LA-1993-34

Instans:	Agder lagmannsrett - Dom
Dato:	1994-01-17
Publisert:	LA-1993-00034
Stikkord:	Panterett
Sammendrag:
Saksgang:	Larvik byrett Nr. 91-00343 A - Agder lagmannsrett LA-1993-00034 A. Rettskraftig.
Parter:	Ankende part: Dnb Finans A/S (Prosessfullmektig: Advokat Kjersti Jensen, Oslo). Motpart: Sparebanken NOR og Combi Bygg II ANS (Prosessfullmektig: Advokat Steinar Sørlie, Larvik).
Forfatter:	1. Lagdommer Gunnar Hanssen, formann. 2. Lagdommer Tore-Jarl Christensen. 3. Ekstraord. lagdommer Finn Elseth
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §366, Tinglysingsloven (1935) §27, Gjeldsbrevloven (1939) §14, §9, Foreldelsesloven (1979) §10, §1, §2, Panteloven (1980) §10-1

Saken gjelder spørsmål om en panterett, som opprinnelig hvilte på hele eiendommen, også omfatter en fraskilt del.

Ved stevning av 2. mai 1991 reiste advokat Steinar Sørlie på vegne av Sparebanken NOR og Combi Bygg II ANS v/Combi Craft System AS sak ved Larvik herredsrett mot DnB Finans AS med påstand om at DnB Finans AS skulle slette pantobligasjon stor kr 2000000,- fra Møbelland Svarstad AS, tinglyst 25. mars 1987, som heftelse på eiendommen gnr. 32 bnr. 72 i Lardal kommune. Advokat Kjersti Jensen tok til motmæle på vegne av DnB Finans AS med påstand om frifinnelse.

Den omtvistede pantobligasjonen ble utstedt av Møbelland Svarstad AS til Fabin AS. Fabin AS har gått inn i DnB Finans AS. Fra Fabin AS ble obligasjonen tiltransportert Sparebanken Vestfold/Lardal sparebank som transporterte den tilbake til Fabin AS. Sparebanken Vestfold/Lardal sparebank har gått inn i Sparebanken NOR.

Den 13. oktober 1992 avsa Larvik herredsrett, som i dommen uriktig er gitt betegnelsen byrett, dom i saken med slik domsslutning:

"1. DnB Finans A/S kan ikke på grunnlag av pantobligasjon stor kr 1200000,- fra Møbelland Svarstad A/S tinglyst 25. mars 1987, gjøre gjeldende panterett i eiendommen gnr. 32 bnr. 72 i Lardal.

2. DnB Finans A/S dømmes til å betale saksøkerens omkostninger med saken, kr 32115,- innen 14 - fjorten - dager fra forkynnelsen av denne dom."

I domsslutningen er det en skrivefeil. Den omtvistede pantobligasjonen lyder på kr 2000000,- og ikke kr 1200000,- slik det fremgår av domsslutningen. Når det gjelder herredsrettens beskrivelse av sakens bakgrunn, partenes anførsler og herredsrettens begrunnelse, vises det til herredsrettens dom.

Advokat Kjersti Jensen har på vegne av DnB Finans AS i rett tid påanket herredsrettens dom til Agder lagmannsrett. I ankeerklæring av 7. desember 1992 er det nedlagt påstand om at herredsrettens dom oppheves, at DnB Finans AS ikke tilpliktes å slette den nevnte pantobligasjonen på kr 2000000,-, og at Sparebanken NOR og Combi Bygg II ANS dømmes til å betale erstatning til DnB Finans AS, subsidiært at sparebanken alene betaler erstatning. Erstatningskravet ble begrunnet med at DnB Finans AS var blitt påført et tap som følge av prisfall i eiendomsmarkedet. Advokat Steinar Sørlie har tatt til motmæle på vegne av Sparebanken NOR og Combi Bygg II ANS med påstand om at anken avvises for så vidt gjelder erstatningskravene, og at byrettens dom stadfestes. Ved lagmannsrettens kjennelse av 6. mai 1993 ble den del av anken som gjelder erstatningskravene avvist under henvisning til tvistemålsloven §366 annet ledd.

Ankeforhandling ble holdt i Skien 4. og 5. januar 1994. Seniorkonsulent Aud Karin Indrebø møtte på vegne av DnB Finans AS, mens bedriftsrådgiver Trym Ernst Hansen møtte på vegne av Sparebanken NOR. Partsrepresentantene møtte sammen med sine prosessfullmektiger. Det ble avhørt fire vitner. Ett av vitnene ble avhørt ved telefonavhør. Det ble for øvrig foretatt slik dokumentasjon som fremgår av rettsboken, og som lagmannsretten vil komme tilbake til i den utstrekning den har betydning for rettens avgjørelse.

DnB Finans AS har ved sin prosessfullmektig i det vesentlige gjort gjeldende:

Kravene fra Sparebanken NOR og Combi Bygg II ANS om at DnB Finans AS ikke kan gjøre panterett gjeldende er foreldet. Slike krav omfattes av formuleringen "andre ytelser" i foreldelsesloven §1 første ledd og er gjenstand for foreldelse. Foreldelsesfristen er tre år, jf. §2. Foreldelsesfristen for kravet fra Combi II ANS begynte å løpe da selskapet overtok gnr. 32 bnr. 72 den 18. desember 1987. Ikke under noen omstendighet kunne fristen ha vært avbrudt før stevningen, som ble uttatt 2. mai 1991 og etter utløpet av treårsfristen. Heller ikke loven §10 nr. 1 kan hindre foreldelse, fordi selskapet ble gjort kjent med påkravet 21. desember 1988. Foreldelsesfristen for kravet fra Sparebanken NOR begynte i alle fall å løpe fra 20. april 1988, da banken fremsatte sitt krav. Stevning er datert 2. mai 1991 og således for sent fremsatt.

Det foreligger ingen bindende avtale mellom Fabin AS og sparebanken om at selskapet gir avkall på sin panterett i gnr. 32 bnr. 72. En slik avtale, som ville ha gitt Fabin AS en meget dårlig sikkerhet, har heller ikke formodningen for seg. Da pantobligasjonen ble transportert til Fabin AS den 28. mars 1988 var det heller ikke kjent for selskapet at banken hadde frafalt pant i bnr. 72. Sparebankens brev av 23. mars 1988 var adressert til Hans Kittilsen og kom i alle fall ikke til Fabin AS før etter 28. samme måned. At så er tilfellet, fremgår av den etterfølgende korrespondanse.

Fabin AS var ikke kjent med og hadde heller ikke grunn til å regne med at panteretten ikke også skulle omfatte gnr. 32 bnr. 72. Fabin AS har i så måte opptrådt i aktsom god tro og må vinne slike rett som pantobligasjonen gir uttrykk for. Hensynet til omsetningens interesser tilsier at det ikke kan pålegges Fabin AS noen streng undersøkelsesplikt i et slikt tilfelle. Særlig må dette gjelde fordi sparebanken, som en profesjonell medkontrahent, har utført et meget slett bankhåndverk. Banken hadde all mulig grunn til å opplyse om pantefrafallet i sitt brev av 23. mars 1988. Dette ble ikke gjort. Det ble tvert imot opplyst hvilken prioritet obligasjonen da hadde. Banken kunne også ha gitt påtegning om pantefrafall på selve obligasjonen og dessuten ha sørget for tinglysning av dette. Til og med Combi Bygg II ANS kunne ha sørget for at slike nødevendige forholdsregler ble tatt overfor godtroende rettsetterfølgere. Fabin AS fikk transportert dokumenter som passet til den forutsetning selskapet hadde om panterett til hele bnr. 67. I dette tilfellet har banken opptrådt klanderverdig og er nærmest til å bære risikoen. Dette må få betydning for den aktsomhetsplikt Fabin AS pålegges. Det er vist til gjeldsbrevloven §9 og §14 og panteloven §10-1 og gjort gjeldende at Fabin AS har opptrådt så aktsomt som en etter forholdene kan kreve.

