LB-1994-2705

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	1995-10-19
Publisert:	LB-1994-02705
Stikkord:	Arbeidsrett
Sammendrag:
Saksgang:	Drammen byrett Nr. 94-00892 A - Borgarting lagmannsrett LB-1994-02705 A.
Parter:	Ankende part: Kristin Blystad-Collins (Prosessfullmektig: Advokat Torbjørn Schade). Motpart: Klækken Hotell AS v/styrets formann (Prosessfullmektig: Advokat Trine Buttingsrud Mathiesen).
Forfatter:	Lagdommer Karl Eilert Sundt-Ohlsen, formann. Lagdommer Karin Stang. Konstituert lagdommer Ellen Holager Andenæs
Lovhenvisninger:	Arbeidsmiljøloven (1977) §57, §58, §62, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Folketrygdloven (1966) §3-3, §3-6, §4-2

Saken gjelder rettmessigheten av midlertidig ansettelse av servitør på et hotell.

Kristin Blystad-Collins henvendte seg til Klækken Hotell, Hønefoss, i begynnelsen av september 1993 for å få arbeide, og ble tilbudt å være ekstrahjelp som servitør i spisesalen ved behov. Hun hadde sin første vakt 6. september 1993 og arbeidet frem til 20. desember 1993, da hotellet stengte for julen, samt på nyttårsaften, 31. desember. Etter nyttår ba hun om flere vakter, men fikk beskjed om at det ikke var noe ledig. Etter en tid fikk hun forståelse av at hotellet ikke lenger ønsket å benytte henne, og ba om en attest som hun kunne bruke som grunnlag for et krav om arbeidsledighetstrygd. Hun mente at hotellet i virkeligheten hadde sagt henne opp fra en fast stilling, og reiste ved stevning til Drammen byrett av 9. mai 1994 sak mot hotellets eier, Klækken Hotell AS. Drammen byrett avsa 12. oktober 1994 dom med slik domsslutning:

1. Klækken Hotell AS frifinnes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Kristin Blystad-Collins har i rett tid påanket byrettens dom. Hotellet har tatt til motmæle.

Den ankende part, Kristin Blystad-Collins, har for lagmannsretten nedlagt slik påstand:

1. Klækken Hotel AS betaler til Kristin Blystad-Collins erstatning etter lagmannsrettens skjønn oppad begrenset til kr 160000,-.

2. Klækken Hotel AS betaler sakens omkostninger for byretten og lagmannsretten.

Ankemotparten, Klækken Hotell AS, har for lagmannsretten nedlagt slik påstand:

1. Drammen byretts dom av 27. oktober 1994 i sak 94-00892 A punkt 1 stadfestes.

2. Klækken Hotell AS tilkjennes saksomkostninger for byretten og lagmannsretten.

Ankeforhandling ble holdt i Hønefoss 19. og 20. september 1995. Blystad-Collins møtte og avga forklaring. Det ble avhørt fire vitner, hvorav ett var nytt for lagmannsretten. Hva som ble dokumentert, fremgår av rettsboken.

Den ankende part har gjort gjeldende de samme anførsler som for byretten og har for lagmannsretten i det vesentlige fremhevet:

Karakteren av Blystad-Collins' arbeide for hotellet tilsa ikke at det var adgang til å inngå arbeidsavtale for et bestemt tidsrom.

Hun var i realiteten i fast stilling med stillingsvern og ble oppsagt på en måte som var i strid med arbeidsmiljøloven formregler.

Hotellet brukte i virkeligheten - i strid med arbeidsmiljøloven - ekstrahjelp (tilkallingshjelp) til å dekke et permanent behov for arbeidskraft til utførelse av de ordinære, daglige gjøremål ved hotellet.

Hotellet kan ikke høres med at årsaken til at hun ikke fikk noen forespørsler om ekstravakter i begynnelsen av januar 1994, var at det etter jul ble en stille periode ved hotellet, med mindre behov for ekstrahjelp. Blystad-Collins bestrider også at de vakter som det var behov for å dekke med ekstrahjelp, som hovedregel ble fordelt etter ansiennitet, slik at de med lengst forutgående tjenestetid ved hotellet ble preferert. Hotellet kan heller ikke høres med at det forhold at noen av de ekstrahjelper som var nye på listen høsten 1993, også ble engasjert i januar 1994, skyldtes at disse fortsatt var i en opplæringsfase slik at det var rasjonelt for hotellet å tilkalle dem istedenfor Blystad-Collins forat deres opplæring skulle bli fullført.

