen kr 177.700,-.
I lånesøknad til Husbanken av 5. desember 1988, som er underskrevet av Wenie Realfsen og Geir Næspe, er Telemarkhus AS oppgitt som husleverandør. Byggetillatelse ble gitt 3. februar 1989. Samtidig ble daglig leder i Telemarkhus AS - Per Furuheim - godkjent som ansvarshavende for oppføring av eneboligen.
Husbanken opplyste i brev av 13. februar 1989 at den ikke kunne akseptere den i lånesøknaden oppgitte kostnadsramme. Denne måtte reduseres med ca kr 60.000,- for at husbanklån kunne påregnes. Det ble videre anmodet om at eventuelle kostnadsreduksjoner ble spesifisert av utførende entreprenør.
Wenie Realfsen og Geir Næspe hevder at Næspe den 17. februar 1989 hadde en telefonsamtale med Berit Dahl i Telemarkhus AS, der han skal ha gitt uttrykk for at de trakk seg fra kontrakten, og at Berit Dahl skal ha akseptert dette. De hevder videre at Geir Næspe den 18. samme måned skrev et brev til selskapet der kontraktsfragåelsen ble bekreftet. Den ankende part - Temabygg AS - som har overtatt fordringen mot Realfsen og Næspe, bestrider at det har vært noen slik telefonsamtale og mener dessuten at Telemarkbygg AS ikke har mottatt noe brev.
Telemarkhus AS skrev den 19. mai samme år et brev til Husbanken med en nærmere spesifikasjon av kostnadene, slik banken hadde anmodet om. I brev til Geir Næspe av 23. mai 1989 ga banken lånetilsagn på kr 502.000,-. I tilsagnsbrevet er det vist til bl.a. byggekontrakten med Telemarkhus AS. Lagmannsretten legger til grunn at også Per Furuheim i Telemarkhus AS ble kjent med lånetilsagnet på våren eller sommeren 1989.
I august 1989 inngikk Wenie Realfsen og Geir Næspe kontrakt med tømrer Johnny Skui om at denne skulle oppføre den planlagte eneboligen som timearbeid. Realfsen og Næspe skulle selv skaffe byggematerialene. Næspe hevder at han og Skui den 18. september 1989 underskrev søknad om at Skui skulle godkjennes som ansvarshavende. Søknaden ble imidlertid først innlevert til bygningsmyndighetene den 29. november, som i vedtak av 22. desember 1989 godkjente Skui som ansvarshavende. Den 7. januar 1989 ble det gitt ny byggetillatelse. Graving av byggetomten ble påbegynt i oktober mens grunnmuren ble oppsatt av byggherren i desember 1989. Selve byggearbeidene ble påbegynt av Skui i januar og avsluttet i august 1990.
I desember 1989 ble en representant for Telemarkhus AS oppmerksom på at grunnmuren var oppført. Dette førte til at Berit Dahl tok telefonisk kontakt med Geir Næspe for å få rede på hva som hadde skjedd. Det er noe uklart hva samtalen gikk ut på, men det synes å ha vært avklart at Telemarkhus AS ikke skulle føre opp eneboligen og i stedet ha et økonomisk krav mot Wenie Realfsen og Geir Næspe. Bygningsmyndighetene fritok Per Furuheim som ansvarshavende - trolig i forbindelse med at Johnny Skui fikk ansvarsrett.
Etter telefonsamtalene mellom Berit Dahl og Geir Næspe ble det ikke tatt ytterligere initiativ fra Telemarkhus AS overfor Wenie Realfsen og Geir Næspe. Selskapet henvendte seg til sin advokat som i brev av 1. juni 1990 påberopte at Realfsen og Næspe hadde gjort seg skyldig i kontraktsbrudd og krevde erstattet den positive kontraktsinteresse. Forliksklage ble uttatt 7. september, og saken ble av forliksrådet i møte den 10. oktober 1990 henvist til retten. Ved stevning av 16. november 1990 reiste selskapet sak ved Skien og Porsgrunn byrett med påstand om erstatning begrenset oppad til kr 99.970,-.