Erklæringen om forbud mot salg og pantsettelse av gnr. 32 bnr. 67 og 72 kan ikke avskjære den panterett Fabin AS har. Dette må følge av den omstendighet at pantobligasjonen ble tinglyst 25. mars 1987 mens erklæringen først ble tinglyst 3. februar 1988. En slik gjort pantobligasjon, som denne tvisten gjelder, har prioritet fra tinglysningstidspunktet og ikke fra det tidspunkt ny opplåning finner sted. En gjort pantobligasjon reserverer en panterett og hindrer opprykk av etterfølgende heftelser. Det er vist til avgjørelser i Rt-1907-583 og Rt-1910-177, til Sandvik, Kruger, Gjertsen: Norsk Panterett annen utgave side 143 flg. og til Sjur Brækhus: Omsetning og Kreditt 2 pkt. 232.23. I dette tilfellet forelå det ingen plikt for Fabin AS til å undersøke grunnboken. Det erkjennes å være undersøkelsesplikt for erverver av en gjort pantobligasjon i forhold til utleggspant. Det er imidlertid på ingen måte grunnlag for å likestille det aktuelle salgs- og pantsettelsesforbud med utleggspant, slik motpartene hevder.

Ved saksomkostningsavgjørelsen må det under enhver omstendighet tas hensyn til at salgs- og pantsettelsesforbudet for herredsretten først ble gjort gjeldende under hovedforhandlingen.

Det er nedlagt slik påstand:

"1. Fabin AS frifinnes.

2. Fabin AS tilkjennes saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett."

Sparebanken NOR og Combi Bygg II ANS har ved sin prosessfullmektig i det vesentlige gjort gjeldende:

Ankemotpartene er enige i herredsrettens avgjørelse.

Det krav som Sparebanken NOR og Combi Bygg II ANS har fremmet om at den omtvistede pantobligasjonen ikke kan gi grunnlag for panterett i gnr. 32 bnr. 72 representerer ikke noen fordring i foreldelsesloven forstand og er derfor ikke gjenstand for foreldelse etter loven §1 første ledd. Ikke under noen omstendighet kan det være snakk om foreldelse for kravet fra Combi Bygg II ANS. Stevningen har her avbrudt foreldelsesfristen i tide.

Det foreligger en avtale mellom Fabin AS og Sparebanken Vestfold om frafallelse av pant i gnr. 32 bnr. 72. Bankens forutsetning om slettelse av panteretten var helt klar og fremgår av brevet til Hans Kittilsen datert 23. mars 1988. Dette brevet var egentlig rettet mot Fabin AS, etter en telefonsamtale mellom Geir Østgård i Fabin og Per Olav Helgeland i sparebanken, men ble stilet til Kittilsen. I ettertid har dette vist seg å være uheldig, men var da ganske naturlig fordi Kittilsen skulle ha pengene. I alle tilfelle var brevets innhold og bankens forutsetning kjent for Geir Østgård i Fabin AS før obligasjonen ble transportert tilbake til selskapet. Banken regnet med at Fabin AS ville forestå slettingen. At pantefrafall var forutsetningen, fremstår som en logisk følge av kjøpekontrakten mellom Combi Bygg II ANS og Møbelland Svarstad, men følger også av den etterfølgende korrespondanse og bekreftes av forklaringene til Gøsta Lundberg og Helgeland. Det tok for øvrig meget lang tid før Fabin AS protesterte mot bankens forutsetning.

