LA-1995-957

Instans:	Agder lagmannsrett - Dom
Dato:	1996-03-04
Publisert:	LA-1995-00957
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Skien og Porsgrunn byrett Nr: 95-00976 - Agder lagmannsrett LA-1995-00957 A
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Karen Forbrigd). Ankemotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Berit Reiss-Andersen).
Forfatter:	Lagmann Ola Rygg, formann Lagdommer Erling Strand Ekstraord. lagdommer Bjørn A. Paulson
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §39, Barneloven (1981), Tvistemålsloven (1915) §172, §174, §180, Lov om born i ekteskap (1956) §10, §34, §41

Partene i saken giftet seg 25. mai 1990. Samlivet ble brutt 1. mai 1993, og de er senere blitt separert og skilt. De er foreldre til C, født xx.xx.1991.

Familien bodde i en leilighet i - - - -, ca 10 km. fra X. Ved samlivsbruddet flyttet B og C ut av fellesboligen og bosatte seg på X. As foreldre har et gårdsbruk, Y, som ligger et par kilometer fra - - - - , og hvor disse bodde og fortsatt bor. A flyttet også dit ved årsskiftet 1993-94, og bor nå - sammen med en yngre søster født i 1973 - på gården, hvor det nylig er oppført kårbolig for foreldrene. As mor har fast arbeid i Oslo. Faren driver gården og har sin inntekt av det. Gården er på ca 200 mål dyrket areal og ca 300 mål skog.

B var i samlivsperioden flyvertinne i Sterling Airways. I september 1993 gikk Sterling Airways konkurs, og B var arbeidsløs en periode frem til hun i april 1994 fikk nytt arbeid som flyvertinne, stasjonert på Gardermoen. Fra november 1994 var hun stasjonert i København. I mars 1995 ble B ansatt som soussjef ved - - - - Hotell i Z, og hun flyttet da dit sammen med C.

A hadde fast stilling ved stueravdelingen hos Braathen SAFE på Gardermoen. Han sa opp denne stillingen i desember 1995, og har nå en stilling som midlertidig ekstrahjelp samme sted. Den nye stillingen innebærer at han skal tilbys å arbeide 750 timer årlig og også er forpliktet til å arbeide i 750 timer, etter nærmere avtale med selskapet. I tillegg til denne stillingen driver han gården Y sammen med faren.

Kort tid etter samlivsbruddet oppsto det tvist mellom partene om omsorgen for C. Eidsvoll herredsrett avsa 28. september 1993 - i sak reist av B - kjennelse om midlertidig delt omsorgsansvar (i praksis slik at C bodde en uke hos hver av foreldrene) inntil saken var endelig avgjort. Under hovedforhandlingen for Eidsvoll herredsrett 14. desember 1993 inngikk partene rettsforlik. Forliket gikk ut på at foreldreansvaret skulle være felles, at B skulle ha den daglige omsorgen, og at A skulle ha en nærmere kvantifisert samværsrett. Rettsforliket var i samsvar med anbefaling fra to rettsoppnevnte sakkyndige i saken, psykologene Bjørn Berg og Jan Ketil Arnulf. Disse hadde i en rapport av 2. desember 1993 til Eidsvoll herredsrett konkludert med at B burde gis omsorgsansvaret, og at A burde gis et samvær "som i omfang kanskje går noe utover vanlig samvær." I rettsforliket ble A gitt rett til samvær med C hver onsdag til torsdag morgen, annenhver helg fra fredag ettermiddag til mandag morgen, annenhver jul og annenhver påske, samt 3 uker hver sommer.

Etter at B og C flyttet til Z, oppsto det problemer med samværsordningen. Ved stevning av 31. mai 1995 reiste A endringssak etter barneloven §39, med prinsipal påstand om å bli tilkjent omsorgsansvaret og med subsidiær påstand om utvidet samværsrett.

Skien og Porsgrunn byrett avsa 6. september 1995 dom i saken med slik domsslutning:

1. B frifinnes.

2. A skal ha følgende samværsrett til sønnen C, født xx.xx.1991:

Før C begynner på skole:

a) Annenhver uke fra onsdag til søndag.

b) 3 uker sammenhengende i sommerferien.

c) Hver jul - det ene året fra lillejulaften til 3. juledag, og det andre året fra 4. juledag til 2. nyttårsdag.

d) Annenhver påske fra lørdag før palmesøndag til 2. dags påske.

e) En uke annenhvert år i vinterferien.