Ved Porsgrunn og Skien skifteretts kjennelse av 10. desember 1990 ble Telemarkhus AS tatt under behandling som konkursbo. Den 24. mai 1991 overtok den ankende part - Temabygg AS - bl.a. tvistegjenstanden fra konkursboet og trådte på dette tidspunktet inn i saken i stedet for Telemarkhus AS.
Under hovedforhandling i byretten den 3. februar 1992 ble påstandsbeløpet fra Temabygg AS endret til kr 87.690,- med tillegg av 15 prosent rente fra forliksklagen. Wenie Realfsen og Geir Næspe tok til motmæle med påstand om frifinnelse. Motregningsvis gjorde de gjeldende at Telemarkhus AS uberettiget hadde benyttet deres hustegninger som var utarbeidet av Geir Næspe. Motkravet ble oppgitt til kr 17.000,-. Den 17. februar 1992 avsa byretten - byrettsdommer Anne Elisabeth Landsverk som enedommer - dom i saken med slik domsslutning:
"1. Wenie Realfsen og Geir Næspe dømmes til innen 14 - fjorten - dager fra forkynnelsen av denne dom å betale til Temabygg A/S kr 70.690,- -syttitusensekshundreognitti 00/100- i erstatning med tillegg av 15 -femten- % årlig rente fra forliksklage til betaling skjer.
2. Hver av partene bærer sine saksomkostninger."
I dommen har Temabygg AS fått medhold i sitt krav, men slik at Wenie Realfsen og Geir Næspe har vunnet fram med sitt motkrav. Når det gjelder sakens bakgrunn for øvrig, partenes anførsler for byretten og dennes avgjørelsesgrunner, vises det til byrettens dom.
På vegne av Wenie Realfsen og Geir Næspe har advokat Morten Wexels i rett tid påanket herredsrettens dom til Agder lagmannsrett. Byrettens bevisbedømmelse og rettsanvendelse er angrepet. Advokat Inger Moe har tatt til motmæle på vegne av Temabygg AS.
Ankeforhandling i saken ble holdt i Skien 14. januar 1993. De ankende parter, som møtte sammen med sin prosessfullmektig, avga forklaringer. Tidligere daglig leder i Telemarkhus AS, Per Furuheim, møtte sammen med deres felles prosessfullmektig. Han forklarte seg. I tillegg til Furuheim ble det avhørt 7 vitner og dessuten foretatt en del dokumentasjon som lagmannsretten vil komme tilbake til i den utstrekning den har betydning for rettens avgjørelse.
Wenie Realfsen og Geir Næspe har ved sin prosessfullmektig sammenfatningsvis gjort gjeldende:
Wenie Realfsen og Geir Næspe hadde rett til å gå fra byggekontrakten med Telemarkhus AS. Kontrakten var betinget av lån i Husbanken. Søknad om lån ble avslått ved bankens brev av 13. februar 1989. I telefonsamtale den 17. og brev av 18. februar 1989 til selskapet meddelte Geir Næspe at de trakk seg fra kontrakten. Dette ble akseptert fra Telemarkhus AS. Husbankens senere lånetilsagn av 23. mai 1989 ble ikke gitt på grunnlag av engasjement fra Telemarkhus AS, men etter initiativ fra Geir Næspe. Det var ingen forutsetning for banken at Telemarkhus AS skulle sette opp boligen. Den var i første rekke opptatt av at kostnadsrammen holdt.
At Wenie Realfsen og Geir Næspe anså seg ubundet av kontrakten med Telemarkhus AS, følger av den omstendighet at de i august 1989 tok kontakt med Johnny Skui og fikk han til å sette opp eneboligen. De mente seg fritatt fra kontrakten og kan ikke klandres for mulig feilvurdering på dette punkt. Telemarkhus AS har på sine side utvist stor grad av passivitet. Dette må føre til at Realfsen og Næspe er ansvarsfri. Det er vist til avgjørelser i Rt-1918-494, Rt-1919-533 og 761 og Rt-1922-6 samt Carl Jacob Arnholm: Passivitetsvirkninger side 60 og Kai Krüger: Kontraktsrett side 741.