Det forbud mot salg og pantsettelse som ble tinglyst på gnr. 32 bnr. 67 den 3. februar 1988 og som også hefter på bnr. 72 er til hinder for at Fabin AS kan gjøre panterett gjeldende. Da Fabin AS overtok pantobligasjonen, var den opprinnelige gjelden som obligasjonen tjente som sikkerhet for nedbetalt. Det ble etablert et nytt låneforhold i forbindelse med overføring av obligasjonen med en ny debitor etter tinglysning av salgs- og pantsettelsesforbudet. I et slikt kollisjonstilfelle må forbudet ha bedre prioritet enn det nye låneforholdet. Det er vist til Thor Falkanger: Tingsrett side 565 og 581 og til NOU 1993:17 - Ny tinglysningslov side 148 flg.

Det erkjennes at opprinnelig "gjorte pantobligasjoner" kan opplånes på nytt og få prioritet fra tinglysningstidspunktet. I dette tilfellet var imidlertid obligasjonen opprinnelig reell. Den ga uttrykk for det underliggende låneforhold mellom Fabin AS og Møbelland Svarstad AS. Under en hver omstendighet må salgs- og pantsettelsesforbudet likestilles med utleggspant. Tinglyst utlegg får bedre prioritet enn en ny opplåning på grunnlag av en "gjort pantobligasjon" dersom opplåningen finner sted etter tinglysning av utlegget. Rettighetshaver etter en "gjort pantobligasjon" har en klar undersøkelsesplikt i forhold til utlegg, jf. Falkanger l.c. side 578 og NOU 1993:17 side 150. Reelle hensyn tilsier en likestilling mellom salgs- og pantsettelsesforbudet og utleggspant.

Verken Gøsta Lundberg eller Møbelland Svarstad AS hadde rett til å pantsette gnr. 32 bnr. 72 etter at eiendommen var overdratt til Combi Bygg II ANS. De var heller ikke legitimert til dette. Under en hver omstendighet har Fabin AS ikke handlet i aktsom god tro, noe som er en helt grunnleggende forutsetning for at selskapet skal kunne påberope seg panteretten, jf. gjeldsbrevloven §14. Den aktsomhetsvurdering retten må foreta skal være objektiv og rette seg mot selskapets aktsomhet alene. Det er i denne aktosmhetsvurderingen ikke rom for noen interesseavveining mellom sparebanken og Fabin AS. Ved aktsomhetsvurderingen må det legges vekt på at Møbelland Svarstad AS hadde misligholdt sin gjeld til Fabin AS, noe som skjerpet aktsomhetskravet. På grunn av dette og som en følge av den lille krets med aktører og forholdenes oversiktlighet må Fabin AS som en profesjonell lånegiver ha kjent til planene om å selge en del av gnr. 32 bnr. 67. Disse planene hadde foreligget lenge før møtet den 11. desember 1987 der bl.a. Fabin AS var representert. Selve lånetransaksjonen til Gøsta Lundberg var også ganske merkelig fordi Fabin AS få måneder tidligere hadde avviklet sine lån til Lundbergs selskap Møbelland Svarstad AS. Denne omstendighet var også egnet til å skjerpe selskapets aktsomhet. I tillegg må det legges til grunn at Fabin AS før lånet var kjent med sparebankens brev av 23. mars 1988, der det ble forutsatt pantefrafall for bnr. 72. I dette tilfellet burde Fabin AS ha undersøkt grunnboken, f.eks. i form av en panteattest. I så fall ville det ha vært klart at verken Lundberg eller hans selskap hadde hjemmel til bnr. 72.

Det er nedlagt slik påstand:

"1. DnB Finans AS kan ikke på grunnlag av pantobligasjon stor kr 2000000,- fra Møbelland Svarstad AS tinglyst 25. mars 1987 gjøre gjeldende panterett i eiendommen gnr. 32 bnr. 72 i Lardal.

2. Herredsrettens dom punkt 2, vedrørende omkostningsavgjørelsen, stadfestes.

3. DnB Finans AS tilpliktes å betale saksomkostninger for lagmannsretten."

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som herredsretten, men på et noe annet grunnlag.

Innledningsvis finner lagmannsretten grunn til å gi en viss oversikt over faktum i saken.