Etter at C har begynt på skole:

a) Annenhver weekend fra fredag til søndag.

b) Hver vinterferie.

c) Hver høstferie.

d) Annenhver påske fra fredag før palmelørdag til 2. påskedag - og en weekend fra fredag før palmesøndag til palmesøndag i den andre påsken.

e) Hver pinse fra fredag før pinse til 2. pinsedag.

f) Hver jul - det ene året fra lillejulaften til 3. juledag, og det andre året fra 4. juledag til 2. nyttårsdag.

g) 3 uker sammenhengende i sommerferien.

A henter og bringer C på fr. Bs bosted.

C hentes ca kl. 16.00 og bringes tilbake ca kl. 18.00. A varsler fr. B i god tid om tidspunktet for sommerferien.

2. B tilpliktes å yte et bidrag på kr 4000,- - kronerfiretusen 00/100 - pr. år til A til delvis dekning av reiseutgiftene som er forbundet med hans samværsrett til C.

3. A dømmes til innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse å betale saksomkostninger til B med kr 16225,- - kronersekstentusentohundreogtjuefem 00/100 -.

A v/advokat John Chr. Elden (advokat Karen Forbrigd) har påanket herredsrettens dom til Agder lagmannsrett.

B v/advokat Berit Reiss-Andersen har imøtegått anken og påstått byrettens dom stadfestet.

Ankeforhandling ble holdt i Tinghuset i Skien 26. og 27. februar 1996. Begge partene møtte personlig og forklarte seg. Det ble avhørt 6 vitner - alle nye for lagmannsretten. A v/advokat Forbrigd har for lagmannsretten i hovedsak anført:

Anken gjelder bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen.

Saken ble mangelfullt opplyst for byretten, idet retten bare i begrenset utstrekning har gått inn på partenes personlige forutsetninger som omsorgspersoner. Byretten har lagt alt for sterk vekt på sakkyndigrapporten av 2. desember 1993. Dengang var C ennå ikke fylt 3 år, og foreldrenes bosituasjonen var slik at far kunne ha omsorgen i de perioder hvor mor var fraværende. Etter flyttingen til Z er situasjonen i så henseende fundamentalt endret. Byretten burde ha foranlediget oppnevnelse av nye sakkyndige for å vurdere hva som vil være den beste løsningen ut fra situasjonen nå, jfr. barneloven §41.

Byretten har feiltolket vilkåret "særlege grunnar" i barneloven §39. Også ved vurderingen etter §39 er utgangspunktet hva som vil være best for barnet, og ikke - slik byretten synes å ha ment - om det foreligger særlige grunner for å frata den ene av partene omsorgen. For å kunne avgjøre hva som vil være best for C, må det foretas en vurdering av partenes personlige forutsetninger. En slik vurdering har byretten ikke foretatt på betryggende måte.

Rettsforliket av 14. desember 1993 hadde som utgangspunkt og forutsetning at partene bodde i nærheten av hverandre, slik situasjonen på det tidspunktet også var. A oppfattet B slik at hun hadde planer om å kjøpe bolig der hvor hun da bodde. Frem til flyttingen til Z i mars 1995, var C rent faktisk like mye hos far som hos mor. A ble ikke forespurt om noe i forbindelse med flyttingen til Z, og hadde således ingen innflytelse på den endring av samværssituasjonen som denne flyttingen medførte.