Geir Næspe reagerte kraftig overfor Telemarkhus AS da han mottok avslaget fra Husbanken. Han tok selv direkte kontakt med banken, noe som førte til lånetilsagnet av 23. mai 1989. Representanter for Telemarkhus AS ble på et tidlig tidspunkt klar over at byggherren hadde fått lånetilsagn, men tok likevel ikke kontakt før i desember 1989. På dette tidspunktet var det ikke fysiske hindringer i vegen for selskapets oppfyllelse etter kontrakten. Telemarkhus AS påberopte seg likevel ikke denne, men konsentrerte seg om at Per Furuheim skulle fritas som ansvarshavende for byggesaken. Selskapet krevde på dette tidspunkt ikke erstatning basert på den positive kontraktsinteresse. Slikt krav ble ikke fremsatt før 1. juni 1991.
Ved en mulig erstatningsberegning må det gjennomsnittlige dekningsbidrag som Telemarkhus AS hadde på sine prosjekter i 1990 legges til grunn. Dette året var dekningsbidraget svært lavt, anslagsvis 2-3 prosent, noe som også førte til selskapets insolvens og konkurs. Erstatningskravets størrelse må også vurderes på grunnlag av den omstendighet at Temabygg AS har betalt lite for fordringen mot Wenie Realfsen og Geir Næspe.
Det er nedlagt slik påstand:
"1. Wenie Realfsen og Geir Næspe frifinnes.
2. Wenie Realfsen og Geir Næspe tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett."
Temabygg AS har ved sin prosessfullmektig sammenfatningsvis gjort gjeldende:
I alle fall på det tidspunktet Husbankens lånetilsagn ble gitt forelå det en bindende kontrakt mellom Telemarkhus AS på den ene siden og Wenie Realfsen og Geir Næspe på den annen. Bankens tilsagn var endog betinget av at eneboligen skulle oppføres av selskapet. Realfsen og Næspe har ikke rett til ensidig å fragå en slik kontrakt. At de har gått fra den, representerer et forsettlig kontraktsbrudd.
Det har ikke funnet sted noen telefonsamtale mellom Berit Dahl og Geir Næspe den 17. februar 1989. Telemarkhus AS har heller ikke mottatt det brev Geir Næspe påstår å ha sendt 18. februar samme år. Kopi av dette brevet ble først lagt fram for representanter for Telemarkhus AS i forbindelse med møte i forliksrådet 10. oktober 1990.
Telemarkhus AS har ikke utvist slik passivitet som gir Wenie Realfsen og Geir Næspe rett til å gå fra kontrakten. Det erkjennes at representanter for selskapet ble kjent med lånetilsagnet fra Husbanken vår-sommeren 1989, og at det ikke ble oppnådd kontakt med Geir Næspe før i desember. Etter at Telemarkhus AS hadde foranlediget lånetilsagent, bl.a. gjennom brevet av 19. mai 1989, var det imidlertid opp til byggherren å bestemme når arbeidene skulle igangsettes. Det er ikke uvanlig at det går et halvt år fra lånetilsagn til byggearbeidene igangsettes. At Telemarkhus AS ikke fremsatte formelt krav før 1. juni 1990, fører ikke til at erstatningskravet faller bort. At Berit Dahl ikke presiserte hvilket ansvar Telemarkhus AS ville gjøre gjeldende, er også uten betydning for selskapets krav på erstatning for den positive kontraktsinteresse. Realfsen og Næspe måtte forstå at Telemarkhus AS ville gjøre erstatningskrav gjeldende. For øvrig gjorde de ankende parter seg skyldig i kontraktsbrudd allerede i august 1989, da kontrakten med Johnny Skui ble inngått.