Hans Kittilsen kjøpte et areal på nærmere 5 dekar av Lardal kommune for kr 82790,-. Skjøte på eiendommen - gnr. 32 bnr. 67 - ble tinglyst 15. september 1986. Han oppførte to industrihaller på eiendommen, den største på over 800 m2 og den minste på ca 650 m2. Prosjektet ble i det vesentlige lånefinansiert med pant i eiendommen. Det ble således tinglyst pantobligasjon til Fabin AS for kr 2000000,-, til Haldis Svendsen for kr 400000,- og til AS Kulkompaniet og Tore R. Christensen for kr 1200000,-. Som regionsjef for Fabin AS, Drammen, behandlet juristen Geir Østgård lånesøknaden for finansieringsselskapet.

Ved skjøte tinglyst 19. februar 1987 ble gnr. 32 bnr. 67 overdratt til Møbelland Svarstad AS for kr 3600000,-. Dette selskapet var eid av Gøsta Lundberg. Eiendomskjøpet ble i det vesentlige finansiert ved lån. I samsvar med dette ble det utstedt følgende pantobligasjoner med sikkerhet i gnr. 32 bnr. 67 og selskapets driftstilbehør og varelager: obligasjon til Fabin AS pålydende kr 1200000,- tinglyst 19. februar, den omtvistede obligasjon til Fabin AS pålydende kr 2000000,- tinglyst 25. mars og en obligasjon til Sparebankenes Kredittselskap AS pålydende kr 2000000,- tinglyst 17. juni 1987. Lagmannsretten har forstått det slik at lånet på kr 2000000,- i Fabin AS skulle konverteres og senere ble konvertert i det nevnte lånet fra Sparebankenes Kredittselskap AS.

Den 16. mars 1987 utstedte Møbelland Svarstad AS et gjeldsbrev til Fabin AS på kr 2000000,-. I gjeldsbrevet er kredittkostnadene oppgitt til 19,75 prosent årlig rente mens avdragene er fastsatt til tre terminer a kr 38159,- og en termin a kr 2038159,-. Samme dag utstedte selskapet den omtvistede pantobligasjon pålydende kr 2000000,- med tillegg av 10 prosent av beløpet med pant i gnr. 32 bnr. 67. Det fremgår av obligasjonen at kapitalen skal tilbakebetales "på anfordring", at renten skal være 20,5 prosent, og at foranstående heftelser er på kr 3600000,-. Det ble også utstedt en pantsettelseserklæring med pant i varelager og driftstilbehør. Som nevnt ble pantobligasjonen med pant i den faste eiendommen tinglyst 25. mars 1987.

I løpet av høsten 1987 fikk Møbelland Svarstad AS vansker med å betjene sin gjeld til Fabin AS. Dette førte til at påkrav ble forkynt for Møbelland Svarstad AS og Gøsta Lundberg, som den 30. desember 1986 hadde avgitt en selvskyldnerkausjon, for det ovennevnte lånet på kr 1200000,-. Som en følge av denne pågangen ble det den 11. desember 1987 avholdt et møte der advokat Bjørn Eriksen representerte Møbelland Svarstad AS, regionsjef Geir Østgård Fabin AS, konsulent Thomas Bache Limit AS (Fabins inkassoselskap) og banksjef Rolf Michelsen og avdelingssjef Per Olav Helgeland Sparebanken Vestfold/ Lardal sparebank. På dette møtet ble det konstatert at Møbelland Svarstad AS skyldte Fabin AS tilsammen kr 3670400,-. Det ble oppnådd enighet om at sparebanken skulle innfri den gjeld Møbelland Svarstad AS hadde til Fabin AS innen 24. desember 1987. Fabin AS skulle på sin side transportere pantobligasjoner, gjeldsbrev og Lundbergs selvskyldnerkausjon til banken. Beløpet på kr 3670400,- ble overført fra Sparebanken Vestfold til Limit AS på vegne av Fabin AS 24. desember 1987. Samme dag utstedte Møbelland Svarstad AS et gjeldsbrev til sparebanken pålydende dette beløpet. Den 29. samme måned ble bl.a. de nevnte pantobligasjonene transportert til sparebanken. Den 8. januar 1988 ble gjeldsbrevene og pantsettelseserklæringene overført. Ved påtegninger på pantobligasjonene av 12. februar 1988 vek Sparebanken Vestfold prioritet til fordel for den nevnte obligasjonen på kr 2000000,- til Sparebankenes Kredittselskap AS.