A mener at hans livssituasjon, både med hensyn til arbeid og bosted, er klart mer stabil og forutsigbar enn Bs. Når han i løpet av de nærmeste årene overtar Y, vil han alltid kunne være i nærheten når C er hjemme fra skolen. Han har også en søster som bor på gården, foruten at Cs farfar og farmor - henholdsvis 60 og 50 år gamle, bor i en kårbolig bare noen hundre meter fra våningshuset på gården. C trives svært godt på Y, noe som blant annet kommer til uttrykk ved at han forsøker å gjemme seg bort når han forstår at han skal tilbake til Z. I Z er situasjonen en helt annen. Morens arbeidskontrakt som bistrovertinne på - - - - Hotell medfører skiftarbeid med ettermiddags- og kveldsvakter, slik at C i stor utstrekning er henvist til betalte barnevakter om ettermiddagene og kveldene. A har erfart at C i løpet av noen måneder er blitt mottatt av 6 forskjellige barnevakter i forbindelse med tilbakelevering etter samvær. Av 23 tilbakeleveringer har mor tatt imot ved 9, og 6 forskjellige barnevakter ved de øvrige 14. Slikt skaper ustabilitet for C. På Y vil alle omsorgsoppgavene bli ivaretatt av far og fars nærmeste familie.

Byretten har også lagt alt for lite vekt på den forskjell som er mellom partene med hensyn til å aktivisere C med ulike fritidsaktiviteter. Ved fellesskap opparbeidet gjennom friluftsliv og fritidsinteresser er det oppstått et nært forhold mellom far og sønn på det følelsesmessige plan. Noe tilsvarende forhold mellom mor og sønn eksisterer ikke.

Byretten har i det hele tatt ikke i tilstrekkelig grad vurdert foreldrenes miljøtilbud, og den kvalitative forskjell det i så henseende etter As mening er mellom en oppvekst på Y gård og de aktuelle forhold B kan tilby i Z. Det må ses hen ikke bare til situasjonen pr. idag, men også i fremtidsperspektiv. C vil om han ønsker det med tiden kunne få overta Y, og det er av betydning for ham å få den følelsesmessige tilknytning til gården som fast tilhold der i oppveksten vil gi.

C har ennå ikke slått rot i miljøet i Z på en slik måte at en overføring til Y gård kan antas å ville bli noen belastende omstilling for ham. Han vil i tilfelle komme tilbake til den barnehagen han var i fra august 1994 og frem til flyttingen til Z i mars 1995, og han har på forhånd en svært nær tilknytning til faren og fars bomiljø.

Det er vist til Smith/Lødrup: Barn og foreldre 89, 92-93 og 105, Smith: Foreldremyndighet og barnerett 397, Backer: Barneloven 218 og 220, samt til rettsavgjørelser i Rt-1983-750 og Rt-1986-997 på 1000-1001.

Byrettens omkostningsavgjørelse hevdes å være feil, idet det riktige må være å anvende tvistemålsloven §174 og ikke §172 slik byretten har gjort. A oppnådde ved søksmålet å få en bedre samværsordning enn han ellers ville ha fått. Selv om samværsretten ikke lenger var noe tvistepunkt under avslutningen av hovedforhandlingen for byretten, må den utvidelsen A ble tilkjent være tilstrekkelig til å anse saken som delvis vunnet for hans vedkommende.

A har nedlagt slik påstand:

"1. A tilkjennes den daglige omsorgen for C A, født xx.xx.91.

2. B tilkjennes samværsrett etter rettens skjønn.

3. A tilkjennes sakens omkostninger for byretten og lagmannsretten."

B v/advokat Reiss-Andersen har sluttet seg til byrettens domsresultat og den begrunnelse for dette som byretten har gitt, og har for øvrig i hovedsak anført:

Hva anken over rettsanvendelsen angår, bestrides det at byretten har bygget på noen uriktig forståelse av barneloven §39. Det ligger i kravet om "særlege grunnar" en presumpsjon for at den bestående ordning er til barnets beste. Dette innebærer at retten i en endringssak etter §39 ikke kan skjønne like fritt som når det første gang tas stilling til foreldreansvar og daglig omsorg. Det er således riktig rettsanvendelse når byretten - etter å ha konstatert at det som var anført fra As side ikke var tilstrekkelig som "særlege grunnar" i forhold til §39 - avsto fra noen ny prøvelse av de anførslene som var fremme under førstegangsbehandlingen av omsorgsspørsmålet.