Wenie Realfsen og Geir Næspes har gjort seg skyldig i forsettlig eller i alle fall grovt uaktsomt kontraktsbrudd. Temabygg AS har krav på erstatning for det konkrete økonomiske tap Telemarkhus AS har hatt ved at kontrakten ikke ble oppfylt. Det økonomiske tap tilsvarer differansen mellom kontraktssummen og kostnader til materialer og arbeidslønn. Dette ville ha gitt et dekningsbidrag på mer enn 28 prosent, mens kravet er begrenset tilsvarende et dekningsbidrag på ca 16 prosent. For Telemarkhus AS var dette en god kontrakt. At selskapet i 1990 hadde et dårligere gjennomsnittlig dekningsbidrag, er uten betydning. For øvrig var gjennomsnittlig dekningsbidrag på ferdigstilte prosjekter i 1990 ca 16 prosent.
I alle fall kreves det erstatning for den negative kontraktsinteresse. De utgiftene Telemarkhus AS har hatt på prosjektet utgjør kr 25.200,-. Det erkjennes at kr 17.000,- kommer til fradrag i dette beløpet. Det kreves 15 prosent rente av erstatningsbeløpet fra forliksklagen som ble uttatt 7. september 1990.
Temabygg AS har nedlagt slik påstand:
"1. Byrettens dom stadfestes.
2. Wenie Realfsen og Geir Næspe dømmes til å betale sakens omkostninger for byrett og lagmannsrett."
Lagmannsretten er enig med byretten og kan på vesentlige punkter tiltre byrettens begrunnelse. I tillegg vil lagmannsretten bemerke:
Det er enighet om at Temabygg AS har ervervet fordringen mot Wenie Realfsen og Geir Næspe fra Telemarkshus AS og har de samme rettigheter som den opprinnelige kontraktspart.
Lagmannsretten finner det lite tvilsomt at det i alle fall da Husbankens lånetilsagn ble gitt 23. mai 1989 forelå en rettslig bindende byggekontrakt mellom Wenie Realfsen og Geir Næspe på den ene siden og Telemarkhus AS på den annen. Om Realfsen og Næspe var forpliktet etter kontrakten allerede fra den ble underskrevet 5. desember 1988, eller om disse i februar 1989 ble løst fra denne, er det for retten unødvendig å ta stilling til. Lagmannsretten vil likevel få uttale at Realfsen og Næspe må ha bevisbyrden for at de var blitt løst fra kontrakten. Slikt bevis er ikke ført. Under enhver omstendighet var de bundet av kontrakten på det tidspunktet Husbanken ga sitt lånetilsagn. Lagmannsretten finner det klart at Husbankens lånetilsagn ble gitt på grunnlag av lånesøknaden og brev fra Telemarkhus AS av 19. mai 1989. I dette brevet ble det fra selskapet gitt slike opplysninger som banken hadde anmodet om i sitt brev av 12. februar 1989. Lagmannsretten er ikke i tvil om at brevet ble utarbeidet og sendt etter at Geir Næspe hadde vært i telefonisk kontakt med representanter for Telemarkhus AS, en kontakt heller ikke Næspe har bestridt. Formålet med brevet kan ikke ha vært annet enn å underbygge den da allerede foreliggende lånesøknaden der Telemarkhus AS er oppført som leverandør. I Husbankens lånetilsagn er det også uttrykkelig forutsatt at Telemarkhus AS skal føre opp bygget. Lagmannsretten finner for øvrig grunn til å innskyte at Husbankens brev av 12. februar 1989 etter sin ordlyd vanskelig kan sies å representere noe endelig avslag på lånesøknaden, slik Realfsen og Næspe hevder.
Lagmannsretten er kommet til at det den 23. mai 1989 forelå en rettslig bindende byggekontrakt. Spørsmålet blir da om det etter dette tidspunkt har skjedd noe som må føre til at Wenie Realfsen og Geir Næspes forpliktelser etter kontrakten opphører eller modifiseres. Som nevnt ble representanter for Telemarkhus AS kjent med Husbankens lånetilsagn i løpet av vår-sommer 1989. I tiden fra selskapet fikk denne kunnskap og fram til desember 1989 ville det kanskje ha vært naturlig om noen hadde henvendt seg til Realfsen eller Næspe for å avklare når disse ønsket boligen oppført. Lagmannsretten kan imidlertid ikke se at en mulig passiv holdning fra Telemarkhus AS på dette punkt kan frita Realfsen og Næspe. Det var opp til disse å bestemme når Telemarkhus AS skulle oppfylle sin del av kontrakten, noe selskapet heller ikke kunne gjøre før byggherren hadde satt opp grunnmur. Det er for øvrig opplyst ikke å være uvanlig at byggherren venter en stund etter at han har fått lånetilsagn med å kreve levering.