Høsten 1987 engasjerte Møbelland Svarstad AS advokat Bjørn Eriksen for å selge en del av gnr. 32 bnr. 67, den minste hallen med et areal på ca 2,5 dekar. Etter forhandlinger som hadde pågått i noen tid ble det den 16. desember inngått avtale mellom selskapet og Combi Craft Bygg II om salg av denne delen for kr 1850000,-. Det følger av kjøpekontrakten bl.a. at Combi Bygg II ANS skulle overta eiendommen 18. samme måned, at den skulle overdras fri for heftelser, og at Møbelland Svarstad AS skulle utstede en erklæring om at bnr. 67 ikke kunne overdras eller pantsettes uten samtykke fra advokat Bjørn Eriksen. Slik erklæring ble utstedt 1. og tinglyst 3. februar 1988.

Den 24. februar 1988 ble det tinglyst en midlertidig delingsforretning der den fraskilte delen ble gitt bnr. 72. Skjøte på eiendommen til Combi Craft II ble tinglyst 2. juni samme år. Lagmannsretten har forstått det slik at kjøpesummen ble benyttet til delvis nedbetaling av de lån Møbelland Svarstad hadde i Sparebanken Vestfold/Lardal sparebank

Den 23. mars 1988 tok Hans Kittilsen kontakt med avdelingssjef Per Olav Helgeland i Sparebanken Vestfold. I brev av samme dato til ham bekreftet sparebanken at den var villig til å slette sine pantobligasjoner i gnr. 32 bnr. 67 for beløp over kr 3000000,- mot en innbetaling på ca kr 120000,-. Banken opplyste videre at bnr. 72 var solgt, og at det derfor måtte frafalles pant i denne eiendommen. For lagmannsretten fremstår det som uklart hva som var bakgrunn for Kittilsens initiativ, og om det skjedde etter samråd med Fabin AS. Retten legger imidlertid til grunn at Kittilsen hadde penger til gode av Møbelland Svarstad AS eller Gøsta Lundberg som følge av det nevnte eiendomssalget til selskapet i 1987. På vegne av Lundberg henvente Kittilsen seg videre til Fabin AS med anmodning om et lån på kr 1000000,-. Dette ble innvilget av Geir Østgård på vegne av Fabin AS 28. mars 1988 mot at Lundberg stilte seg som ny debitor med Møbelland Svarstad AS som selvskyldnerkausjonist og med sikkerhet i pantobligasjonen pålydende kr 2000000,- tinglyst 25. mars 1987 og gjeldsbrevet pålydende kr 1200000,-. Den 29. samme måned utstedte Lundberg et omsetningsgjeldsbrev og en pantsettelseserklæring for pantobligasjonen. Samme dag fikk Kittilsen fra Fabin AS utbetalt tilsammen kr 1000000,-.

Den 28. mars 1988 tiltransporterte Sparebanken Vestfold den omtvistede pantobligasjonen på kr 2000000,-, gjeldsbrevet pålydende kr 1200000,- og Gøsta Lundbergs selvskyldnerkausjon til Fabin AS. I oversendelsesbrevet ble det ikke tatt forbehold om pantefrafall i gnr. 32 bnr. 72. Dette skjedde først i bankens brev til Fabin AS av 20. april og ble gjentatt den 5. juli 1988. I brev av 22. juli samme år har Fabin AS bestridt kravet om pantefrafall. I brev av 8. desember samme år har selskapet påberopt seg panteretten og varslet om at tvangsauksjon vil bli begjært. Dette ble forkynt for Combi Craft System AS på vegne av Combi Bygg II ANS den 21. desember 1988.