Blystad-Collins bestrider at det forelå noen saklig grunn til å si henne opp. Det var ikke noe klanderverdig at hun forsøkte å få så mange vakter som mulig, og det var til hotellets fordel at hun var villig til å arbeide nårsomhelst og så lenge utover natten som det var behov for henne. Hun hadde i motsetning til mange av de andre ekstrahjelpene ingen omsorgsoppgaver i hjemmet eller andre forhold som begrenset hennes mulighet for å påta seg vakter.

Hun ble aldri gjort kjent med at noen hadde noe å utsette på hennes adferd på arbeidsplassen. Tvertimot fikk hun positive uttalelser om sitt arbeide og sin arbeidsinnsats.

Hun krever ikke å bli gjeninnsatt i stillingen, men krever erstatning for tapt inntekt. Erstatningskravet er skjønnsmessig beregnet ut fra de inntekter hun hadde høsten 1993, korrigert forholdsmessig for det forhold at hotellet brukte ekstravakter i et noe mindre omfang i perioden fra januar til mai 1994. I tillegg kreves et beløp for ikke-økonomisk skade på grunn av den underfundige og hensynsløse måte hotellet avsluttet hennes arbeidsforhold på.

Ankemotparten har gjort gjeldende de samme anførsler som for byretten og har for lagmannsretten i det vesentlige fremhevet:

Blystad-Collins hadde intet stillingsvern. Hun hadde ingen avtale om fast eller varig ansettelse ved hotellet. Hun hadde etter henvendelse til hotellet blitt oppført på en liste over personer som var interessert i tilfeldige ekstravakter som servitør i spisesalen, og eventuelt også i baren, etterat spisesalsarbeidet var avsluttet for kvelden. Hun ble ansatt for en kort periode hver gang hun sa ja til et tilbud om å arbeide som ekstrahjelp, og hadde frihet til å si nei til tilbud om arbeide. Hun var således ikke forpliktet overfor hotellet til å arbeide annet enn på de vakter hun uttrykkelig påtok seg.

Blystad-Collins benyttet seg bevisst av hotellets behov for ekstrahjelp i en spesielt hektisk periode til å skaffe seg så mye arbeide at hun til fortrengsel for andre ekstrahjelper skulle få sikret seg stillingsvern etter arbeidsmiljøloven.

Årsaken til at hun ikke fikk noen forespørsler om ekstravakter i begynnelsen av januar 1994, var at det etter jul ble en stille periode ved hotellet, med mindre behov for ekstrahjelp. De ekstravakter som fantes, ble som hovedregel fordelt etter ansiennitet, slik at de med lengst forutgående tjenestetid ved hotellet ble preferert. Det at noen av de ekstrahjelper som var nye på listen høsten 1993, også ble engasjert i januar 1994, skyldtes at disse fortsatt var i en opplæringsfase slik at det var rasjonelt for hotellet å tilkalle dem istedenfor Blystad-Collins forat deres opplæring skulle bli fullført. Grunnen til at noen nye personer ble ført på listen over ekstrahjelp etter 1. januar 1994, var at hotellet ønsket til enhver tid å være sikker på å ha nok ekstrahjelper når det igjen ble stort belegg. For å være klare til en slik periode var det nødvendig å gi de nye ekstrahjelpene noen vakter slik at de kunne være ferdig opplært i tide. Blystad-Collins - som hadde bransjeerffaring fra tidligere - var ikke lenger i noen opplæringssituasjon i januar 1994, og var derfor ikke aktuell som ekstrahjelp med det lave belegg man da hadde, idet hun ikke hadde så lang ansiennitet som de som ble valgt.

Blystad-Collins er ikke blitt oppsagt, men har meddelt hotellet at hun ikke lenger var interessert i ekstravakter. Det at hun ba om en attest, tok hotellet som en bekreftelse på at hun ikke lenger ønsket å bli forespurt.

