LA-1993-737

Instans:	Agder lagmannsrett - Dom
Dato:	1994-02-10
Publisert:	LA-1993-00737
Stikkord:	Barn og sameie, Barnefordeling
Sammendrag:
Saksgang:	Skien og Porsgrunn byrett A/92-02464 og A/92-02525 - Agder lagmannsrett LA-1993-00737 A. Rettskraftig.
Parter:	Ankende part: A (prosessfullmektig: Advokat Jan Erik Granmo). Motpart: B (prosessfullmektig: H.r. advokat Eilef Koslung v/advokat Lars Petter Koslung).
Forfatter:	1. Kst. lagdommer Anne Cathrine Frøstrup 2. Lagdommer John Årseth 3. Sorenskriver Rolf Lien
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Ektefelleloven (1927) §38, §59, Barneloven (1981) §34, §35

Saken gjelder spørsmålet om rett til daglig omsorg for partenes fellesbarn C, født 1987 og D, født 1989. I tillegg er krevet økonomisk kompensasjon på bakgrunn av salg av bolig som var felles under partenes samboerskap.

Skien og Porsgrunn byrett behandlet dette som to saker som ble forent til felles behandling, og avsa 18. juni 1993 dom med slik domslutning:

1. A/92-02464

B tilkjennes foreldreansvaret for partenes felles sønner, C, født 1987 og D, født 1989.

2. A/92-02525

B dømmes til å betale til A kr 100000,- - kroneretthundretusen - 00/100, med tillegg av 15 - femten - prosent rente fra 9. november 1992 til betaling skjer.

3. I begge saker.

Hver av partene bærer sine omkostninger.

Dommen ble av A rettidig anket til Agder lagmannsrett for så vidt gjelder pkt. 1 i domsslutningen. B har imøtegått anken og inngitt rettidig motanke for så vidt gjelder domsslutningens pkt. 2. Hovedforhandling ble avholdt 1. februar 1994. Partene avgav forklaring, og det ble avhørt 3 vitner. Forøvrig ble foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser. Det vil bli vist til dette i den grad det får betydning for lagmannsrettens resultat.

Under hovedforhandlingen ble partene enige om å nedlegge felles påstand om delt foreldreansvar slik at tvisten om barna gjelder rett til daglig omsorg.

Sakens bakgrunn fremgår i det vesentlige av byrettens dom, og saken fremstår om lag i samme stilling for lagmannsretten. Sakens bakgrunn gjengis derfor kort.

Mor, A, er født i 1962 og far, B, er født i 1960. Partene var samboere fra sommeren 1984 til september 1992. De fikk to barn sammen, C, født 1987 og D, født 1989.

Mor har foreldreansvaret til barna i henhold til barneloven §35 første ledd.

Fra før partene traff hverandre, hadde B forberedt husbygging. Han hadde festet tomt, fått trevirke av sin far som han hadde besørget ferdig skåret og høvlet, og hadde foretatt sprengningsarbeid på veg til huset og sprengning til selve huset og til brønn.

Partene traff hverandre påsken 1982, og husbyggingen ble videreført sommer 1983 frem til det stod ferdig i mai 1984. A arbeidet også noe i forbindelse med ferdigstillelsen av huset. Frem til de flyttet inn i huset, arbeidet B som skytebas, mens A tok utdanning som hjelpepleier i - - . A begynte etter ferdig utdanning å arbeide som hjelpepleier inntil det første barnet kom i 1987. Hun arbeidet også noe før D ble født i 1989 og også noe etter at begge barna var født. B arbeidet hele tiden på anlegg. Ved siden av arbeid i Hellas, fra februar 1983 til april 1984, arbeidet han blant annet ett år i Kragerø og i perioden fra oktober 1991 frem til samlivsbruddet arbeidet han på Grønland. Mens han arbeidet på anlegg, hadde han ulik turnus, som innebar at han var nesten like lenge hjemme som på anlegg. Mens han arbeidet på Grønland, var han således 1 mnd på arbeid og 1 mnd hjemme. Mor tilpasset sine vikarvakter som hjelpepleier med perioder når far var hjemme og da var det ham som passet barna. Når far var på anlegg, var det mor som hadde eneomsorgen for dem.