Også byrettens bevisbedømmelse er etter ankemotpartens mening riktig. Derimot er en rekke av anførslene fra As side positivt uriktige. Det stemmer at partene praktiserte delt omsorg i tidsrommet fra november 1994 til medio mars 1995, da B var stasjonert i København. Men bortsett fra disse månedene har mor hele tiden vært hovedomsorgsperson for C. Hun varslet A om flyttingen til Z, men fikk bare negative reaksjoner fra ham. Det er gitt en helt uriktig beskrivelse av hennes arbeidssituasjon i Z og hvilke muligheter hun har for personlig å være omsorgsperson. Det faktiske forhold er at hun har en fleksibel arbeidstid som kan tilpasses Cs behov til enhver tid. Hun mener selv at hun har en ordnet og god økonomi. C har aldri bodd på Y, han har til nå bare vært der på besøk og i forbindelse med samvær. Status quoprinsippet kan følgelig ikke påberopes til støtte for overføring i denne saken. Status quoprinsippet tilsier tvertimot at C bør være der han er nå - hos mor i Z. C er veletablert i Z nå. Han har gått i barnehage der siden høsten 1995, og har nå en fast person - ett av vitnene i saken - som ser til ham mens mor er på arbeid.

C har i tillegg god kontakt med Bs familie, blant annet en søster som bor i Z og som er mor til en jente på 4 1/2 år som C er mye sammen med. I endringssaker etter barneloven §39 må hensynet til å skape ro omkring trufne avgjørelser generelt tillegges vesentlig vekt, jfr. Smith/Lødrup: Barn og foreldre 105. Det er irrelevant hvilke beveggrunner A hadde for å inngå på rettsforliket av desember 1993.

Når det gjelder partenes personlige forutsetninger som omsorgspersoner, er det fra ankemotpartens side spesielt fremholdt at A undervurderer betydningen av mors rolle i Cs liv, mens hun på sin side har en helt annen forståelse av fars rolle. Denne forskjellen sier atskillig om hvilket omsorgsalternativ som alt i alt vil være det beste for C.

Cs tilknytning til Y vil etter ankemotpartens mening bli tilstrekkelig ivaretatt gjennom den samværsordningen partene er enige om.

B er heller ikke enig i at byrettens omkostningsavgjørelse er uriktig eller basert på uriktig rettsanvendelse. Samværsretten var ikke tvistetema i byrettssaken - verken da saken ble reist eller da den ble tatt opp til doms. Det var heller ikke nedlagt noen påstand med konkret angitt omfang av samvær - A påsto seg bare tilkjent "utvidet samværsrett" uten nærmere presisering. Da er det riktig slik byretten har gjort å anse saken som fullstendig tapt for As vedkommende og å avgjøre omkostningsspørsmålet etter bestemmelsene i tvistemålsloven §172.

B har nedlagt slik påstand:

"1. Byrettens dom stadfestes så langt den er påanket.

2. B tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten."

Lagmannsretten skal bemerke:

Som for byretten er partene også i ankesaken enige om at uansett hvem av dem som får omsorgsansvaret, skal den annen part ha samværsrett tilsvarende den A er tilkjent i byrettens dom. Samværsretten er med andre ord ikke tvistetema i ankesaken - tvistespørsmålet er utelukkende hvem av partene som skal ha den daglige omsorgen for C, samt spørsmålet om saksomkostningene.

Lagmannsretten finner det naturlig først å drøfte og ta stilling til hva som ligger i kravet om "særlege grunnar" i barneloven §39, ettersom partene har fremholdt ulike syn på forståelsen av dette.

Nevnte bestemmelse i barneloven §39 er overført fra lov om born i ekteskap av 21. desember 1956 nr. 9 §10 femte ledd. I 1956-loven hadde bestemmelsen følgende ordlyd: "Avgjerd om kven som skal ha foreldremakta over eller omsuta for barnet, kan brigdast når serlege grunnar er for det og omsynet til barnet ikkje gjer brigdet utilrådeleg." I forarbeidene til 1956-loven er det ikke sagt noe spesielt om hva det er tenkt på med uttrykket "serlege grunnar."

I barnelovutvalgets innstilling (NOU 1977:35) er forståelsen av uttrykket "særlege grunnar" ikke kommentert.