For ordens skyld kan det opplyses at Møbelland Svarstad ble tatt under skifterettens behandling som konkursbo ved Larvik skifteretts kjennelse av 9. desember 1988.

Partene kom ikke frem til enighet om en mulig panterett for Fabin AS i gnr. 32 bnr. 72, og advokat Steinar Sørlie har som nevnt reist sak ved Larvik herredsrett 2. mai 1991.

Når det gjelder de rettslige spørsmål, har lagmannsretten for sin avgjørelse ikke funnet det nødvendig å ta stilling til om den omtvistede pantobligasjonen pålydende kr 2000000,- er reell eller om den fremstår som en "gjort pantobligasjon". Retten har heller ikke funnet det nødvendig å ta stilling til om det salgs- og pantsettelsesforbud som ble tinglyst på eiendommen 3. februar 1988 er til hinder for en mulig panterett etter obligasjonen. Ikke i noe tilfelle kan DnB Finans AS vinne rett etter pantobligasjonen dersom Fabin AS kjente til at bnr. 72 var fradelt, og at banken ikke hadde rett til å overdra en mulig panterett i denne eiendommen. Lagmannsretten finner det lite tvilsomt at sparebanken ikke hadde slik rett, og at den heller ikke mente å overdra panterett til bnr. 72. Heller ikke kan DnB Finans AS vinne frem dersom Fabin AS ikke har vært så "aktsom som han bør vera etter tilhøva", jf. gjeldsbrevloven §14. En helt grunnleggende forutsetning for at DnB Finans AS skal kunne påberope seg panterett i bnr. 72 må være at den som opptrådte på vegne av Fabin AS - regionsjef Geir Østgård - ikke kjente til eller burde ha kjent til disse omstendighetene.

Før lagmannsretten tar stilling til dette spørsmålet om god tro, må den ta stilling til foreldelsesinnsigelsen fra DnB Finans AS, som først ble gjort gjeldende kort tid før ankeforhandlingen, men uten at denne omstendighet er påberopt fra ankemotpartenes side.

I dette tilfellet påberoper DnB Finans AS seg panterett til gnr. 32 bnr. 72. Dette krav blir imøtegått av ankemotpartene som reiser en rekke innsigelser, slik det fremgår ovenfor. Det er disse innsigelsene DnB Finans AS hevder er foreldet etter foreldelsesloven. Lagmannsretten kan ikke være enig i dette. Slik lagmannsretten ser det faller disse innsigelsene ikke inn under formuleringen "fordring på penger eller andre ytelser" etter loven §1 første ledd. Innsigelsene representerer slike underliggende rettsforhold, som ikke kan være gjenstand for foreldelse, og er ikke det samme som selve fordringen. Det vises til Kjønstad og Tjomsland: Foreldelsesloven side 27. Det vises også til at heller ikke selve panteretten er gjenstand for foreldelse, jf. tinglysningsloven §27 nr. 3.