I 1989 kjøpte B odelseiendommen - - - for kr 210 000,- og A var med på å sette våningshuset i stand. Kjøpesummen ble ikke betalt før etter samlivsbruddet.

Samlivsbruddet skjedde i september 1992. Da var huset i - - - solgt ved kjøpekontrakt av 16. september 1992 for kr 600 000,-. Hensikten med salget var at partene skulle bosette seg i - - -distriktet. A fant seg ikke til rette i - - -distriktet.

Samlivet ble brutt noen dager senere da det kom frem at A hadde truffet en annen.

Mor har hatt daglig omsorg for barna siden januar 1993. Hun har inngått nytt samboerskap med E som selv er separert og har to barn, 13 og 16 år. Mor og samboer har kjøpt leilighet på - - - hvor mor og guttene har bodd siden tidlig høst 1993. Mor er hjemmeværende. Far arbeider på anlegg på - - - hvor han vil kunne ha arbeid frem til ut 1995. Han har imidlertid konkrete planer om utvikling av gårdsturisme og gårdsdrift på - - - og ønsker å avslutte anleggslivet.

Mor og far har stort sett samarbeidet greit om fars samværsrett.

Den ankende part, A, har ved sin prosessfullmektig, advokat Jan Erik Granmo, i det vesentlige gjort gjeldende: Barneloven §34 tredje ledd gir uttrykk for at avgjørelsen skal rette seg etter hva som er best for barna. Selv om begge partene er vel skikket, er det best for guttene at de blir boende hos mor. Den etablerte ordning fungerer meget godt. Barna har størst tilknytning til sin mor som alltid har hatt hovedomsorgen for dem, og hun har som hjemmeværende best anledning til å ta seg av dem, og hvor de får dekket sitt behov for trygghet, fasthet og sikkerhet. Dette er momenter som Høyesterett vektlegger, og som også tillegges betydning i teorien, se Backer: Barneloven 218, og artikkel av Lucy Smith i Jussens Venner 1986 332 flg. På - - - har de fått kamerater og trives godt, og mor har familie på - - - hvor det er nesten jevnaldrende kusiner. Det bør legges spesiell vekt på at en overføring av ansvaret til far nå vil bli et brudd i forhold til den allerede etablerte situasjon.

Når det gjelder det økonomiske oppgjør, er det på det rene at også den samboendes innsats i det felles hjem kan tillegges vekt. Det er to rettsstiftende grunnlag i denne saken som retten kan bygge på, enten det såkalte "sammenblandingssameie" eller det såkalte "husmorsameie", basert på de prinsipper som ble trukket opp i Høyesteretts dom inntatt i Rt-1975-220. Det er vist til Thue: Samliv og Sameie 110 og 94.

Mors innsats var ikke uvesentlig. Hun deltok i planleggingen av huset, oppføringen, kontroll av byggevirksomheten og praktisk innsats i form av maling og tapetsering. I 1987 vant hun kr 44000,- i Lotto. Beløpet ble i sin helhet brukt til huset, bl.a. for å gjøre ferdig badet. Mor hadde også inntekter under samboerskapet, fra kr 98000 i 1986 til kr 12000 i 1988. I tillegg kom barnetrygd fra 1987. Det var mor som hadde husmorfunksjonen.

Hun gjorde også en stor arbeidsinnsats på - - -. I løpet av et års tid arbeidet hun der jevnlig for å bli ferdig med nødvendig oppussing.

Da huset i - - - ble solgt, ble overskuddet i sin helhet lagt inn i eiendommen på - - -. Hennes innsats har gitt henne en medeierrett i huset. Medeierretten kan ikke reduseres som følge av at huset eventuelt ble solgt med tap, men det vil kunne påvirke verdien av hennes forholdsmessige eierandel. Her må retten foreta en skjønnsmessig vurdering.

