LB-1995-2254
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1995-10-06 |
| Publisert: | LB-1995-02254 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Fredrikstad byrett Nr. 632/95 A - Borgarting lagmannsrett LB-1995-02254 K. |
| Parter: | Kjærende part: Cafe Harley AS (Prosessfullmektig: Advokat Arild Karlsen, Kråkerøy). Kjæremotpart: Fredrikstad kommune (Prosessfullmektig: Kommuneadvokaten v/adv. Svein Wik). |
| Forfatter: | Lagdommer Lars-Jonas Nygard. Lagdommer Hilde Wiesener Haga. Lagdommer Iver Huitfeldt |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §172, §174, §67, §175, §180, §181, §314, §54 |
Fredrikstad formannskap fattet den 22. juni 1995 vedtak om å inndra skjenkebevillingen for Cafe Harley AS, Fredrikstad, og selskapet anla søksmål for Fredrikstad byrett med påstand om at vedtaket skulle kjennes ugyldig. Det begjærte samtidig midlertidig forføyning for at skjenking kunne finne sted inntil det forelå rettskraftig dom i saken. I forbindelse med begjæringen avsa Fredrikstad byrett den 7. juli 1995 kjennelse med slik slutning:
1. Iverksettelsen av Fredrikstad formannskaps vedtak av 22. juni 1995 om inndragning av skjenkebevilling utsettes inntil rettskraftig dom foreligger.
2. Cafe Harley AS tillates servering inntil selskapets søknad om serveringsbevilling er behandlet og avgjort.
3. Hver av partene bærer sine omkostninger.
I tilsvar av 11. august 1995 til hovedsaken meddelte saksøkte at formannskapet i møte den 10. s.m. hadde opphevet inndragingsvedtaket. Kommunen påstod saken hevet, da det ikke lenger forelå noen tvistegjenstand, jfr. tvistemålsloven §54. Saksøker ba imidlertid om at det ble avsagt dom i samsvar med påstanden, og at selskapet skulle tilkjennes saksomkostninger etter tvistemålsloven §172, første ledd. Saksøkte fastholdt hevningspåstanden, og Fredrikstad byrett avsa den 29. august 1995 kjennelse med slik slutning:
1. Saken heves.
2. Hver av partene bærer sine saksomkostninger.
Byretten så det slik at saksøkte i realiteten hadde oppfylt saksøkers krav, og at saken kunne heves i medhold av tvistemålsloven §67, fjerde ledd. Den mente saksomkostningsspørsmålet i utgangspunktet måtte løses etter tvistemålsloven §175, annet ledd, men fant etter en helhetsvurdering å burde oppheve omkostningene.
Advokat Arild Karlsen har på vegne av Cafe Harley AS rettidig påkjært kjennelsen til Borgarting lagmannsrett, og kjæremotparten har tatt til gjenmæle i tilsvar av 11. september 1995 fra kommuneadvokat Svein Wik.
Den kjærende part har nedlagt slik påstand:
Fredrikstad byretts kjennelse av 29. august 1995 i sak 632/95 A om å heve saken oppheves, og saken hjemvises til ny behandling ved Fredrikstad byrett.
Til støtte for dette anføres:
Etter tvistemålsloven §67, fjerde ledd kan saksøker kreve hevning hvis hans krav blir oppfylt av saksøkte i samsvar med påstanden. Cafe Harley AS har imidlertid verken frafalt saken eller bedt om hevning. Fredrikstad kommune kunne på sin side ikke forlange hevning, og byretten har derfor uriktig hevet saken. Da kommunen i realiteten har godkjent selskapets påstand i stevningen, må dom kunne avsies på dette grunnlag, jfr. tvistemålsloven §314, og saksøker tilkjennes fulle saksomkostninger, jfr. tvistemålsloven §172, første ledd.
Kjæremotparten har nedlagt slik påstand:
Kjæremålet forkastes.
Til støtte for dette anføres:
Ved at kommunen har opphevet det omtvistede vedtaket er selskapets rettslige interesse bortfalt, jfr. tvistemålsloven §54. Selv om riktig avgjørelse antakelig ville være avvisning, har hevning også vært benyttet når den manglende interesse skyldes at det omtvistede forvaltningsvedtak er blitt omgjort etter at sak er reist, jfr. Rt-1982-1499 og Rt-1989-75.
Lagmannsretten bemerker:
Lagmannsretten er enig med kjærende part i at byrettssaken ikke kunne heves i medhold av tvistemålsloven §67, fjerde ledd. Forholdet er at det ikke lenger foreligger noe vedtak til prøvelse og at saken for så vidt er gjort gjenstandsløs. Den kjærende part kan følgelig heller ikke forlange dom for at vedtaket er ugyldig. Hvis det var blitt omgjort forut for saksanlegget, ville saken måtte avvises på grunn av manglende rettslig interesse jfr. tvistemålsloven §54. I saker hvor forvaltningsvedtak er blitt omgjort etter at ugyldighetssøksmål er reist har det imidlertid vært praksis å avslutte saken ved hevning og ikke ved avvisning. Lagmannsretten er derfor enig med kjæremotparten i at byrettens hevning i resultatet kan anses riktig, og kjennelsen stadfestes forsåvidt angår slutningens punktum 1.
Selv om saksomkostningsspørsmålet her antas å være det sentrale, er det ikke noe separat omkostningskjæremål etter tvistemålsloven §181, annet ledd en står overfor, og lagmannsretten har full kompetanse til å avgjøre saksomkostningene for begge retter. Saksøker kan her tilkjennes saksomkostninger etter tvistemålsloven §175, annet ledd, og bør da tilkjennes omkostninger som om selskapet hadde vunnet byrettssaken fullt ut, jfr. tvistemålsloven §172, første ledd. Kommunen har bekreftet at formannskapet omgjorde inndragningsvedtaket i erkjennelse av at det manglet nødvendig rettslige grunnlag. Lagmannsretten ser det også slik at ugyldighetspåstanden måtte bli tatt til følge hvis saken hadde kommet til realitetsavgjørelse, og selskapet bør ikke stå dårligere fordi om kommunen "kastet kortene" før det kom så langt.
Fredrikstad kommune må derfor betale Cafe Harley AS fulle saksomkostninger i forbindelse med byrettssaken. Omkostningene vedrørende begjæringen om midlertidig forføyning er derimot rettskraftig avgjort og må holdes utenfor. Advokat Karlsen innga omkostningsoppgave til byretten på kr 18.000,- og lagmannsretten er ikke enig med skifteretten i at denne er for høy i forhold til det arbeid som var nødvendig for å få hovedsaken betryggende forberedt. Oppgaven legges derfor til grunn. Saksomkostningene for lagmannsretten blir å avgjøre etter tvistemålsloven §180, annet ledd, jfr. §174. Den kjærende part har ikke fått medhold i kravet om dom i medhold av tvistemålsloven §314, og lagmannsretten finner at kjæremålssaken i utgangspunktet må anses dels vunnet og dels tapt. Selskapet er likevel gitt medhold i at tvistemålsloven §67, fjerde ledd ikke er anvendelig og at det skal tilkjennes fulle saksomkostninger for byretten. Dette siste fremstår som det vesentlige i kjæremålet, og lagmannsretten finner å burde anvende unntaksregelen i tvistemålsloven §174, annet ledd, slik at kjæremotparten pålegges å erstatte en del av den kjærende parts omkostninger for lagmannsretten. Advokat Karlsen har ikke inngitt omkostningsoppgave i forbindelse med kjæremålet, og kommunens erstatningsandel settes skjønnsmessig til kr 2.000,-.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Byrettens kjennelse stadfestes for så vidt angår slutningens punkt. 1.
2. I saksomkostninger betaler Fredrikstad kommune v/ordføreren til Cafe Harley AS 18.000,- -attentusen- kroner for byretten og 2.000,- -totusen- kroner for lagmannsretten innen 2 -to- uker fra denne kjennelses forkynnelse.