I Ot.prp.nr.62 (1979-80) 50 er gjengitt en høringsuttalelse fra Den Norske Advokatforening, som påpekte at kriteriet "særlege grunnar" ikke ga den beste anvisning og som ønsket presisert i lovteksten at endrede forhold måtte være en forutsetning for omgjøring av en tidligere truffet avgjørelse. Departementet bemerket til dette "at det i praksis spiller liten rolle om loven krever "særlige grunner" eller "endrede forhold". Hovedformålet er å skape en viss ro omkring avgjørelsene." Med denne begrunnelse ble den tidligere lovs kriterium for endring opprettholdt.

Lagmannsretten er enig i den forståelsen av uttrykket "særlege grunnar" som er fremholdt av advokat Reiss-Andersen i anketilsvaret. Når loven krever "særlege grunnar", betyr det at retten står mindre fritt til å skjønne enn ved første gangs avgjørelse. Det må være skjedd en endring av forhold som vurderes å være av betydning for omsorgssituasjonen, og det må være en endring som nokså klart tilsier en annen avgjørelse enn den som er gjeldende. Noe mindre kan etter lagmannsrettens mening ikke legges i departementets uttalelse om at hovedformålet med bestemmelsen er å skape en viss ro omkring avgjørelsene. Det skapes ingen ro hvis ordningen var at retten ut fra en i hovedsak uendret omsorgssituasjon skulle kunne komme til et annet resultat i neste omgang.

I dette tilfelle er situasjonen at partene inngikk et rettsforlik i desember 1993 om at B skulle ha omsorgen for C. Et rettsforlik må, formodentlig i noe sterkere grad enn en dom, kunne tas som en garanti for at den omsorgsløsning som velges er forsvarlig og den beste av de foreliggende alternativer. Det som er nytt i forhold til situasjonen på forlikstidspunktet, og som åpenbart har foranlediget endringssøksmålet, er at mor og sønn i mars 1995 flyttet til Z. Flyttingen i seg selv er klart ingen særlig grunn i lovens forstand, jfr. barneloven §34 fjerde ledd i.f. Spørsmålet er om flyttingen konkret har medført endringer i omsorgssituasjonen av en slik karakter at det nå vil være klart bedre for C å bo hos faren på Y gård enn under morens omsorg i Z. Også eventuelle forskjeller med hensyn til utøvelsen av samværsordningen hører etter lagmannsrettens mening med i en slik vurdering.

Byretten sier i sin dom at den "finner det helt klart at As omsorgskrav ikke kan føre frem", og i forbindelse med omkostningsavgjørelsen har byretten tilkjennegitt at søksmålet fra A må anses som ugrunnet. Lagmannsretten har for sitt vedkommende større forståelse for As argumentasjon, og kan ikke tiltre byrettens karakteristikk av søksmålet som ugrunnet. Slik lagmannsretten vurderer saken, er As omsorgstilbud samlet sett ikke kvalitativt dårligere enn den omsorgssituasjon C har hos moren i Z. Det kan godt være at fars tilbud slik sett må sies å være bedre. Oppvekstvilkårene, nærmiljøet og de daglige rutinene på Y vil bli noe annerledes, men altså samlet sett trolig minst like gode som de er nå. C er også såvidt godt kjent på gården og med fars nærmeste familie at en overføring neppe ville oppleves som overgang til noe fremmed, selv om han som 5-åring naturlig nok i en periode ville savne morens omsorg i tilvante situasjoner. Lagmannsretten ville således ikke ha noen betenkeligheter med en eventuell overføring av C til fars omsorg på Y gård, ut fra de opplysninger som er gitt og rettens inntrykk av A, hans søster og hans far, som sammen med moren vil bli Cs nærmeste omsorgspersoner etter en eventuell flytting. Flytting ville m.a.o. være et fullt akseptabelt alternativ, slik lagmannsretten vurderer saken.