Subsidiært er anført at det foreligger rett til vederlagskrav for den innsats hun har ydet på hans eiendom. Det gjelder arbeidsinnsats og kontantinnskudd i felles bolig, og arbeidsinnsatsen på hans gård - - -. Når det gjelder rettslig grunnlag for dette, er særlig vist til Tidskrift for Rettsvitenskap 1985, artikkel av Kirsti Strøm Bull 500 flg, og til RG-1990-858.

Beløpsmessig vil dette bero på et skjønn, og den ankende part har etter omstendighetene akseptert det beløp som byretten kom til, kr 100000,-

Det er nedlagt slik påstand:

I hovedanken:

1. A og B skal ha felles foreldreansvar for C, født 1987, og D, født 1989.

2. A skal fortsatt ha den daglige omsorg for de to fellesbarna.

I motanken:

Byrettens dom stadfestes.

I begge anker:

B dømmes til å betale sakens omkostninger til det offentlige/A.

Ankemotparten, B, har ved sin prosessfullmektig, advokat Lars Petter Koslung i det vesentlige anført: Avgjørelsen skal rette seg mot det som er best for barna, jf barneloven §34 tredje ledd. Det vises til byrettens premisser. Selv om mor også er vel skikket til å ha den daglige omsorg, er det best for barna å vokse opp hos ham på - - -. Etter samlivsbruddet har mor hatt daglig omsorg for barna i mesteparten av tiden, men hensynet til status quo-prinsippet innebærer at retten må vurdere saken ut fra en større helhet. Barna har bodd hele sitt liv i - - - frem til samlivsbruddet i september 1992. I mindre enn 1 1/2 år har de nå bodd utenfor - - -, og i løpet av denne tiden har de bodd flere steder. Å flytte til - - - vil være å komme hjem for barna.

Retten må også vurdere hva som vil være best for barna i fremtiden, jf Smith-Lødrup: Barn og foreldre, 1989 83 flg. Far vil tilrettelegge livet og yrket slik at han vil arbeide fast på gården og vil kunne ta seg av dem på en god måte. Å bo der vil bety rike muligheter for fiske, jakt og annet friluftsliv. Det er naboer hvor det også er barn, og han vil sørge for at de kommer i barnehave for å være jevnlig sammen med andre barn før de kommer i skolealder. Hans familie har barn, og hans relativt sett unge foreldre vil tre til ved behov. - - - er et godt sted for barn å vokse opp. Det er et oversiktlig og beskyttet miljø, bedre enn - - -distriktet.

Det er også vist til at det i rettsteorien er gitt uttrykk for at risiko ved miljøskifte kanskje har fått for stor gjennomslagskraft i rettspraksis, jf Smith-Lødrup: Barn og foreldre, 88. Det er også vist til dom i Rt-1986-997 hvor Høyesterett kom til at en 8 års gammel gutt ville bli bedre rustet til arbeidsliv hos faren.

Når det gjelder det økonomiske oppgjøret, er det avgjørende for eventuell medeiendomsrett eller vederlagskrav at innsatsen har manifestert seg i et formuesgode som er til deling. Huset ble solgt med tap i forhold til de verdier som var nedlagt i det, skjønnsmessig kr 750000,- og i tillegg kommer egeninnsats. Det ble solgt for kr 6000000,- slik at det ikke foreligger noen kumulering av kapital som lar seg dele. Det er vist til Kirsti Strøm Bull: Ugift samliv 108 - 109. Tidligere ektefelleloven §38 er forøvrig ikke videreført i den nye ekteskapsloven. Denne loven §59 gir uttrykk for at partene nå som hovedregel også ved felleseie beholder det de har før ekteskapet inngås. Selv om regelen ikke gjelder direkte i dette tilfelle, er det nære problemstillinger.

Huset var ferdig før de flyttet inn, og flere år før barna kom. Det var B som stod for byggingen og betalte det hele. Alt han eide og tjente gikk inn i huset og til felles forbruk. Han ga henne også bidrag til utdannelsen, jfr dokumentasjon for kr 12300,-. Faktisk var bidraget større og i tillegg disponerte hun hans bil.

Han opptok i alt lån kr 330000,- for å bygge huset. Ved salg av huset gikk kr 268930,- med til innfrielse av disse lån.

Hennes innsats kan forøvrig verken kvalifisere til eierskap eller vederlagskrav. Mors innsats under byggingen og innredning av huset, og hennes innsats på - - - var i denne henseende begrenset. Hun var skoleelev, og det som ble gjort, var beskjedent og dels ble det gjort sammen med Bs søster. Da hun vant kr 44000,- i Lotto, ble ca kr 8000,- brukt til å gjøre ferdig badet. Resten gikk til innbo og løsøre som hun også har delvis tatt med seg.

Under ekteskapet har de delt på omsorgen for barna, han har deltatt så mye som praktisk mulig.

Ved rimelighetsvurderingen må legges vekt på at B ikke hadde mer igjen da samlivet ble brutt enn da det ble inngått. I tillegg må retten også se hen til måten huset ble solgt på. Det ble solgt under bristende forutsetninger og til svært dårlig pris, fordi B sa seg villig til å etterkomme hennes ønske om flytte til - - -distriktet for å søke å redde forholdet mellom dem. Men det har senere kommet for en dag at hun allerede ved salget av huset hadde innledet et forhold til en annen, hennes nåværende samboer. A må under enhver omstendighet være med på å dele ulempene ved et dårlig salg.

Det er nedlagt slik påstand:

I hovedanken:

1. B og A skal ha felles foreldreansvar for C født 1987 og D født 1989.

2. B skal ha den daglige omsorg for de to fellesbarna.

I motanken:

B frifinnes.

I begge ankene:

B tilkjennes saksomkostninger for begge retter.

Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn byretten både når det gjelder rett til daglig omsorg og spørsmålet om rett til økonomisk kompensasjon for A.

Når det gjelder barna, gjelder spørsmålet rett til daglig omsorg. Avgjørelsen skal i henhold til barneloven §34 tredje ledd først og fremst rette seg etter det som er best for barna. Vurderingen i denne saken har budt på tvil. Begge foreldre synes vel skikket til å gi guttene en god, varm og omsorgsfull oppfostring. Ut fra partenes forklaringer om hverandre har de også greid å ta hensyn til barnas behov for samvær med, nærhet til og støtte fra begge sine foreldre. Det synes også som om foreldrene har maktet å unngå å trekke barna inn i konflikten mellom dem, trass i at det har vært en tung tid for begge foreldre, hver på sin måte.

Å vokse opp hos far i - - - vil være svært bra for barna på mange måter. De har allerede bodd i - - - mesteparten av sine liv, selv om - - - ligger et godt stykke fra huset de tidligere bodde i. Far vil etter det opplyster innrette sitt liv etter barnas behov. Lagmannsretten har inntrykk av at far oppriktig vil prioritere barnas beste, og at han vil makte omsorgsoppgavene både rent praktisk og ved å gi sine barn nærhet og støtte. De vil også ha sin fars familie i nærheten. - - - kommune har et godt tilbud til barn og ungdom, og oppvekst på - - - vil gi guttene fine muligheter til å vokse opp med og utvikle seg i pakt med positive elementer knyttet til gårdsliv, natur og friluftsliv. Lagmannsretten har også forståelse for fars syn om at det vil være en tryggere tilværelse der enn for ungdom som vokser opp i distriktet.

På den annen side vil en flytting av guttene til - - - innebære at den nære, følelsesmessige kontakt de har utviklet med moren delvis vil brytes. Det er hun som totalt sett har vært den viktigste omsorgspersonen i barnas liv, hun har representert omsorgskontinuiteten, også mesteparten av tiden etter samlivsbruddet. Barna bør på denne bakgrunn ikke flyttes fra sin mor. Ved vurderingen må også legges vekt på at guttene foreløpig er relativt små.

Mor synes nå å ha etablert seg i stabile boforhold, og det legges til grunn at barna trives i sin nåværende situasjon.

Mor har også bidratt til positiv utøvelse av samværsretten. Lagmannsretten legger til grunn at hun også i fremtiden vil fortsette med dette av hensyn til barnas behov for jevnlig kontakt med faren. Dette kan være særlig viktig for at guttene utvikler god kjønnsrolleidentifikasjon.