Heller ikke telefonsamtalene mellom Berit Dahl og Geir Næspe i desember 1989 er tilstrekkelige til å frita eller modifisere det erstatningskrav Telemarkhus AS hadde som følge av kontraktsbruddet. Det hadde kanskje vært ønskelig om Telemarkhus AS hadde klargjort sitt endelige standpunkt noe raskere. Selskapet krever erstatning for den positive kontraktsinteresse, et standpunkt som ikke ble helt klart før i brev fra advokat Sætres kontor av 1. juni 1989. På den annen side er det mye å klandre Næspe for. Lagmannsretten kan ikke se det annerledes enn at han var klar over at det etter Husbankens lånetilsagn forelå en bindende kontrakt med Telemarkhus AS. Til tross for dette inngikk han og Wenie Realfsen en ny og for dem gunstigere kontrakt med Johnny Skui uten en gang å forsøke og orientere Telemarkhus AS. I lys av Geir Næspes handlemåte kan ikke lagmannsretten se at en mulig sen standpunkttagen fra selskapets kan føre til noen modifikasjon av erstatningskravet. Det er ikke påstått fra Realfsen og Næspe at Berit Dahl forpliktet Telemarkhus AS til å begrense sitt krav til de faktiske utgifter.
Fra Wenie Realfsen og Geir Næspes side foreligger det et rettstridig kontraktsbrudd. Lagmannsretten kan ikke se det annerledes enn at i alle fall Næspe, som har opptrådt på vegne av ekteparet, har opptrådt forsettlig. Telemarkhus AS har krav på erstatning for det økonomiske tap selskapet er påført fordi kontrakten ikke ble oppfylt. Det er det konkrete tap som følge av at selskapet ikke har mottatt kontraktssummen på tilsammen kr 657.700,- mot å levere materialer og utstyr til og å føre opp eneboligen i Storveien 33 B som skal erstattes. At dette tapet overstiger det erstatningskrav selskapet har fremmet, finner lagmannsretten lite tvilsomt. Byrettens avgjørelse om å la motkravet komme til fradrag er ikke angrepet. Det fastsettes 15 prosent rente av erstatningsbeløpet fra forliksklagen 7. september 1990.
Herredsrettens dom blir etter dette å stadfeste.
Anken har ikke ført fram og bestemmelsene i tvistemålsloven §180 første ledd kommer til anvendelse på saksomkostningsspørsmålet for lagmannsretten. I samsvar med hovedregelen finner retten å måtte pålegge Wenie Realfsen og Geir Næspe å erstatte Telemarkhus AS sakens omkostninger for denne rett. Lagmannsretten kan ikke se at det foreligger slike særlige grunner at de bør fritas for omkostninger. Advokat Inger Moe har oppgitt sitt salær til kr 18.700,-. Dette anses nødvendig og rimelig og legges til grunn. Lagmannsretten er enig med byretten i at saksomkostninger ikke bør tilkjennes for byretten, men antar at denne omkostningsavgjørelsen må treffes på grunnlag av hovedregelen i tvistemålsloven §174 første ledd fordi saken der må anses dels vunnet og dels tapt. Lagmannsretten kan ikke se at noen av unntaksbestemmelsene i loven §174 annet ledd bør komme til anvendelse.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning :
1. Byrettens dom stadfestes.
2. Wenie Realfsen og Geir Næspe dømmes til innen 14 - fjorten - dager fra forkynnelse av lagmannsrettens dom å erstatte Temabygg AS sakens omkostninger for denne rett med 18.700 - attentusensjuhundre - kroner.