Lagmannsretten finner det heller ikke nødvendig å ta stilling til om Geir Østgård på vegne av Fabin AS, da pantobligasjonen ble overført den 28. mars 1988, hadde positive kunnskaper om at Combi Bygg II ANS skulle overta en heftelsesfri eiendom, og at banken av den grunn ikke hadde rett til å overdra noen panterett i gnr. 32 bnr. 72. For lagmannsretten er det tilstrekkelig å konstatere at han burde ha kjent til disse omstendighetene. I denne vurderingen tar lagmannsretten utgangspunkt i det faktum at Fabin AS var en profesjonell långiver, og at Geir Østgård er jurist med erfaring i slikt arbeid. Østgård hadde for øvrig fulgt dette utbyggingsprosjektet fra Hans Kittilsen startet opp i 1986 og frem til møtet 11. desember 1987, der det ble avtalt at Sparebanken Vestfold/Lardal sparebank skulle overta engasjementet. Han har dessuten hatt jevnlig kontakt med Hans Kittilsen, Gøsta Lundberg og representanter for sparebanken, og må ha kjent til planene om salg av bnr. 72, noe som bekreftes av vitnene Per Olav Helgeland og Bjørn Eriksen. I tillegg kommer den omstendighet at det lånet som Fabin AS ydet til Gøsta Lundberg åpenbart må ha fremstått som påfallende for selskapet. Lagmannsretten legger her vekt på at Fabin AS tre måneder tidligere hadde avviklet sine lån til Møbelland Svarstad AS eller Gøsta Lundberg på grunn av mislighold. Videre at det var Hans Kittilsen og ikke Lundberg selv som opptrådte overfor Fabin AS samtidig med at hele lånebeløpet ble overført Kittilsen. Slike omstendigheter burde ha ledet Østgård til å undersøke grunnboken. Dersom han hadde undersøkt denne, ville han ha fått opplyst at bnr. 72 var blitt fradelt bnr. 67. En slik opplysning burde ha skjerpet årvåkenheten ytterligere for å finne ut hva som var grunnen til fradelingen. At fradelingen hadde sammenheng med kjøpekontrakten til Combi Bygg II ANS av 16. desember 1987, ville Østgård ha fått opplyst ved spørsmål til sparebanken eller Gøsta Lundberg. Det følger av denne kjøpekontrakten at sparebanken ikke hadde rett til å overdra noen panterett til bnr. 72.

At Sparebanken Vestfold/Lardal sparebank ikke sørget for å slette pantobligasjonen på gnr. 32 bnr. 72 er selvsagt beklagelig. Dette kunne lett ha vært ordnet ved en påtegning på obligasjonen. Det er også beklagelig at banken heller ikke tok nødvendige forbehold i sitt brev til Fabin AS av 28. mars 1988. Lagmannsretten kan imidlertid ikke se at disse omstendigheter er egnet til en annen vurdering av den aktsomhetsplikt som påhvilte Fabin AS i dette tilfellet.

Herredsrettens dom blir etter dette i realiteten å stadfeste, men slik at det utformes en ny domsslutning på grunn av den nevnte feilen.

Anken har ikke ført frem. I samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd pålegges DnB Finans AS å erstatte ankemotpartenes saksomkostninger. Lagmannsretten kan ikke se at det foreligger slike særlige omstendigheter at unntaksbestemmelsen i dette tilfellet bør anvendes. I samsvar med omkostningsoppgaven fastsettes saksomkostningene for lagmannsretten til kr 49567,40, hvorav salæret utgjør kr 40000,-. Retten finner omkostningene nødvendige og rimelige. Lagmannsretten er enig i herredsrettens omkostningsavgjørelse, men finner å måtte begrunne den, noe herredsretten ikke har gjort. Lagmannsretten ser det slik at DnB Finans AS også i herredsretten har tapt saken fullstendig, og at saksomkostningsspørsmålet der må avgjøres på grunnlag av tvistemålsloven §172. I samsvar med hovedregelen i første ledd bør DnB Finans AS erstatte motpartene sakens fulle omkostninger for herredsretten. Lagmannsretten kan ikke se at noen av unntaksreglene i §172 annet ledd bør komme til anvendelse. Retten har ikke funnet avgjørelsen tvilsom, heller ikke kan det legges de vinnende parter til last at det er kommet til sak.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. DnB Finans AS kan ikke på grunnlag av pantobligasjon stor kr 2000000,- fra Møbelland Svarstad AS tinglyst 25. mars 1987, gjøre gjeldende panterett i eiendommen gnr. 32 bnr. 72 i Lardal.

2. Herredsrettens dom - domsslutningens pkt. 2 vedrørende saksomkostningsavgjørelsen - stadfestes.

3. DnB Finans AS v/formann i styret dømmes til innen 2 - to - uker fra forkynnelse av denne dom å erstatte Sparebanken NOR og Combi Bygg II ANS sakens omkostninger for lagmannsretten med 49567,50 - førtinitusenfemhundreogsekstisjukronerogfemtiøre.