Lagmannsretten har på denne bakgrunn og etter en samlet vurdering funnet at det vil være det beste for barna å bli fortsatt boende hos moren.

Når det gjelder det økonomiske oppgjør, finner lagmannsretten ikke at det i denne saken foreligger grunnlag for å tilkjenne A medeierrettigheter i eiendommen i - - -.

Selv om det er adgang til å konstatere sameie på bakgrunn av arbeidsinnsats, såkalt "sammenblandingssameie", finnes ikke grunnlag for dette i denne saken. Huset var ferdig da hun flyttet inn. Innsatsen under byggingen var ikke større enn naturlig i forhold til det felles hjem de etablerte. Etter at hun ble ferdig med utdannelsen, hadde de begge arbeid utenfor hjemmet inntil barna kom. Han tjente likevel betydelig mer enn henne, slik at hun ihvertfall tidvis må anses i en viss grad å ha blitt forsørget av ham. Innskuddet fra Lottogevinsten til innredning av badet er for lite til å gi eiendomsrett. Det legges også til grunn at begge skjøt inn mer enn hva som ble igjen i og med at huset ble solgt med tap.

Det er videre hevdet at det foreligger såkalt "husmorsameie". Rett nok gjorde hun en innsats i huset, særlig ved å passe barna, slik at han kunne opprettholde sin anleggsvirksomhet og ha gode inntekter. Det var likevel bare en mindre del av gjelden som ble nedbetalt i tiden fra barna kom og frem til huset ble solgt. Også i den tiden var hun også i noe inntektsgivende arbeid, og dette var mulig gjennom hans innsats i hjemmet og pass av barna. Hun hadde også fordelen av å bo i et hus av høy standard. Innsatsen blir samlet sett for begrenset til at det kan skape medeierrett i huset. Heller ikke kombinasjonen av arbeidsinnsats og husmorinnsats kan skape medeierrett i denne saken. Hans innsats både før og etter at samlivet ble etablert er den altoverveiende.

Subsidiært er krevet vederlagskrav. Det er uklart i hvilken grad det kan kreves vederlag når det ikke foreligger verdiøkning, jf Tidsskrift for Rettsvitenskap 1985: Kirsti Strøm Bull 554 og Kirsti Strøm Bull: Ugift samliv 108 - 109. Avgjørende for lagmannsretten er imidlertid at det ikke kan ses dokumentert at hun har ydet en særlig arbeidsinnsats som har bidratt til berikelse, selv om denne berikelsen også kan være reduksjon av tap. A har ikke ydet en særlig innsats utover det som er vanlig i et felles hjem og for felles beste. Begges innsats gikk stort sett med til det daglige brød. Hennes innsats på - - - er mangelfullt dokumentert.

Rimelighetshensyn tilsier heller ikke vederlagskrav. Hun fikk støtte og bidrag til sin utdannelse og har trolig hatt en høyere boligstandard også frem til barna kom enn hun hadde kunnet klare uten samboerskapet. Selv om det er noe uklart om salget av huset skjedde på et uheldig tidspunkt og til under markedspris, slik det er blitt hevdet av ankemotparten, er omstendighetene rundt salget ikke et argument som taler til hennes fordel i en rimelighetsvurdering.

Både hovedanke og motanke har etter dette ført frem. Begge anker har imidlertid budt på slik tvil at den tapende part bør fritas for erstatningsplikten i såvel anke som i motanke, jfr. tvistemålsloven §180 annet ledd, jfr. §172 annet ledd.

Når det gjelder omkostningspørsmålet for byretten, skulle dette ha vært avgjort særskilt for hver av de to sakene som var forut til felles behandling. Lagmannsretten er imidlertid enig i resultatet og byrettens omkostningsavgjørelse blir derfor å stadfeste.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

I hovedanken:

1. B og A skal ha felles foreldreansvar for C, født 1987, og D, født 1989.

2. A skal ha den daglige omsorg for de to fellesbarna C og D.

I motanken:

B frifinnes.

I begge anker:

Hver av partene bærer sine saksomkostninger.