Subsidiært anføres at hotellet hadde saklig grunn til å si opp Blystad-Collins. Hun hadde utvist for stor iver for å sikre seg ekstravakter på bekostning av andre som sto på listen. Hun hadde også vært for rask med å gå fra spisesalen etter middagsserveringen for å sikre seg å få arbeide i baren utover natten; dette på bekostning av andre ansatte som også ønsket å arbeide i baren, og som hotellet ønsket å benytte der. Videre hadde hun pratet for lenge med gjester i baren istedenfor å utføre sitt arbeide, og hun hadde hatt med seg på arbeidsplassen og vist enkelte gjester avisutklipp og annet angående sitt tidligere virke som syerske og designer.

Atter subsidiært anfører hotellet at Blystad-Collins' erstatningskrav er for høyt. Hun behøvet ikke gå i 10 måneder uten arbeide etter å ha sluttet ved hotellet. Hun pliktet å gjøre det som var mulig for å begrense tapet.

Noe grunnlag for erstatning for ikke-økonomisk skade foreligger ikke.

Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn byretten og skal bemerke:

Blystad-Collins henvendte seg til hotellet i begynnelsen av september 1993 for å få arbeide, og ble tilbudt å være ekstrahjelp i spisesalen ved behov. Hun begynte 6. september 1993 og arbeidet frem til 20. desember 1993, da hotellet stengte for julen, samt på nyttårsaften, 31. desember.

Fra 6. til 11. desember 1993 var hun arbeidsufør på grunn av sykdom. Hun var på forhånd blitt oppsatt på 6 vakter i den periode hun var syk.

Etter å ha mottatt lønnsavregning for desember, mente hun at hun hadde fått mindre lønn i sykdomsperioden enn hun etter mottatt informasjon fra trygdekontoret trodde hun hadde krav på. Dette tok hun opp med hotellet, som etter konsultasjon med Norsk Hotell- og Restaurantarbeiderforbund foretok en etterbetaling i forbindelse med lønnsavregningen for januar 1994. Sykelønnen tilsvarte 7 1/2 time pr. sykedag; det vil si at for de 6 sykedagene fikk hun betalt som om hun hadde arbeidet 45 timer.

I perioden oktober - desember 1993 arbeidet hun 536 timer, og hun fikk som nevnt sykelønn for 45 timer. Hun arbeidet således gjennomsnittlig 195 1/2 timer pr. måned, hvilket tilsvarer 124 % av arbeidstiden i full stilling. I beregningen er tatt med de timer hun skulle ha arbeidet de dagene hun var syk, og det er ikke tatt hensyn til at hotellet var julestengt i 10 dager.

Hotellet åpnet igjen etter juleferien mandag 3. januar 1994, og Blystad-Collins henvendte seg til hovmesteren og spurte om det var noen ledige vakter, men fikk beskjed om at det var det ikke.

Hun spurte etter ledige vakter flere ganger i tiden som fulgte, men skjønte etterhvert at hotellet ikke ønsket å gi henne mer arbeide og at hun måtte henvende seg til Arbeidskontoret for å få arbeidsledighetstrygd. I den anledning måtte hun fremlegge en bekreftelse eller attest fra forrige arbeidsgiver, og etter forespørsel fra Blystad-Collins utferdiget hovmester Karin Haugland en standardattest hvor det het at Blystad-Collins hadde sluttet ved hotellet etter eget ønske.

Blystad-Collins mener hun etter sitt omfattende arbeide for hotellet høsten 1993 hadde stillingsvern etter arbeidsmiljøloven og at hun var blitt oppsagt uten saklig grunn.

Lagmannsretten bemerker at saken blir å avgjøre etter arbeidsmiljøloven slik loven lød før den ble endret ved lov av 6. januar 1995 nr. 2, som trådte i kraft 1. februar 1995.

Ifølge den opprinnelige §58 nr. 7 annet ledd første punktum kan vilkår om at en ansettelse bare skal gjelde for et bestemt tidsrom, bare rettsgyldig avtales når arbeidets karakter tilsier det. Uttrykket er lite presist og gir derfor liten veiledning. Bestemmelsen tok imidlertid sikte på å styrke oppsigelsesvernet, og Høyesterett har uttalt i Rt-1985-1141:

Vilkåret ... - "når arbeidets karakter tilsier det" - må i lys av dette tolkes strengt, og herunder vil uttalelser i lovens forarbeider være et viktig fortolkningsmoment.

Forarbeidene til lovendringen av 1995 omtaler også rettstilstanden før lovendringen, og i Ot.prp.nr.50 (1993-94) heter det på side 165 flg. blant annet:

Spørsmålet om hvorvidt arbeidets karakter i det enkelte tilfelle er slik at midlertidige arbeidsavtaler lovlig kan inngås, vil bero på en helhetsvurdering av forholdet der en rekke hensyn vil spille inn. Ved vurderingen skal det bl a legges vekt på om det foreligger forhold eller hensyn som gjør det nødvendig med en tidsbegrenset arbeidsavtale. Kommunal- og arbeidsdepartementet har antatt at begrepet må forstås slik at det er adgang til å inngå tidsbestemte arbeidsavtaler dersom arbeidsoppgavene har et tidsbegrenset preg og skiller seg fra det som ellers løpende utføres hos arbeidsgiver. Dette er arbeid som ofte betegnes som "prosjektarbeid".

Det vil ofte være en glidende overgang mellom varige arbeidsoppgaver og mer avgrensede arbeidsoppgaver. Grensene må vurderes og fastsettes konkret i det enkelte tilfellet. ... ...

Også partenes forutsetninger vil i en tvilssituasjon kunne ha en viss betydning for bedømmelsen av lovligheten av midlertidige tilsettinger. Dersom partene er innforstått med at tilsettingen er midlertidig, er dette et moment som kan tale for at tilsettingen er lovlig. Men det kan ikke avtales midlertidig tilsetting i strid med reglene i §58 nr. 7, selv om partene skulle ønske det (se regelen om ufravikelighet i §5). ... ...

Andre momenter i vurderingen om lovlig midlertidig tilsetting, som er trukket fram som viktige i praksis, er en ryddig organisering av slike tilsettingsforhold, et saklig behov for dem, klare forutsetninger mellom partene om midlertidighet og en begrensning av slike tilsettinger til det som er strengt nødvendig.

Videre heter det på side 178 flg. blant annet:

Det vesentligste moment ved vurderingen av arbeidets karakter, er om arbeidstakeren skal utføre et arbeid som normalt og løpende utføres i den ordinære driften i virksomheten. Skal arbeidstaker utføre slikt arbeid, vil det ikke være adgang til midlertidig tilsetting. ...

Generelle variasjoner i ordretilgangen for en vanlig produksjonsbedrift gir imidlertid ikke grunnlag for midlertidige tilsettinger. Heller ikke usikkerhet om eventuell framtidig reduksjon i arbeidsmengde, omorganisering e l vil i seg selv være grunnlag for en tidsbegrenset tilsetting. ...

Det hevdes at midlertidige tilsettinger brukes utover lovens rammer i hotell- og restaurantbransjen, særlig i forhold til såkalte "ekstrahjelp" eller "tilkallingshjelp". Også innenfor denne bransjen vil sesongmessige svingninger i arbeidsmengden i forbindelse med store arrangementer, høytider, ferier mv kunne begrunne lovlige midlertidige tilsettinger. ...

Ekstrahjelp eller tilkallingshjelp er arbeidskraft som tilkalles etter behov, for å utføre kortvarig arbeid. Virksomhetene har ofte lister over folk som kan tilkalles. Slike avtaler skaper normalt ingen rett eller plikt til å arbeide. Arbeidstaker står fritt til å si ja eller nei til arbeid. Hvert enkelt arbeidsoppdrag vil være et lovlig midlertidig tilsettingsforhold når vilkårene i §58 nr 7 er oppfylt, dvs når arbeidets karakter tilsier det.

Virksomheter har opplagt et behov for å bruke ekstrahjelp i visse situasjoner. Mange arbeidstakere ønsker en slik uforpliktende tilknytning til arbeidslivet. Kritikken mot bruken av ekstrahjelp retter seg mot at slike arbeidsforhold også brukes for å dekke et permanent arbeidskraftbehov. Slik bruk av ekstrahjelp vil være i strid med loven og vil være en omgåelse av stillingsvernet. Heller ikke en generell usikkerhet om arbeidskraftbehovet vil være nok til å tilsette midlertidig i disse tilfellene.

Lagmannsretten viser videre til Friberg: Arbeidsmiljøloven med kommentarer, 5. utgave (1993) hvor det på side 362 flg. blant annet heter:

Forarbeidene til den nye bestemmelse som begrenser adgangen til å inngå tidsbestemte eller kortvarige arbeidsavtaler, gir liten veiledning om hvilke kriterier som skal legges til grunn ved vurdering av arbeidets karakter. ... ... ... Ved vurdering av stillingens karakter må det legges særlig vekt på om det foreligger slike forhold eller hensyn som gjør det nødvendig med en midlertidig tilsettingsavtale. Det må i denne forbindelse overveies om forholdene ligger til rette for fast tilknytning eller ikke. Tolkingsmomenter kan ellers være om begge parter har reelle interesser i å inngå en tidsbestemt avtale og om den er preget av gjensidighet. Partenes eget syn på avtalen vil her være av betydning. Det er viktig at partene har klarhet over forholdet. Arbeidsgiveren antas i tvilstilfelle å ha bevisbyrden for at det er inngått slik avtale som tillater avvikelse fra hovedregelen. Under ingen omstendighet kan godtas avtaler som bærer preg av å ville omgå lovens regler om stillingsvern. ... ...

Som en generell regel kan man si at jo lengre tidsrom avtalen inngås for, jo sterkere må grunnene være for at tidsbegrensningen er nødvendig. ...

I rettspraksis har tolkingen av arbeidsmiljøloven §58 nr. 7 annet ledd vært behandlet i flere dommer. Høyesteretts dom i Rt-1989-1116 gjaldt en person som med vekslende avbrudd hadde arbeidet som vikar i forskjellige vikariater av varierende varighet ved fast ansattes fravær over en periode på to og et halvt år. Høyesterett bemerket blant annet:

Når det gjelder situasjonen hvor en person har det ene vikariat etter det andre, bemerker jeg at det i utgangspunktet ikke kan være noe til hinder for at en bedrift nytter samme vikar gang på gang. Lovens bestemmelser og formål sett i sammenheng kan imidlertid i visse, særlige tilfeller sette grenser for hva som lovlig kan avtales av fortløpende vikariater uten at arbeidstakeren nyter godt av et stillingsvern. ... ... Arbeidstagerens tjenesteforhold slik det er fremstilt, bærer preg av at hun fast, over lang tid, har fylt et generelt, stort vikarbehov for bedriften.

Det er ikke anført at det foreligger noen omgåelse av reglene fra bedriftens side, og det er på det rene at bedriften i hele perioden hadde tilstrekkelig antall fast ansatte til å betjene arbeidet i Nordsjøen dersom det ikke var fravær blant disse. Som jeg tidligere har vært inne på, er dette imidlertid ikke uten videre tilstrekkelig til å konstatere at vikarordningen var lovlig. ...

Etter en samlet vurdering av de konkrete forhold i denne sak, finner jeg det best i tråd med intensjonene i arbeidsmiljøloven at arbeidstageren var blitt regnet som fast ansatt og gitt stillingsvern. Jeg er etter dette blitt stående ved at .... den vikarordning bedriften praktiserte ... var i strid med arbeidsmiljøloven §58 nr. 7 annet ledd.

Videre vises til Eidsivating lagmannsretts kjennelse i kjæremålssak om rett til å bli stående i stillingen i RG-1985-842, som gjaldt en ekstrahjelp med arbeidsoppgaver knyttet til renhold ved et hotell. Han hadde på grunnlag av ukentlige henvendelser fra hotellet over et snaut år arbeidet 983,5 timer fordelt på 127 dager. Deretter fikk han beskjed om at hotellet ikke lenger hadde noe arbeide til ham. Lagmannsretten fant at vilkårene for tidsbegrenset avtale etter arbeidsmiljøloven §58 nr. 7 annet ledd neppe var til stede. Det ble henvist til omfanget av bruken av ekstrahjelper og omfanget av vedkommende arbeidstagers arbeide og til at hotellet hadde tatt inn nye arbeidstagere senere.

I saken her er det opplyst at hotellet i stor utstrekning benyttet ekstrahjelp eller tilkallingshjelp som servitører i spisesalen og som medhjelpere i baren. I det tidsrom saken gjelder, var det 7 fast ansatte servitører, blant dem en hovmester som også utførte serveringsarbeide. I perioden oktober - desember 1993 arbeidet de tilkalte ekstrahjelper i alt 5289 timer, hvilket tilsvarer gjennomsnittlig 1322 timer pr. måned. Beregningsmessig legger lagmannsretten til grunn at de 7 fast ansatte kan ha utført ca 844 timeverk pr. måned basert på 37 1/2 timers arbeidsuke. Det vil si at ekstrahjelpene utførte ca 1,6 ganger så mye serveringsarbeide som de fast ansatte.

For perioden januar - mai 1994 er det opplyst at ekstrahjelpene arbeidet 5343 timer, det vil si gjennomsnittlig 1068 timer pr. måned. Basert på samme forutsetninger som er lagt til grunn ovenfor, utførte ekstrahjelpene ca 1,3 ganger så mye serveringsarbeide som de fast ansatte.

I disse beregninger er ikke tatt hensyn til mulig overtidsarbeide utført av de fast ansatte servitører, og heller ikke sykefravær og lignende blant disse. Beregningene viser trass i sin omtrentlighet at hotellet baserte sin normale daglige drift som kurshotell på bruk av ekstrahjelper i stort omfang, og at hotellets faste stab ikke ville ha vært i stand til å utføre det som måtte gjøres.

Det er opplyst at hovmesteren satte opp vaktliste for én uke hver mandag når tall for forventet belegg forelå. Dette foregikk ved at hovmesteren først spurte de ekstrahjelper som var tilstede på arbeidsplassen, om å påta seg vakter, hvoretter eventuelle ytterligere ubesatte vakter ble forsøkt besatt ved telefonering til dem som sto på ekstrahjelplisten. Lagmannsretten har forstått hotellets anførsler slik at hotellet mener at Blystad-Collins på hver slik mandag ble midlertidig ansatt for bestemte vakter i den inneværende uke.

Timeoppgavene viser at Blystad-Collins i månedene oktober - desember 1993 arbeidet flere timer enn det en ansatt i full stilling ville ha arbeidet. Det arbeide Blystad-Collins utførte, var servering med tilhørende borddekking og rydding i spisesalen samt ekspedering og rydding i baren. Alt dette er arbeidstyper som inngår i den ordinære virksomhet i et hotell. Mengden av slikt arbeide fra dag til dag varierer med antall gjester de enkelte dager og uker, men tallene viser at hotellet benyttet seg av tilkallingspersonale i større utstrekning enn det som følger av svingninger i belegget.

Lagmannsretten legger etter dette til grunn at Blystad-Collins utførte arbeidsoppgaver som var ordinære i hotellets drift.

Som et ytterligere moment som taler for at Blystad-Collins ikke var å anse som midlertidig ansatt, påpeker lagmannsretten at hotellet betalte henne sykelønn i såkalt arbeidsgiverperiode i forbindelse med at hun var sykmeldt fra 6. til 11. desember 1993. Etter folketrygdloven §3-3 nr. 1 ytes sykepenger for arbeidsuførhet på grunn av sykdom som inntrer når et arbeidsforhold har vart i minst 14 dager. Etter §3-6 må arbeidstageren - for å få rett til sykepenger fra sin arbeidsgiver - ha vært ansatt hos vedkommende arbeidsgiver i minst to uker før arbeidsuførheten oppsto.

Det foreligger ingen opplysning om at hotellet og Blystad-Collins hadde avtalt noen videre rett til sykepenger for Blystad-Collins enn det som følger av folketrygdloven bestemmelser. Da Blystad-Collins ble syk, utbetalte imidlertid hotellet henne sykepenger - riktignok med et lavere beløp enn Blystad-Collins - etter å ha rådført seg med trygdekontoret - mente hun var berettiget til. Hotellet har erkjent at lønningsfunksjonæren gjorde en "feil", og hotellet sørget for at Blystad-Collins fikk "riktig" sykepengebeløp ved neste lønnsavregning. Hotellet har altså til tross for regelen om minimum 14 dagers ansettelsestid for opparbeidelse av rett til sykepenger, betalt Blystad-Collins sykepenger ved sykefravær innenfor en avtalt én ukes liste over vakter.

Lagmannsretten bemerker på denne bakgrunn at hotellet ikke synes i praksis å ha ansett Blystad-Collins som korttidsansatt for en enkelt uke, men som en som hadde en eller annen form for løpende arbeidsavtale med hotellet.

Hotellet har lagt vekt på at Blystad-Collins og de øvrige ekstrahjelper sto fritt til å si nei til tilbud om vakter de måtte få. Når det arbeidsomfang som hotellet tildelte Blystad-Collins var så stort som i denne saken, kan reservasjonsretten ikke tillegges noen betydning ved vurderingen. Etter bevisførselen sitter lagmannsretten også med det inntrykk at det kun var ved såkalt "gyldig grunn" at en ekstrahjelp som sto på listen, kunne avslå en forespørsel om arbeide.

Lagmannsretten finner etter dette at Blystad-Collins hadde vanlig stillingsvern. Spørsmålet blir dernest om hun ble oppsagt og om oppsigelsen kan settes til side.

Lagmannsretten ser det slik at hotellet i handling avsluttet Blystad-Collins' arbeidsforhold. Da hun spurte etter nye vakter etter nyttår, sa hovmesteren at det ikke var noe ledig, men samtidig lot hotellet andre ekstrahjelper med like kort ansiennitet få arbeide. Likeledes tok hotellet inn nye ekstrahjelper i samme periode. Fra andre ansatte ved hotellet fikk hun høre at hun på denne tid var uønsket som ekstrahjelp. Lagmannsretten finner at dette sett i sammenheng innebar at hotellet ved sin adferd i realiteten sa opp Blystad-Collins.

Etter arbeidsmiljøloven §57 nr. 1 skal oppsigelse skje skriftlig og etter nr. 2 skal den leveres arbeidstageren personlig eller sendes rekommandert, og den skal inneholde forskjellige opplysninger om forhandlingsrett og søksmålsfrister. Om dette ikke er fulgt, følger det av nr. 2 tredje ledd annet punktum at dersom arbeidstageren går til søksmål innen fire måneder etter at oppsigelsen fant sted, skal oppsigelsen kjennes ugyldig, hvis ikke særlige omstendigheter gjør dette åpenbart urimelig.

Som det fremgår, fikk Blystad-Collins ikke noen skriftlig oppsigelse. Arbeidsmiljøloven formkrav er således ikke oppfylt. Stevning i saken innkom til byretten 10. mai 1994. Lagmannsretten legger til grunn at Blystad-Collins ikke ble klar over at hotellet betraktet hennes arbeidsforhold som avsluttet før omkring midten av januar 1994. Det vises blant annet til at den "attest" hun måtte ha for å få arbeidsledighetstrygd, er datert 22. januar 1994. Stevningen er etter dette å anse som inngitt innen utløpet av fire måneders fristen i arbeidsmiljøloven §57 nr. 2 tredje ledd, og oppsigelsen blir således uten videre å kjenne ugyldig hvis ikke særlige omstendigheter foreligger.

Lagmannsretten kan ikke se at det foreligger særlige omstendigheter som gjør det åpenbart urimelig å kjenne oppsigelsen ugyldig. Hotellet har anført at det var forhold ved Blystad-Collins' utførelse av sitt arbeide som var klanderverdige. Etter bevisførselen kan ikke lagmannsretten se at dette var annet enn mindre ting, som lett kunne ha vært korrigert av Blystad-Collins hvis hun var blitt gjort kjent med dem. Det er imidlertid ikke sannsynliggjort at Blystad-Collins noen gang ble gjort oppmerksom på noesomhelst klagemål vedrørende hennes arbeidsutførelse eller forhold overfor arbeidskolleger. Det at hun var ivrig for å få så mange vakter som mulig, og at hun arbeidet så lenge utover natten som mulig for å skaffe seg størst mulig inntekter i en vanskelig økonomisk situasjon, kan ikke tale til hennes ugunst.

Avslutningen av Blystad-Collins' arbeidsforhold ved hotellet blir etter dette å kjenne ugyldig.

Etter §62 annet ledd kan en arbeidstager som blir usaklig oppsagt, kreve erstatning. Lagmannsretten legger til grunn at dette også gjelder en arbeidstager som rammes av en oppsigelse som ikke tilfredsstiller arbeidsmiljøloven formkrav, jf Fanebust: Oppsigelse i arbeidsforhold 3. utgave (1995) side 366 - 367. Denne erstatning skal fastsettes til det beløp som retten finner rimelig under hensyn til det økonomiske tap, arbeidsgiverens og arbeidstagerens forhold og omstendighetene forøvrig.

Blystad-Collins har krevet en erstatning fastsatt etter rettens skjønn begrenset oppad til kr 135000,- samt oppreisning for tort og svie kr 25000,-. Det ble anført at erstatningskravet var beregnet med utgangspunkt i tapt arbeidsfortjeneste i ca 10 måneder på grunnlag av de inntekter hun hadde hatt fra hotellet i den tid hun arbeidet der, omregnet i henhold til omfanget av bruk av ekstrahjelp i en periode etterpå.

Ut fra en helhetsvurdering av forholdene rundt arbeidsopphøret, og på bakgrunn av den relativt korte periode Blystad-Collins utførte arbeide for hotellet og på at en skadelidt plikter å gjøre det som er mulig for å begrense tapet, finner lagmannsretten at passende erstatningsbeløp er kr 50000,-. Det er ikke tatt hensyn til mulig utbetalt arbeidsledighetstrygd, da Blystad-Collins kan bli pålagt å tilbakebetale denne helt eller delvis, jf folketrygdloven §4-2 nr. 3 bokstav i.

Når det gjelder Blystad-Collins' krav om erstatning for ikke-økonomisk skade - oppreisning - bemerkes:

Etter arbeidsmiljøloven §62 kan det tilkjennes erstatning for ikke-økonomisk skade uten at de vanlige erstatningsrettslige vilkår, som forsett eller uaktsomhet, trenger å være oppfylt, jf Fanebust l.c. side 364 og Ot.prp.nr.41 (1975-76) side 75. Hos Fanebust heter det blant annet:

Erstatning for ikke-økonomisk skade kan kreves i hvert fall dersom bedriften bevisst eller grovt uaktsomt har gått hensynsløst fram. Det er imidlertid ikke noe krav at det skal være utvist grovt klanderverdig forhold eller subjektiv skyld i det hele. ...

I saken her dreier det seg om et forholdsvis kortvarig ansettelsesforhold, og oppsigelsen medførte ikke negativ presseomtale eller lignende. På den annen side har hotellet gått frem på en underfundig måte ved kun å gi Blystad-Collins beskjed om at det for tiden ikke var noen ledige vakter til henne. Hotellets ledelse har også veket unna for å si fra til henne om mulige forhold under hennes arbeidsutførelse som hun burde korrigere. Det legges også vekt på at hotellet må ha vært klar over at Blystad-Collins var i en vanskelig økonomisk situasjon etter å ha gått konkurs i egen næringsvirksomhet, med eneomsorgsansvar for en datter i tenårene og uten andre inntekter enn lønn for ekstravaktene på hotellet. Etter en samlet vurdering er lagmannsretten kommet til at erstatning for ikke-økonomisk skade blir å tilkjenne med kr 10000,-.

Anken har ført frem. I medhold av tvistemålsloven §180 annet ledd, jf §172 første ledd, jf Schei: Tvistemålsloven bind I side 351, bør Klækken Hotell AS betale saksomkostninger for byretten og lagmannsretten. Blystad-Collins har hatt bevilling til fri sakførsel, slik at beløpene tilfaller det offentlige. Blystad-Collins' prosessfullmektig har inngitt omkostningsoppgaver for begge retter. For byretten utgjorde omkostningene kr 18877,50, hvorav kr 18067,50 var salær, og for lagmannsretten kr 22732,- hvorav kr 20212,50 er salær. Oppgavene legges til grunn.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Klækken Hotell AS betaler til Kristin Blystad-Collins 60.000,- -sekstitusen- kroner innen 2 -to- uker etter forkynnelsen av dommen.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Klækken Hotell AS til det offentlige 22.732,- -tjuetotusensjuhundreogtrettito- kroner innen 2 -to- uker etter forkynnelsen av dommen.

3. I saksomkostninger for byretten betaler Klækken Hotell AS til det offentlige 18.877,50 -attentusenåttehundreogsyttisju 50/100- kroner innen 2 -to- uker etter forkynnelsen av dommen.