Lagmannsretten er likevel kommet til at vilkåret om "særlege grunnar" i barneloven §39 ikke er oppfylt i det foreliggende tilfelle. Det må etter opplysningene i saken legges til grunn at C har det alminnelig bra hos moren i Z, og at det ikke er noe å utsette på Bs ivaretakelse av omsorgsoppgavene. At det i en viss utstrekning må benyttes leid barnevakt, og at det i en periode skiftet noe hvem som tok seg av C, er etter lagmannsrettens mening lite å legge vekt på i negativ retning. At barn passes av andre enn foreldre og nære familiemedlemmer er nokså vanlig, og må ikke nødvendigvis ses på som mindreverdig omsorg. Det kan heller ikke ses å være noe holdepunkt for at Bs nåværende bosted og arbeidssituasjon bare er rent midlertidig, slik at C om kort tid vil måtte tilpasse seg på et nytt sted. Hvis det skulle bli situasjonen - slik A tror, vil forsåvidt omsorgsspørsmålet være kommet i en annen stilling - om ikke nødvendigvis av utslagsgivende betydning. Men muligheten for ny flytting er bare teoretisk, og kan følgelig ikke legges til grunn for den avgjørelsen som skal treffes nå. B har fremholdt at hun var ansatt i Sterling Airways i 11 år, og at det ikke tyder på at hun er spesielt ustadig. Lagmannsretten må si seg enig i det. Hva samværsordningen angår, vil tilpasningen nødvendigvis måtte bli noe vanskeligere med foreldrene bosatt langt fra hverandre enn slik situasjonen var frem til mars 1995. Det kan imidlertid ikke ses at gjennomføringen av samvær blir noe enklere om omsorgsrollen og samværsrollen byttes om enn slik det er nå.

Det er i det hele tatt lagmannsrettens oppfatning at flyttingen til Z tross alt ikke har medført slike endringer i omsorgssituasjonen at forutsetningene for rettsforliket av desember 1993 er endret på avgjørende måte. Med den samværsordning A har fått, vil C kunne opparbeide en like sterk tilknytning til Y og miljøet der som etter den ordning partene inngikk rettsforlik om - gutten skulle jo heller ikke etter rettsforliket bo på gården. Det kan naturligvis sies at ettersom C vokser til, ville han rent faktisk hatt bedre muligheter for besøk og opphold hos far på gården på eget initiativ, utenom samværsordningen, slik bosituasjonen var på forlikstidspunktet enn slik den er nå. Men dette alene kan etter lagmannsrettens mening ikke sies å ha endret forutsetningene for rettsforliket på avgjørende måte. Slike endringer er som foran nevnt et vilkår for å kunne ta As påstand til følge, slik lagmannsretten tolker uttrykket "særlege grunnar" i barneloven §39 - det skal ikke foretas noen ny vurdering av argumenter som hadde tilnærmet samme betydning i desember 1993 som nå.

Byrettens dom blir etter dette å stadfeste forsåvidt hovedspørsmålene i saken - den daglige omsorgen og samværsretten - angår. Samværsordningen er som nevnt partene enige om. Pkt. 3 i byrettens domsslutning omfattes ikke av anken.

Når det gjelder saksomkostningene, er lagmannsretten enig med ankemotparten i at ut fra partenes påstander og domsresultatet var det riktig av byretten å anvende tvistemålsloven §172. Det er ikke påvist at A måtte reise saken for å få en slik samværsordning som han fikk ved byrettens dom; det fremgår i det hele tatt ikke av dokumentene at A i byrettssaken fremsatte påstand om samvær med konkret angitt omfang. Lagmannsretten er likevel kommet til at A bør fritas fra omkostningsansvar for byretten etter unntaksbestemmelsen i tvistemålsloven §172 annet ledd første alternativ. Det vises i den forbindelse til det lagmannsretten foran har sagt om sin vurdering av søksmålets berettigelse, med tilføyelse av at avgjørelsen må sies å ha gitt grunnlag for tvil. I ankesaken bør imidlertid A pålegges å erstatte Bs saksomkostninger, overensstemmende med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd. Advokat Reiss-Andersen har fremlagt omkostningsoppgave pålydende kr 24075,-, hvorav kr 17200,- er advokatsalær og kr 6875,- reise- og oppholdsutgifter. Oppgaven legges til grunn.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Byrettens dom, domsslutningens pkt. 1 og 2, stadfestes.

2. Saksomkostninger for byretten idømmes ikke.

3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A til B kr 24 075,- - tjuefiretusenogsyttifem - innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom.