LB-1995-2222

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Skjønn
Dato:	1996-10-21
Publisert:	LB-1995-02222
Stikkord:	Omsorg for barn
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett - Borgarting lagmannsrett LB-1995-02222 A.
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Tor M. Kindem). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Knut Ivar Paalsrud).
Forfatter:	Lagmann Jørgen Wilberg, formann. Lagdommer Johannes Smit. Herredsrettsdommer Jens-Jacob Sander
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §176, §180, Barneloven (1981) §34, §44

Dom:

B, født 1965, og A, født 1962, bodde periodevis sammen hos hans foreldre fra 1986 til 1988, da de flyttet inn i en leilighet i - - -gate 11 i Oslo. Leieforholdet var knyttet til As engasjement som portner i borettslaget på deltid. Utover dette hadde han arbeid som ekspeditør i en våpenforretning. Forholdet mellom de samboende var i begynnelsen godt, men ble etterhånden anstrengt, bl a i forbindelse med at A i en periode misbrukte alkohol. Han har ikke smakt alkohol siden mai 1990. Partene gled imidlertid fra hverandre, og i 1992 innledet B et forhold til C, som på det tidspunkt var gift med D. I begynnelsen av 1993 kom det til et dramatisk brudd, og B flyttet for en kortere periode til sin far og deretter tilbake til en annen leilighet i borettslaget.

Partene har et felles barn, E, som ble født xx.xx.1990. Den 08 02 1993 inngikk partene avtale om at A alene skulle ha foreldreansvaret for E.

Det foreligger ingen dokumentasjon om en samværsordning før partene den 02 03 1993 møtte til konferanse på trygdekontoret. Av et notat, datert samme dag, fremgår at B skulle være hos E to ganger i uken, men i begynnelsen komme innom på besøk litt oftere for at gutten skulle få en myk overgang. I den påfølgende tid praktiserte partene samværsordninger av noe varierende innhold, men alle med det fellestrekk at de bar preg av delt omsorg. I begynnelsen ble det bestemt at hver av partene skulle ha samvær med E annenhver helg fra fredag til mandag og annenhver uke fra tirsdag ettermiddag til torsdag morgen. Fra november 1993 ble samværsordningen endret slik at E skulle være hos mor annenhver uke fra fredag ettermiddag til onsdag morgen.

I mellomtiden var det for øvrig inngått endringsavtale, datert 28 10 1993, som innebar at foreldreansvaret skulle være felles. Det er opplyst at denne endringsavtale ble undertegnet av A i april 1993, men at B først leverte skjemaet inn på et senere tidspunkt.

Partene møtte 07 02, 01 03 og 08 03 1994 ved X familievernkontor, som sistnevnte dag utferdiget meklingsattest i henhold til barneloven §34 og §44.

Ved stevning av 9 juni 1994 reiste B sak med påstand om at E skulle bo fast hos henne og at han skulle ha samvær med A fastsatt etter rettens skjønn. Påstanden omfattet videre krav om at A skulle betale oppfostringsbidrag for E, fastsatt etter rettens skjønn. Subsidiært gjorde B krav på samvær i et nærmere presisert omfang.

Samtidig ble det fremmet krav om midlertidig avgjørelse med prinsipal påstand om at E skulle bo fast hos B inntil rettskraftig avgjørelse forelå, og at han skulle ha samvær med A etter rettens skjønn inntil rettskraftig avgjørelse forelå. Endelig omfattet påstanden krav om oppfostringsbidrag fastsatt etter rettens skjønn inntil rettskraftig avgjørelse forelå.

I tilsvar nedla A påstand om at E skulle bo fast hos ham og at E skulle ha samvær med B, fastsatt etter rettens skjønn. Videre ble det nedlagt påstand om at B skulle betale oppfostringsbidrag for E med kr 1100,- pr måned.

I sak om midlertidig avgjørelse nedla A påstand om at E inntil rettskraftig avgjørelse forelå, skulle bo hos ham og at E skulle ha samvær med B, fastsatt etter rettens skjønn og endelig at B skulle betale oppfostringsbidrag med kr 1100,- pr måned.

Oslo byrett avsa den 19 juni 1995 dom med slik domsslutning:

1. B skal ha den daglige omsorgen for E f. oktober 1990.

2. A skal ha samvær med E på følgende måte: - hver onsdag ettermiddag. - annenhver helg fra fredag ettermiddag til søndag kveld. - tre uker hver sommerferie. - annenhver julehelg fra kvelden den 22 desember til kvelden den 27 desember, første gang i 1996. - annenhver nyttårshelg fra kvelden den 27. desember til kvelden den 1. januar, første gang i 1995. - annenhver påske fra ettermiddagen fredag før palmesøndag til kvelden annen påskedag, første gang i 1996. - en vinterferieuke annenhvert år, første gang i 1997.

3. A betaler oppfostringsbidrag til E med kr 1045,- pr mnd. Bidraget reguleres etter bestemmelsene i barneloven og bidragsforskriften.

4. Hver av partene dekker sine egne omkostninger.

Vedrørende kravet om midlertidig avgjørelse ble det den 5 august 1994 i Oslo byrett inngått slikt rettsforlik:

1. B skal ha samvær med E fra fredag ettermiddag etter barnehagen til torsdag morgen i barnehagen annenhver uke. Ordningen starter fredag 19.08.94 og deretter annenhver uke. Ordningen skal gjelde frem til saken er endelig avgjort.

2. Samvær utover dette avtales mellom foreldrene.

3. Den midlertidige del av saken begjæres hevet.

Saksomkostningsspørsmålet utstår til hovedsaken.

I byrettens dom er det vist til rettsforliket, idet det bemerkes at retten ikke har kunnet se at det foreligger slike særlige grunner som skulle tilsi endringer. B ble derfor ikke gitt medhold i sitt krav om foregrepet tvangskraft. A har i rett tid påanket dommen og har for lagmannsretten nedlagt slik påstand:

1. A skal ha den daglige omsorgen for E, f. 1990.

2. B skal ha samvær med E slik lagmannsretten fastsetter dette.

3. B betaler oppfostringsbidrag til E fastsatt etter rettens skjønn.

4. B dømmes til å betale sakens omkostninger til det offentlige.

B har tatt til motmæle og har for lagmannsretten nedlagt slik endelig påstand:

1. Oslo byretts dom stadfestes for så vidt gjelder domsslutningens pkt 1 og 3.

2. Samvær bestemmes etter rettens skjønn.

3. B tilkjennes saksomkostninger for såvel byrett som lagmannsrett. Det offentlige tilkjennes sakens omkostninger for byrett.

Ankeforhandling ble holdt 24, 25, 26 og 27 september 1996 i Oslo tinghus. Begge parter møtte ved sin prosessfullmektig og avga forklaring. Den oppnevnte sakkyndige, psykolog Knut Rønbeck avga forklaring i tilknytning til sakkyndig vurdering, avgitt i februar 1996. Videre avga tolv vitner, hvorav tre var nye for lagmannsretten, forklaring. Ett av vitnene, psykolog Bjørn Berg, hadde gjort tjeneste som sakkyndig for byretten. Det ble foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.

Den ankende part hevder at byretten har tatt feil såvel i bevisbedømmelsen som i rettsanvendelsen og har for øvrig ved sin prosessfullmektig, advokat Tor M. Kindem, i det vesentlige anført:

Etter avvikling av sitt engasjement som portner og av leieforholdet i - - -gate flyttet A i oktober 1994 til - - -veien på Y i Z kommune, hvor han senere har vært samboende med D, som har den daglige omsorg for sønnen F fra ekteskapet med C. F er jevnaldrende med E og er som en bror for ham. D og A har for øvrig fått en sønn, G, som ble født i mai 1996.

Hos A og D befinner E seg i et veletablert, godt funksjonerende familiehjem. Siden november 1994 har E gått i barnehage, og han vil, dersom han fortsatt blir boende hos faren, høsten 97 begynne på samme skole som F. Rapportene fra barnehagen, av mai 1995 og februar 1996 viser at E i den tiden han har gått i barnehagen, har hatt en positiv utvikling. Av den siste rapport fremgår at han nå fremstår som en trygg og glad gutt.

I forbindelse med nedkomsten har D tatt ett års permisjon frem til august 1997. Fra da av vil A ha tilsvarende permisjon. E vil således i to år fremover kunne ha tilknytning til en hjemmeværende omsorgsperson.

Byretten og de sakkyndige har hos A ment å kunne konstatere negative egenskaper som skulle gjøre ham mindre egnet til å møte konflikter. Både byretten og de sakkyndige har sett bort fra de uheldige følger av at B har bearbeidet E på en slik måte at hans følelse av trygghet i sin nye situasjon er blitt undergravet. E har f eks sagt:

"Mamma sier at jeg ikke skal bli storebroren til babyen".

"D får ikke lov å levere meg i barnehagen".

Til F har E sagt:

"Mamma liker ikke mammaen din".

B har videre overfor E omtalt D på en ufordelaktig måte.

Ved avgjørelsen av hva som er det beste for E, jf barneloven §34, tredje ledd, må det foretas en konkret helhetsvurdering, der en rekke momenter inngår. Sentralt står Es behov for sosial trening i omgang med jevnaldrende. Dette vil best kunne ivaretas dersom E forblir hos A. Hos B vil E vesentlig få voksen kontakt, nærmere bestemt hennes foreldre og venner. Nettopp fordi E har hatt vanskeligheter med å skaffe seg venner på samme alderstrinn, må risikoen ved miljøskifte vektlegges.

Av betydning vil det også være hvem av foreldrene som vil være best i stand til å legge forholdene til rette slik at E får god kontakt med begge foreldre.

E vil utsettes for en betydelig påkjenning ved flytting. Tidligere flytting var ikke problemfri og dersom en ny ordning atter skal etableres, må det foreligge tungtveiende grunner. Flytting til mor vil medføre at E får sin skolestart blant ukjente kamerater.

A har ikke på noe punkt sabotert samværet med B. Han har lojalt praktisert de ordninger som har vært etablert, og på en ryddig måte. Uoverensstemmelsene mellom partene har knyttet seg til feriesamvær som ikke har vært regulert på samme måte som de ukentlige samvær.

Hva den følelsesmessige tilknytning mellom E og foreldrene angår, er denne likelig fordelt, og dette moment tilsier ingen endring av omsorgssituasjonen.

B er enslig. Dette er en mangel for så vidt som det nødvendigvis innebærer en begrensning i hennes omsorgsfunksjon. A og D har på sin side et godt hjem, preget av aktivitet og oppfølging av barnas behov. Hva stabilitet i hjemmet angår, representerer B ingen overvekt i positiv retning.

Foreldrenes personlige egenskaper må nødvendigvis bli et sentralt tema. Vitnet H ga en svært ensidig fremstilling av As egenskaper, og den var til dels preget av påstander som var grepet ut av luften. Også Cs vitneprov var preget av løse utsagn uten belegg i faktiske forhold.

Den sakkyndiges vurdering var basert på spekulasjoner om As atferd eller holdning til fremtidige konfliktsituasjoner. I hadde i sin egenskap av klinisk psykolog og som terapeut et bedre grunnlag enn den sakkyndige for å gjøre nyanserte observasjoner av As personlige egenskaper og psykiske potensiale. I de tilfeller hvor A har gått over streken i sin atferd overfor andre, spesielt B, må bakgrunnen søkes i at hans selvfølelse er blitt krenket. Han har riktignok i samtaler med B opptrådt på en måte som han i ettertid beklager. En del telefonsamtaler mellom A og B er tatt opp på bånd. Utvalget bærer preg av å være regissert av henne med sikte på å forsterke et negativt bilde av ham.

E er nært knyttet til sin stebror og har et kjærlig forhold til sin halvbror. De følelsesmessige bånd som slik er knyttet, er et selvstendig argument for at A fortsatt bør ha omsorgen.

Partene synes å være enige om at den delte omsorg som hittil har vært praktisert, ikke gir den ro og stabilitet som E har behov for. A er derfor av den oppfatning at omfanget av samvær bør begrenses slik at det strekker seg fra fredag etter barnehagetid til mandag morgen. I tillegg kommer samvær i feriene.

Det er vist til Rt-1985-467, Rt-1984-728, Rt-1988-191 og Rt-1990-198.

Ankemotparten hevder at byrettens dom er riktig og har for øvrig ved sin prosessfullmektig, advokat Knut Ivar Paalsrud, i det vesentlige anført:

B vil gjøre gjeldende de samme anførsler for lagmannsretten som for byretten. Etter Bs oppfatning vil det være det beste for E om han bor fast hos henne, og at det etableres en ordning for samvær med far, slik at dette i samsvar med den sakkyndiges tilråding får et noe utvidet omfang i forhold til byrettens avgjørelse.

Det er Bs oppfatning at hun vil være bedre skikket til å skjerme E mot de konflikter som vedvarende og over lang tid har preget forholdet partene imellom.

B har et større omsorgspotensiale enn A og vil være bedre skikket til å håndtere de konflikter som vil være knyttet til Es egen personlighetsutvikling. Den vil naturlig nok gjennomløpe faser med episoder av trass og selvhevdelse. E har dessuten fått både psykiske og somatiske plager som må tilskrives den belastning konflikten mellom foreldrene har vært for ham. Ved besøk hos mor har han gått gjennom sterke skiftninger i stemningsleie og har hatt mareritt. Ved avslutning av besøkene har han ofte hatt mageknip. B er bedre rustet til å mestre slike situasjoner. Hun har bedre innsikt i konflikten og forståelse av bakgrunnen for denne. Hun vil derfor bedre enn A kunne ivareta Es interesser under påkjenninger. Det må i den forbindelse legges avgjørende vekt på de vurderinger som den sakkyndige har gitt uttrykk for.

B vil, dersom hun får den daglige omsorg for E, kunne være hjemmeværende frem til skolestart i august 1997, og hun vil deretter basere seg på skolefritidsordningen.

Det bestrides at B har negative trekk ved sin personlighet av en art som skulle svekke henne som omsorgsperson.

A har i sin atferd overfor B etter samlivsbruddet fremvist negative karaktertrekk som må vektlegges ved vurderingen av hans omsorgsevne. I en lang rekke telefonsamtaler med B fremtrådte han som selvhevdende, kontrollerende og dominerende. Hans bebreidelser av henne bar preg av projisering av egne svakheter. Også i flere personlige møter med henne opptrådte han på liknende måte. Trakasseringen var særlig omfattende i en periode som strakk seg fra oktober til slutten av desember 1993. Hans atferd kan ikke forstås som en situasjonsbetinget reaksjon på de forhold som førte til samlivsbruddet i begynnelsen av 1993. Kort etter bruddet innledet A forholdet til Cs kone, D. Dette førte ikke til noe opphør av trakasseringen av B. Generelt må dette lede til den konklusjon at A mangler innsikt i virkningen av sine egne handlinger, og man må derfor konstatere en dyperegående svikt i hans mentale beredskap ved psykiske påkjenninger.

B følte skyld for samlivsbruddet. Det utnyttet A og hun gikk derfor i første omgang med på å overlate foreldreansvaret til ham alene. Dette ga ikke uttrykk for hva hun virkelig ønsket eller mente var det beste for E. Hun er nå trygg i konfliktsituasjoner og derfor bedre egnet til å ivareta Es behov. Dersom B får omsorgen, vil dette på bakgrunn av den samværsordning som har vært praktisert, ikke innebære et miljøskifte av betydning, men snarere endring av rutiner.

Det foreligger en konflikt mellom D og hennes tidligere mann, C. Konflikten, som refererer seg til omsorgen for F, vil innebære følelsesmessige spenninger, som også må antas å innebære en belastning for E.

Lagmannsretten bemerker at tvisten i hovedsak gjelder hvem av partene som skal ha den daglige omsorg for E. Partene er enige i at omfanget av samværet med den av foreldrene som ikke skal ha den daglige omsorg, skal fastsettes av retten. Det er ikke nevneverdig uenighet om omfanget. For begge spørsmåls vedkommende skal avgjørelsen bygge på hva som anses best for barnet.

Hva angår den daglige omsorg for E, er lagmannsretten kommet til samme resultat som byretten og kan i det vesentlige tiltre den begrunnelse som byretten har gitt. Utover det materiale som forelå for byretten, har lagmannsretten også kunnet bygge på en sakkyndig rapport avgitt under ankeforberedelsen av psykolog Knut Rønbeck og på hans muntlige redegjørelse. I den situasjon som foreligger, vil det som også understreket av byretten, bli avgjørende hvem av foreldrene som best evner å møte problemer utover dem som følger av den daglige omsorg. Det vil da være av stor betydning hvordan de vil opptre i konfliktsituasjoner dem imellom med særlig sikte på evnen til å skjerme E. Det vil videre være viktig hvordan de vil ta de konflikter som måtte oppstå i forhold til E som følge av hans personlighetsutvikling. Selvinnsikt og forståelse for de følelsesmessige sider ved et barns utvikling blir her viktige. Det må utover dette også legges vekt på hvem av foreldrene som gjennom sitt forbilde best vil kunne bidra til Es karakterutvikling.

E er glad både i sin mor og far, og spørsmålet om følelsesmessig tilknytning er nøytralt i relasjon til hvem som skal få den daglige omsorg. Som følge av den omfattende samværsordning i omsorgsrelajon til som har vært praktisert, vil det heller ikke være tale om noe miljøskifte i relasjon til omsorgsperson uansett hvilket resultat retten kommer til. Derimot vil E måtte skifte barnehage, og familiesituasjonen blir også endret når retten kommer til at hun skal ha den daglige omsorg. Hva barnehagen angår, vil det uansett bare være tale om et halvt års tid, idet E skal begynne på skolen høsten 1997.

Det vil selvsagt være en merkbar overgang for E å miste den daglige kontakt med stebroren F og halvbroren G. På den annen side synes Es vilkår i sin fars familiesituasjon idyllisert av den ankende part. Etter det som er opplyst finner lagmannsretten Fs verdi som lekekamerat noe tvetydig, og konflikten mellom D og C synes å være et uromoment, som også må antas å belaste E følelsesmessig. Miljøskifte hva familiesituasjonen angår kan etter dette ikke tillegges særlig vekt. Lagmannsretten legger ingen vekt på at B opprinnelig gikk med på at A skulle ha den daglige omsorg for E. Retten finner hennes forklaring for så vidt troverdig og legger den til grunn. Etter bevisføringen finner retten at B har klare fortrinn fremfor A som omsorgsperson. Det vites intet ufordelaktig om henne.

Lagmannsretten finner å måtte legge avgjørende vekt på A s karakteregenskaper, slik de er blitt belyst. Han har i lengre perioder vedvarende øvet et utålelig press overfor B med det åpenbare formål å kontrollere hennes forhold til E. Det må anses overveiende sannsynlig at hans atferd også må forstås på bakgrunn av ønske om å straffe henne for det svik han selv mente seg utsatt for. Som nevnt fikk dette uttrykk i forbindelse med avgjørelsen om hvem som skulle ha foreldreansvaret for E. Senere på året ble B utsatt for langvarig terrorisering i en lang rekke telefonsamtaler. Også ved personlige møter og i nærvær av E forulempet A B i enkelte tilfeller slik at hun til dels følte seg truet. Lagmannsretten kan ikke se disse episoder som situasjonsbetingete utslag av fortvilelse eller raseri. Årsaken må søkes i personlighetstrekk av dyperegående karakter, og retten finner støtte for dette i de vitneprov som er avgitt av H, C og Bjørn Berg, sistnevnte oppnevnt som sakkyndig for byretten. Det legges videre betydelig vekt på den vurdering som den oppnevnte sakkyndige for lagmannsretten, psykolog Knut Rønbeck, har gitt og som ble utdypet under hans forklaring. Psykolog Rønbecks observasjoner faller sammen med de inntrykk som for øvrig festnet seg under bevisførselen.

Fra rapporten hitsettes:

Jeg vurderer det også slik at As handlinger i etterkant av samlivsbruddet, viser en form for bristende kontroll over aggressive impulser som er betenkelig. Slik den sakkyndige for byretten gjorde det, oppfatter også jeg hans bagatellisering og skyldprojeksjon dithen at han har et dårlig "psykologisk beredskap" for å hanskes med aggressive impulser i visse typer følelsesmessige provoserende situasjoner. Dessuten finner jeg også at hans til meg gjentatte utsagn om at han ikke tror at han vil orke å være "helgepappa" til E, gir grunn til å stille spørsmål ved hans evne og vilje til å holde barnets interesser og behov i fokus når han opplever seg følelsesmessig presset.

Etter å ha oppsummert sin vurdering slik at begge foreldrene på en god måte vil kunne møte Es daglige omsorgsbehov og gi ham en god og adekvat stimulans konkluderer den sakkyndige slik:

Ved en samlet vurdering finner jeg grunn til å tillegge de beskrevne negative anførsler vedrørende farens reaksjonstendenser i konfliktsituasjoner, avgjørende vekt når det gjelder tilrådingen om hvor E bør ha sin daglige omsorg. Jeg vurderer det slik at moren har et betydelig fortrinn fremfor faren når det gjelder deres respektive muligheter til i et konfliktfelt å oppfatte personer og situasjoner nyansert og på en realistisk måte. Med omsorgsbase hos henne vurderer jeg at muligheten for at E skal kunne skjermes for foreldrekonflikten som større enn hvis omsorgen forblir hos faren. Jeg vurderer det videre slik at moren også i den daglige kontakten med sønnen må forventes å håndtere konflikter og uoverensstemmelser bedre enn faren. Etter hvert som gutten blir eldre og mer selvhevdende vil evnen til å håndtere konflikter i forhold til ham bli en økende utfordring for foreldrene. Selv om foreldrenes ytre livssituasjon snarere taler i favør av at den daglige omsorgen bør være hos faren, gjør en vurdering av personlige forhold hos dem, at jeg likevel vil tilråde at E får sin daglige omsorg hos moren.

I likhet med den sakkyndige finner også lagmannsretten at mulighetene for et samarbeid mellom foreldrene vil bli best dersom B har den daglige omsorg.

Den samværsordning som hittil har vært praktisert, må antas å ha befestet Es positive tilknytning til begge foreldre. Den har imidlertid også hatt uheldige sider, knyttet til stadig skifte av oppholdssted.

Lagmannsretten er i hovedtrekk enige i byrettens vurderinger av samværsspørsmålet, dog slik at A gis adgang til samvær hver annen helg fra fredag ettermiddag til mandag morgen, slik den sakkyndige har foreslått. Av praktiske grunner bør det ikke fastsettes samvær en ettermiddag hver uke, idet dette kan rokke noe ved den stabilitet som samværsordningen bør bidra til. For øvrig fastsettes samværet i samsvar med byrettens avgjørelse.

Oppfostringsbidraget har ikke vært omtvistet og A tilpliktes derfor å betale bidrag i samsvar med byrettens avgjørelse.

Etter dette blir byrettens dom å stadfeste med den forannevnte modifikasjon hva samværet angår, idet lagmannsretten også er enig i byrettens omkostningsavgjørelse.

Anken har vært forgjeves. I samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180, første ledd bør A betale B s saksomkostninger for lagmannsretten. Hennes prosessfullmektig har krevet kr 91600,- i sin helhet salær. Etter lagmannsrettens oppfatning tilsvarer det arbeid som har vært nødvendig for å få saken betryggende utført, et salær ikke høyere enn kr 60000,-, jf tvistemålsloven §176, første ledd. Saksomkostningene fastsettes i samsvar med dette. I tillegg bør A dekke utgiftene til den sakkyndige.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Byrettens dom stadfestes dog slik at A skal ha samvær med E annen hver helg fra fredag ettermiddag til mandag morgen, mens samvær hver onsdag ettermiddag utgår.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A til B 60.000 -sekstitusen- kroner innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom.