LB-1995-2329

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	1996-10-03
Publisert:	LB-1995-02329
Stikkord:	Omsorgsovertagelse
Sammendrag:
Saksgang:	Asker og Bærum herredsrett Nr. 94-02851 A/01 - Borgarting lagmannsrett LB-1995-02329 A - Høyesterett HR-1997-00166K .
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Liv Clemetsen). Motpart: Oslo kommune v/ordføreren (Prosessfullmektig: Advokat Gaute Skirbekk).
Forfatter:	Lagdommer Erik Møse, formann. Lagdommer Trygve Schiøll. Tre meddommere. Mindretall: Skifterettsdommer Finn Kløvstad, en meddommer
Lovhenvisninger:	Barnevernloven (1992) §4-21, Tvistemålsloven (1915) §183, §213, §482, Barnevernloven (1953) §11, §16a, §18a, §19, §4-21, §48, Barneloven (1981) §44, Sosialtjenesteloven (1991) §9-10, §4-12, §4-14, §4-15, §4-19, §4-1, §4-4, §4-5, §7-1

Saken gjelder spørsmål om tilbakeføring av omsorg for B, født xx.xx.1986, samt morens rett til samvær med henne dersom hun ikke tilbakeføres. Barnet bor for tiden i fosterhjem i X.

B er datter av A og ektemannen C som opprinnelig kom fra Æ. Foreldrene ble skilt i 1988. De avtalte da at moren skulle ha omsorg for B og søsteren, D, som ble født i 1987. Faren skulle ha rett til samvær.

I 1990 giftet A seg med sin nåværende ektefelle, E, som har økonomisk utdannelse fra utlandet. Han driver for tiden en kiosk med tre ansatte i Oslo. Ekteparet bor i annen etasje i hennes foreldres hus i Y. D går i tredje klasse ved den lokale barneskolen.

B ble født til termin, men hadde liten kroppsvekt og ble ansett som dysmatur. Av saksdokumentene fremgår at helsemyndighetene allerede i hennes første leveår ble bekymret for henne, blant annet på grunn av hennes motoriske utvikling, manglende hygiene i hjemmet, uhensiktsmessig påkledning, samt fordi hun i perioder hadde høy temperatur. Den 25 mars 1987 ble det truffet vedtak etter barnevernloven av 1953 §11 ("hasterparagrafen") på grunn av voldsbruk fra barnets far. B ble plassert på - - - spebarnhjem. Her ble det konstatert en påfallende forsinket psykomotorisk utvikling som ble sett i sammenheng både med dysmaturiteten og svært vanskelige familieforhold generelt. Ettersom hun utviklet seg raskt under oppholdet, ble det antatt at hjemmeforholdene hadde vært årsak til en hemming av utviklingen. Foreldrene samtykket i at piken ble boende der til moren fikk sitt annet barn.

Sommeren 1987 besluttet barnevernsnemnda tilsyn etter barnevernloven av 1953 §18a, jf §16a. Ifølge en handlingsplan skulle moren flytte til Mødrehjem etter at det annet barn var født. B skulle tilbakeføres til moren, og dennes omsorgsevne skulle vurderes fortløpende. Etter ett år flyttet A til bolig på Z. I tillegg til tilsyn hadde familien tilbud om weekendhjem og barnehageplass for begge barn. For B ble barnehageplassen forsterket med et spesialpedagogisk opplegg. Mor og datter deltok også i en morbarn gruppe på Nic Waals Institutt. Bakgrunnen var dels at det ble ansett å foreligge mangler ved morens omsorgsevne, dels Bs spesielle fysiske og psykiske behov.

I oktober 1990 oppstod det mistanke om at pikene hadde vært utsatt for seksuelle overgrep. De ble omgående plassert på - - - barnehjem med hjemmel i barnevernloven §11. Moren påklaget forgjeves vedtaket til Fylkesmannen i Oslo og Akershus. Etter nærmere utredning av mors omsorgsevne vedtok Klient- og pasientutvalget (heretter Klienutvalget) 29 januar 1991 enstemmig å overta omsorgen for barna etter den tidligere barnevernlov §19, jf §16a, samt at de skulle bli boende på - - - barnehjem til mors omsorgsevne var utredet. Barnepsykiater Berit Grøholt ble gitt i oppdrag å utrede A s omsorgsevne. Hun antok ut fra barnas adferd at de kunne ha vært utsatt for seksuelle overgrep. Hennes konklusjon var at B hadde problemer som skyldtes både et grunnproblem i det autistiske kontinuum og mangelfull stimulering. Etter hennes syn ville barna ha best utviklingsmuligheter hvis de ble flyttet til et fosterhjem. Grøholt hadde ikke grunnlag for å si at den omsorg de ville få hos moren var under minimum, men hun skisserte en del bekymringer knyttet til at de flyttet hjem til moren.

På bakgrunn av den sakkyndiges konklusjoner traff Klientutvalget vedtak 28 august 1991 om ikke å oppheve omsorgen for pikene etter barnevernloven §48 annet ledd. Samvær skulle utformes ved samværsavtale. På grunnlag av rapporter og forklaringer fra sakkyndige og vitner fra barnehagen, barnas barnehjem og Nic Waal fant Klientutvalget det godtgjort at mors omsorgsevne neppe tilfredsstilte barnas behov. Tilbakeføring kunne innebære en reell risiko for at utviklingsmuligheter ble alvorlig skadelidende. Vedtaket ble høsten 1991 påklaget til Fylkesmannen.

I desember 1991 flyttet barna til et forsterket fosterhjem. Fosterhjemsavtalen ble imidlertid sagt opp i september 1992. Bakgrunnen var at fosterforeldrene hadde følt seg presset av A og hennes familie, og at barneverntjenesten etter deres syn ikke hadde gitt dem tilstrekkelig støtte i en uhyre krevende oppgave. Barna flyttet deretter tilbake til - - - barnehjem. Fylkesmannen stadfestet 9 oktober 1992 Klientutvalgets vedtak om ikke å oppheve omsorgsvedtaket for de to søstrene.

Saken ble innbragt for Oslo byrett, som oppnevnte psykologene Ståle W Reigstad og Wenche Jørgensen som sakkyndige. Begge tilrådet at omsorgsovertagelsen for B skulle opprettholdes og gikk inn for plassering i særlig utvalgt fosterhjem. I forhold til D ble deres endelige konklusjon under hovedforhandlingen at omsorgen skulle tilbakeføres til moren. Begrunnelsen var hovedsakelig at det foreslåtte fosterhjem for D ikke tilfredsstilte de krav som måtte stilles. Oslo byrett avsa 16 september 1993 dom i samsvar med de sakkyndiges konklusjoner. Dommen ble ikke påanket. D ble deretter tilbakeført til hjemmet. Barneverntjenesten i - - -distrikt ble bedt om å følge opp familien med nødvendige hjelpetiltak. I juli 1994 avsluttet barneverntjenesten i Y kontakten med A. Bakgrunnen var at hun hadde motsatt seg de tiltak barneverntjenesten mente var nødvendig, og at moren heller ikke ønsket barneverntjenestens deltagelse i ansvarsgruppe. Det fremgikk av rapporten at barneverntjenesten så med bekymring på Ds utvikling.

Allerede i januar 1993 hadde A fremsatt krav om endret samværsordningen for B. I mai 1994 fremla kommunen saken for Fylkesnemnda for sosiale saker i Oslo og Akershus. Det var da på det rene at moren ønsket å få prøvet omsorgsspørsmålet på nytt. Av prosessøkonomiske grunner ble de to sakene behandlet under ett, slik at det ble åpnet for behandling av tilbakeføringsspørsmålet før utløpet av ettårsfristen i lov 17 juli 1992 om barneverntjenester (barnevernloven) §4-21 annet ledd. Etter flere møter i november 1994 traff Fylkesnemnda 21 november 1994 vedtak med slik slutning:

1. Oslo kommune Gamle Oslo opprettholder omsorgen for B f 0586 mhi Lov om barneverntjenester §4-21, jfr. §4-12, første ledd, bokstav a.

2. B plasseres i egnet fosterhjem jfr. barnevernloven §4-14, bokstav a, jfr. §4-15.

3. A gis rett til samvær med datteren minimum 1 gang pr. måned på en helgedag fra kl. 0930 til kl. 2000.

4. C gis rett til samvær med datteren minimum 2 ganger pr. måned - nærmere bestemt en ettermiddag pr. måned fra kl. 1400 til 1900 og et dagsbesøk av 4 timer. I den tiden barnet har avlastning på - - -, skal dagsbesøket foregå den helgen datteren er på - - -.

Fra desember 1994 har B vært i det nevnte fosterhjem i X. Familien består av far, mor og fire piker i alderen 8 til 18 år. Fostermor er utdannet lærer, men er nå hjemmeværende. Våren 1993 ble B henvist fra Nic Waals Institutt ti - - - barnepsykiatrisk daginstitusjon og skole i Oslo (heretter kalt TDS). Der er hun pasient og mottar et barnepsykiatrisk behandlingstilbud på dagtid. Tilbudet består av miljøterapi, individualterapi, fysioterapi og et tett samarbeid med fosterforeldrene. Hun mottar ca 17 timer behandling pr uke. To timer er individualterapi hos hos psykolog Ruth Alsing, hvor hun har gått siden september 1992, opprinnelig en time ukentlig. B mottar dessuten et redusert, men tilpasset skoletilbud fra lærer tilknyttet TDS. Denne undervisningen administreres av Barne- og ungdomspsykiatrisk avdeling ved Ullevål sykehus og Skolesjefen i Oslo. Hun er gitt avlastning på - - - barnehjem en gang hver tredje uke. I tillegg har hun hatt samvær med sin mor og sin far i samsvar med Fylkesnemdas vedtak. Samværet med faren er visstnok ikke utøvet siden mai 1995. Hun har også hatt samvær med sine tidligere fosterforeldre, som har fungert som avlastning for det nåværende fosterhjem.

Fylkesnemndas vedtak ble innbragt for Asker og Bærum herredsrett forsåvidt gjaldt vedtakets punkt 1, 2 og 3. Psykolog Kjell G Johansen ble oppnevnt som sakkyndig. Herredsretten, som var satt med to fagkyndige meddommere, avsa 7 juli 1995 dom med slik slutning:

Oslo kommune frifinnes.

Dommen ble avsagt under dissens forsåvidt gjaldt samværets omfang. Lagmannsretten kommer tilbake til dette nedenfor.

En nærmere redegjørelse for de faktiske omstendigheter fremgår av herredsrettens dom og Fylkesnemndas vedtak. Fra den seneste utvikling i saken nevnes at A med virkning fra mai 1996 har fått utvidet samvær med B fra lørdag morgen til søndag kveld. Det var gjennomført tre slike besøk med overnatting før rettsmøtet i lagmannsretten.

A har i rett tid påanket herredsrettens dom. Den sakkyndige for herredsretten ble gjenoppnevnt og bedt om å avgi en tilleggsuttalelse. I tillegg ble oppnevnt psykolog, dr philos Wencke J Seltzer. De sakkyndige har utarbeidet en felles rapport. Ankeforhandling ble avholdt 16 til 20 september 1996. Lagmannsretten var satt med to fagkyndige og to lege meddommere, jf barnevernloven §7-1 bokstav i), jf sosialtjenesteloven §9-10. Til stede under ankeforhandlingen var A og hennes prosessfullmektig, kommunens prosessfullmektig og barnevernleder Torill Gundersen, som overvar forhandlingene i medhold av tvistemålsloven §213 annet ledd. I tillegg ble avhørt 18 vitner, hvorav ett - påberopt av den ankende part - fikk stilling som sakkyndig vitne.

Den ankende part, A, har i det vesentlige gjort gjeldende:

A kan gi B forsvarlig omsorg. Omsorgen skal dermed tilbakeføres etter barnevernloven §4-21 første ledd første punktum. Det er tilstrekkelig at moren har alminnelig bra omsorgsfunksjon. Barnet får behandling og undervisning på Trondheimsveiens daginstitusjon og tar drosje til og fra. Fosterfamilien får dessuten avlastning. De samme ytelser vil A ha krav på. Begrepet forsvarlig omsorg må sees i sammenheng med de hjelpetiltak som settes i verk etter §4-4, jf §4-5.

Rettspraksis har fastslått at det har en egenverdi at barn vokser opp hos sine biologiske foreldre. Det biologiske prinsipp gjelder ikke bare ved omsorgsovertagelse etter §4-12, men også ved tilbakeføring. Etter loven skal tilbakeføring skje hvis barnet ikke blir skadet i et lengre tidsperspektiv. Barnevernsmyndighetene har i denne sak uriktig lagt til grunn at det foreligger omsorgssvikt hos moren. Som følge av dette er både foreldre og barn blitt skadelidende. Moren har måttet imøtegå løse påstander.

Hvis omsorgen tilbakeføres, vil A tilpasse sin arbeidstid slik at hun kan gi best mulig omsorg til B. En mulighet er å ta fri om morgenen slik at hun får begge barna på skolen, mens andre tar dem imot om ettermiddagen. En annen mulighet er å få redusert arbeidstid, muligens med full lønn. Ekteskapet er rolig og harmonisk. Også ektemannen ønsker at barnet skal komme tilbake, forutsatt at familien får tilsvarende støtte som fosterfamilien har hatt.

A har fått tilbake omsorgen for D, og dette fungerer tilfredsstillende. Myndighetenes ensidige beskrivelse av moren - basert på hjelpeløshet og omsorgssvikt - har også her vært uriktig. Forholdet mellom søstrene er godt. Det er naturlig at de bor sammen. Hvis A får omsorgen for barnet, vil hun få hjelp av sin storfamilie, herunder besteforeldrene, som bor i samme hus.

Den nåværende fosterfamilie, særlig fostermor, er sliten. Den forrige fosterfamilie klarte ikke å gjennomføre sin oppgave. Det er grunn til skepsis overfor den nåværende fosterfamilie. Erfaringsmessig har hjem med omsorg for autistiske barn behov for omfattende avlastning. Det er grunn til å tro at fosterhjemmet vil gi opp.

I en slik situasjon vil A være det eneste sikre holdepunkt i Bs tilværelse. Det er bedre at hun tilbakeføres til mor nå enn at man tøyer vilkårene i §4-21 første punktum. Skulle retten beslutte fortsatt fosterhjemsplassering og fosterfamilien deretter gir opp, vil A ikke kunne reise sak før om 12 måneder, jf §4-21 annet ledd. I denne perioden kan barnevernet treffe nye beslutninger vedrørende barnet som vil skape tilknytning til eventuelle nye fosterhjem eller institusjoner.

Det foreligger ikke tilknytning til fosterhjemmet etter barnevernloven §4-21 første ledd annet punktum. Bestemmelsen gir anvisning på vage skjønnstemaer. Juridisk litteratur gir liten veiledning. Man må falle tilbake på rene hensiktsmessighetsbetraktninger. Bestemmelsen stiller krav til et visst tilknytningsinnhold. A stiller seg tvilende til om B har fått en slik tilknytning loven krever. Barnet gleder seg til å besøke sin mor og finner seg til rette der.

Tilbakeføring vil ikke føre til alvorlige problemer for B . Som følge av hennes tidligere turbulente tilværelse, vil det ta tid å få tilknytning til det nåværende fosterhjemmet, hvor hun ikke har oppholdt seg lenge. Skulle retten finne at det er oppstått slik tilknytning at tilbakeføring vil medføre alvorlige problemer, taler mye for at dette står i strid med lovens fanebestemmelse om barnets beste, jf §4-1. Det er ikke til barnets beste å plassere henne i et fosterhjem som ikke vil bestå.

Til spørsmålet om samvær bemerker den ankende part at begge de oppnevnte sakkyndige for lagmannsretten mener at det skal fastsettes samvær mellom biologisk mor og barn, jf §4-19. Fosterfamilien ønsker avlastning hver 14 dag, men aksepterer ikke at A skal ha rollen som avlaster. De sakkyndige anbefaler at færrest mulig personer trekkes inn. Hvis retten skulle fastsette samvær hver 14 dag hos A, er det en risiko for at fosterhjemmet ikke vil fortsette å fungere. Men det er ikke gitt at fostermors uttalelser om dette skal tillegges avgjørende vekt.

A gjør gjeldende at det i alle fall må fastsettes hyppige samvær. Dette er i barnets interesse. Det bør opprettholdes så god kontakt som mulig mellom mor og barn. Vitneprov illustrerer at B har vist fremgang etter at det ble fastsatt utvidet samvær fra mai 1995. A er det eneste sikre holdepunkt barnet har. Kravet om samvær i forbindelse med jul og påske er formulert nær opp til vanlig samvær etter barneloven §44. A da kan fungere som avlaster for fosterfamilien.

Den ankende part har til støtte for sitt syn henvist til Rt-1984-289, Rt-1992-1303 og Rt-1995-447. Det er også vist til Ot.prp.nr.44 (1991-1992) side 43.

A har nedlagt slik påstand:

Prinsipalt

A skal ha omsorgen for B f. 0586.

Subsidiært

B f. 0586 skal ha flg. samvær med A: - Annenhver helg fra fredag til søndag. Samværene skal finne sted i As hjem. - Annenhver jul og annenhvert nyttår. - Annenhver påske. - 14 dagers samvær i sommerferien.

Ankemotparten, Oslo kommune, har i det vesentlige gjort gjeldende:

Hensynet til B tilsier at omsorgen ikke føres tilbake til mor. Barnevernloven §4-21 oppstiller to absolutte vilkår for å oppheve omsorgen. Bestemmelsen har samme materielle innhold som den tidligere barnevernlov §48, slik at rettspraksis etter denne lov er relevant, jf Rt-1992-1302. Avgjørelsen av om vilkårene for tilbakeføring er oppfylt, beror på en konkret vurdering. De sakkyndiges oppgave er å klarlegge de faktiske forhold. Retten er ikke bundet av deres erklæringer, jf tvistemålsloven §183.

Kravet om forsvarlig omsorg for B avhenger av hvilket omsorgsbehov hun har idag og i fremtiden. Barnet er funksjonshemmet, ansees som atypisk autist og har hatt mange psykotiske episoder. Hun har dessuten hatt flere traumatiske opplevelser. Det dreier seg om et krevende barn med et umettelig kontaktbehov. B har problemer dersom hun blir avvist og har fortsatt vanskeligheter med å kle på seg. Et annet typisk trekk ved henne er såkalt perseverering, dvs at hun stadig gjentar ord eller uttrykk.

Omsorgspersoner for B må være tålmodige, ha stor evne til innlevelse (empati) og kjærlighetsevne. De må tåle å bli avvist. Det må foreligge en stabil situasjon uten konflikter. På bakgrunn av hennes spesielle behov vil det fortsatt være behov for hjelpetilbud. Idag har hun et optimalt tilbud. Dette tilsier i seg selv av det ikke foretas særlige endringer i hennes situasjon.

Kravet til forsvarlig omsorg innebærer etter loven ikke bare en nåtidsvurdering, men at man trekker inn et lengre tidsperspektiv. Saksdokumentene gjør det tvilsomt om A oppfyller lovens krav. De sakkyndige for lagmannsretten har i sin skriftlige erklæring begrenset seg til å anta at hun har tilfredsstillende omsorgsevne på kort sikt. Den sakkyndige Johansen sa uttrykkelig at han var usikker med hensyn til hennes omsorgsevne på lengre sikt. Det er ikke avgjørende om A har omsorgsevne i forhold til D, som har et annet omsorgsbehov. Moren har tidligere hatt problemer med å ta seg av begge barn. Det har også vært rivalisering mellom søstrene. B reagerer fortsatt med misunnelse i forhold til andre barn. Det er ellers grunn til å merke seg at A under ankeforhandlingen uttalte at hennes omsorgsevne ikke var endret, men alltid hadde vært tilfredsstillende.

Selve tilbakeføringen vil stille krav, jf Rt-1991-668 (side 672). Dessuten er besteforeldrene skeptiske til tilbakeføring. Overfor de sakkyndige hadde også ektefellen gitt uttrykk for skepsis før han endret syn i sin muntlige forklaring for lagmannsretten uten å kunne gi noen tilfredsstillende begrunnelse. Det kan ikke forutsettes at moren kan overta omsorgen og være i arbeid. Hennes planer i forbindelse med eventuell omsorgsovertakelse er ikke tilstrekkelige til å fastslå at hun kan gi forsvarlig omsorg.

Under enhver omstendighet har B oppnådd tilknytning til fosterfamilien etter §4-21 annet punktum. Begrepet "tilknytning" er rettslig og må fortolkes i lys av rettspraksis, jf bl a Rt-1986-946. Hvis retten finner at det er mer enn 50% sannsynlighet for at barnet vil få alvorlige problemer ved tilbakeføring, skal vedtaket om å opprettholde omsorgsovertakelsen stadfestes, jf Lindboe: Barnevernrett (1994) side 121.

Samtlige sakkyndige har funnet at tilbakeføring vil innebære alvorlige problemer. B har det godt hos fosterfamilien og har fått tilknytning der. Det er nok så at fosterfamilien har vært utsatt for belastninger, men de er etter eget utsagn innstilt på å la henne bli i årene fremover. Dette er så god garanti som man kan få.

Oslo kommune gjør gjeldende at det beste for B er å ha ett månedlig samvær med mor. Barnet har det siste året vært inne i en god periode. Hun har vært gitt et optimalt tilbud og en stabil situasjon. Selv om hun også har behov for å se sin biologiske mor, må kontakten ikke bli så omfattende at hun splittes mellom to miljøer. Erfaring viser at hun har vært svært dårlig etter helgebesøk hos moren. Fosterfamilien har forklart at det tar halvannen uke for barnet å arbeide seg gjennom virkningene av besøket. Det går en grense for hva familien kan tåle av belastninger. Det beste for B er at fosterfamilien fortsetter. Hvis retten fastslår utvidet samvær, vil det være i strid med barnets interesser. Kommunen vil løpende vurdere samværsordningen med sikte på utvidelse etter hvert, basert på utgangspunktet om at det er best for barnet å ha samvær med mor.

Oslo kommune har nedlagt slik påstand:

Asker og Bærum herredsretts dom stadfestes

Lagmannsretten skal bemerke:

Fylkesnemnda for sosiale saker i Oslo og Akershus vedtok 21 november 1994 blant annet å opprettholde omsorgen for B etter barnevernloven §4-21, jf §4-12 første ledd bokstav a. Hun ble plassert i egnet fosterhjem etter §4-14 bokstav a, jf §4-15. A ble dessuten gitt rett til samvær med datteren minimum en gang pr måned. Disse punkter i vedtaket er innbragt for domstolene til prøvelse.

Retten har kompetanse til å prøve alle sider ved saken, også de skjønnsmessige. Den er ikke bundet av partenes påstander og anførsler, jf tvistemålsloven §482. Avgjørelsen må bygge på den situasjon som foreligger idag. Kravet om opphevelse av vedtaket om omsorgsovertagelse skal avgjøres etter barnevernloven §4-21, jf §4-1. Denne bestemmelsen forstås slik at vilkårene for tilbakeføring er i samsvar med det som tidligere fulgte av barnevernloven av 1953 §48 annet ledd, slik bestemmelsen ble forstått i rettspraksis, jf Rt-1992-1303 (side 1306).

Etter §4-21 første punktum skal vedtak om omsorgsovertagelse oppheves når foreldrene kan gi barnet forsvarlig omsorg. Opphevelse skal likevel ikke skje hvis barnet har fått slik tilknytning til mennesker og miljø der det er, at det etter en samlet vurdering kan føre til alvorlige problemer for barnet om det blir flyttet, jf annet punktum. Avgjørelsen av om vilkårene for fortsatt omsorg foreligger, må treffes ut fra en konkret vurdering på bakgrunn av de momenter som er tillagt vekt i rettspraksis.

Lagmannsretten behandler først spørsmålet om A kan gi B forsvarlig omsorg slik situasjonen fremstår idag. Det er naturlig å ta utgangspunkt i datterens omsorgsbehov. B er idag en ti år gammel pike med funksjonshemning. De to sakkyndige for lagmannsretten har i sin skriftlige utredning av 9 juni 1996 beskrevet hennes tilstand slik:

I flere av de tidligere sakkyndige rapportene samt diagnostisk utredning utført av psykolog Rune Korsmo ved - - - Skole, oppfattes B som et barn med autistiske trekk. Den psykologiske utredningen ved - - - skole konkluderer med at barnet lider av atypisk autisme. Dette er sammenfallende med de sakkyndiges vurderinger også denne gangen. I følge D.S. M III (Diagnonostic and Statistical Manual of Mental Disorders), er atypisk autisme en egen diagnose under hovedkategorien infantil autisme.

Atypisk autisme karakteriseres ved at barnet fremviser autistiske trekk, men ikke alle de som karakteriserer infantil autisme. Atypisk autisme vil derfor også innebære en mildere form for autistisk funksjon. Som i Bs tilfelle, kjennetegnes den atypiske autismen ved at barnet vekselvis fremviser kontaktsvikt i menneskelige relasjoner; at hun kan trekke seg inn i sin egen verden og dermed i korte perioder bli utilgjengelig for sine omgivelser at hun kan bli svært ukonsentrert i forhold til sine omgivelser (f.eks. i en læringssituasjon), at hun kan bli fastlåst i bestemte tankebaner, og at hun kan perservere; dvs. gjenta samme handling eller tankerekke om igjen og om igjen, og at hun har vanskeligheter med å komme videre eller skifte tema. I praksis kan dette ha konsekvenser for henne i situasjoner hvor det kreves av henne at hun skifter fra en oppgave til en annen, som når hun i skolesammenheng skulle avslutte timen, men fortsatte med oppgaven hun holdt på med, slik at hun ikke kom seg ut til friminuttet før de andre barna var på vei inn igjen. B fremviser også en spesiell kroppsholdning, en form for kroppsstivhet med noe pekuliære (stereotype) bevegelser, som f.eks. spriking med fingrene. (I psykolog Kjell Johansens tidligere sakkyndige utredning blir det pekt på at barnets nærmeste har gitt bl.a. denne atferden betegnelsen "dingling"). I faglitteraturen betegnes slike pekuliære fakter som ritualistisk og/eller stereotyp atferd. B ser ut til å ha gode intellektuelle ressurser. Hennes kognitive funksjon er nok også noe preget av de autistiske funksjonsforstyrrelsene, bl.a. at hun i bestemte øyeblikk kan bli svært konkretistisk, at hun har en tendens til å perseverere, at hun kan hengi seg til fabulering, og at hennes evne til å lede sin konsentrasjon over på bestemte oppgaver vekselvis forstyrres av det som vanligvis betegnes som tankeforstyrrelser og at hun blir dirigert inn i sin private verden.

Trekk av autisme ble også fremholdt som en av flere mulige forklaringer tidligere i saken. Det kan særlig vises til barnepsykiater Berit Grøholts uttalelse 14 juli 1991, som blant annet nevnte "et grunnproblem i det autistiske kontinuum". Denne karakteristikk er gjengitt i senere sakspapirer i tillegg til at det er gitt beskrivelser av Bs problemer, fungering og hennes symptomer på fjernhet og tilbaketrekning. Som nevnt i sitatet foran fra utredningen fremlagt av de sakkyndige for lagmannsretten, utarbeidet psykolog Rune Korsmo en diagnose ved TDS i juni 1995. Her ble formuleringen "atypisk autisme" benyttet. Han har opprettholdt denne betegnelse i en diagnose fra august 1996. Diagnosen er gjengitt i en rapport fra TDS av 11 september 1996:

Akse I: F 84.1 Atypisk autisme.

Akse II: F 81 Spesifikke utviklingsforstyrrelser av skoleferdigheter, innlæringsforstyrrelser.

F 82 Spesifikk utviklingsforstyrrelse av motoriske ferdigheter.

Akse III: 5 Mild psykisk utviklingshemning (F 70).

Akse IV: P00-99 Tilstander med begynnelse i den perinatale (født dysmatur).

E00-90 Hormonforstyrrelse (for tidlig utviklet pubertet).

Akse V: 1.4 Seksuelle overgrep (innen familien/venner av familien)

Avvikende foreldresituasjon (fosterhjemsplassert).

Akse VI: 5-6 Betydelig og utbredt sosial forstyrrelse/ute av stand til å fungere på de fleste områder.

Lagmannsretten legger diagnosen atypisk autisme til grunn. Det bør samtidig tilføyes at det ikke har vært enkelt å plassere B s problemer diagnostisk. Det er forsåvidt illustrerende at Statens senter for barne- og ungdomspsykiatri i en uttalelse av 19 august 1996 etter en samlet vurdering ikke fant at hun oppfylte kriteriene for noen autistisk forstyrrelse selv om hun periodevis kan vise autistiske trekk. Hun ble der beskrevet som et barn med psykisk utviklingshemning, sannsynligvis betinget i en organisk hjerneskade. Lagmannsretten finner det tilstrekkelig å fastslå at det er enighet om at B fremviser autistiske trekk. Det er ikke nødvendig å gå nærmere inn på hva som terminologisk er den mest hensiktsmessige medisinske karakteristikk av hennes tilstand.

De sakkyndige for lagmannsretten har ikke ansett A s morsfunksjon som årsak til barnets autistiske trekk. Om dette uttales det i utredningen:

Når det gjelder årsaksforholdene til autisme, var det tidligere vanlig å tilskrive samspillsrelasjoner i nære forhold i familien (oftest mellom mor og barn), som sentrale. Da senere forskning ikke støtter slike forklaringer, forstås tilstanden i dag som resultat av organisk sykdom og eller andre biologiske forhold. Sykdommer hos moren under svangerskapet, som så påvirker fosteret i bestemte perioder i fosterutviklingen, prematur fødsel, etc., eventuelle genetiske disposisjoner (50% overhyppighet hos søsken av barn med autistisk forstyrrelse i forhold til den generelle befolkningen), oppfattes i dag som multifaktorielle forklaringer på slike forstyrrelser (D.S.M III, 1980). Når det gjelder B og A ser vi i dag ikke noen grunn til å tilskrive As morsfunksjon som årsak til barnets grunnleggende psykiske forstyrrelse.

Som kjent gjennomgikk imidlertid denne familien turbulente forhold og store psykiske påkjenninger, forbundet bl.a. med skilsmisse mellom barnets far og mor, etter en periode med vold, utrygge boligforhold, flyttinger, osv. Sakens dokumenter og tidligere utredere har beskrevet hvordan mors omsorgsfunksjoner fortapte seg under press. Her bør også nevnes store kulturforskjeller mellom foreldrene (biologisk far er fra Æ og mor er norsk) som også kan ha medført forvirring i meningsinnhold når det gjelder språklig og annen kommunikasjon i parforholdet mellom de voksne, og mellom foreldre og barn. Dette spesielle barnet, gitt at hun i utgangspunktet hadde en disposisjon for utvikling av autistiske trekk, har sannsynligvis vært spesielt sårbar for nettopp kommunikasjon hvor ulike kulturnedfelte "tolkninger av virkeligheten" blir til konfliktfylte motsetninger mellom de voksenpersonene hun var avhengig av, og som hun sto i et tett følelsesmessig forhold til.

Det fremgår klart av bevisførselen at B er et usedvanlig krevende barn. I den sakkyndige erklæring fra psykolog Kjell G Johansen for herredsretten, som suppleres av utredningen for lagmannsretten sammen med den sakkyndige, psykolog Wencke J Seltzer, er dette beskrevet slik våren 1995:

I tråd med vurderingene om at B må forstås som et funksjonshemmet barn, hvor både konstitusjonelle og psykologiske forhold ligger til grunn, er det samstemmighet om at hun stiller helt spesielle krav til omsorgssituasjonen. Hun beskrives som et svært krevende barn med et nærmest umettelig kontaktbehov i forhold til voksne, koblet med sårbarhet overfor avvisning. Det har blitt påpekt at hun trenger en nærmest behandlingsorientert omsorgssituasjon, hvor det må være et utstrakt samarbeid mellom de forskjellige personer og instanser som er involvert, og hvor omsorgspersonene må være tålmodige og ha evne til struktur og tydelighet.

I tillegg til at B er intens og krevende, fungerer hun svært ujevnt og med store svingninger i løpet av en dag og over perioder. Følelsesmessig kan hun veksle fra rolig tilfredshet til sinne, avvisning, hyppige protester og dramatiske følelsesmessige utageringer. Hun beskrives som meget sårbar. Selv vanlige hendelser i hverdagen kan bringe henne ut av balanse. En annen side ved henne er at det er vanskelig å tolke hennes signaler. B er - som det har vært uttrykt - et gåtefullt barn.

Disse sider ved B stiller svært store krav til den som skal ha omsorgen for henne. I Kjell G Johansens første erklæring uttales det om dette:

Slik den sakkyndige forstår B, stiller hun sine omsorgspersoner overfor psykologiske utfordringer som krever noe mer enn evnen til å "håndtere" henne riktig. Det er ikke først og fremst styring av vanskelig atferd som er utfordringen, men å takle kontakten med henne over tid. Omsorgspersonene må kunne håndtere tilbaketrekningen hennes på en konstruktiv måte, og de må kunne forholde seg til kompliserte ytringer som det kan være vanskelig å forstå. Som fosterforeldrene fremhever, er B et intenst barn som til tider "spiser opp" sine omsorgspersoner. Intensiteten består i at hun "krever oppmerksomhet uten å kommunisere", at hun stadig vil ha bekreftelse på sin egen spesielle forestillingsverden, og at hun avviser og tester omsorgspersonene, samtidig som hun ber om at de må ta vare på henne. Den sakkyndige ser det slik at de voksne som skal fungere som omsorgspersoner for et barn med en så komplisert kontaktform, må ha en høyt utviklet evne til refleksjon på egen væremåte og egne følelser. Hun trenger tålmodige voksne med god kontaktevne, som kan ta i bruk flere sider ved seg selv.

Det har skjedd en viss utvikling med B. Av rapporten fra TDS utarbeidet i september 1996 fremgår at hun siden fosterhjemsplasseringen har vist en god, men langsom utvikling. Siden juni 1995 er hun lettere å få kontakt med og er mer våken for det som skjer rundt henne. Hun er blitt mer opptatt av mennesker, ikke bare dyr. I skolesituasjonen har B vist større interesse og mer positiv holdning til læring. Hun fremstår som tryggere og mer nærværende. Det har også skjedd en gradvis, men betydelig grovmotorisk utvikling siden innkomst på TDS.

Til tross for denne positive utvikling finner lagmannsretten det klart at det er en usedvanlig krevende oppgave å ha omsorgen for B, selv med avlastning og annen støtte fra det offentlige. Det er illustrerende at den nåværende fosterfamilie har vist tretthetssymptomer og ønsket økt avlastning.

Ved vurderingen av As omsorgsevne la herredsretten betydelig vekt på psykolog Kjell G Johansens utredning fra våren 1995. På grunnlag av observasjon av mor og barn sammen, fremhevet han at B syntes å befinne seg i sin egen verden størstedelen av tiden. Hun unndro seg kontakt med moren, hvis kontakforsøk lett fikk et invaderende preg. Moren ble dessuten ansett for å ha et snevert repertoar når det gjelder kontaktformer. Den sakkyndige fant det tvilsomt om mor ville klare å gå inn i den kontaktmessige og strukturelle "nærkamp" med datteren og mente at hun ikke hadde et kontakt- og følelsesmessig overskudd å øse av. Moren kunne ha god intellektuell innsikt i hva B trengte, men hennes kontaktevne ble vurdert som problematisk. Det var en alvorlig begrensning i mors psykologiske forutsetninger for å utøve omsorg for datteren at hun hadde få tanker om de rent personlige utfordringer hun vil stå overfor i en så komplisert omsorgssituasjon. Hennes evne til selvrefleksjon var begrenset.

For lagmannsretten står saken i en noe annen stilling. I de to sakkyndiges utredning fremhever psykolog Johansen en utvikling:

Under Johansens observasjon av B og hennes mor merket han seg at B denne gang, i likhet med det som ble observert i fosterhjemmet, var roligere, og mer i kontakt enn hva som ble observert for et år siden. I løpet av de tre timene som observasjonene varte, ble det nesten ikke observert "dingling", mens hun for et år siden var "i sin egen verden" og utførte stereotype handlinger mesteparten av tiden. De autistisk ytringene er fremdeles til stede, men i mer avflatet og ikke så påtrengende form som før. Også mor virker roligere til stede for B på en mer adekvat måte enn tidligere.

Den sakkyndige har under sin muntlige forklaring supplert dette. Noen av de negative karakteristikker som tidligere er gitt av morens omsorgsevne, bør nå tones ned. Dette gjelder blant annet utsagnet om morens manglende evne til å håndtere datterens kompliserte kontaktformer og behov for "nærkamp" med datteren. Samspillet mellom mor og datter fremtrer nå som bedre, og A er mindre invaderende i sine kontaktforsøk. Også tidligere beskrivelser av morens selvinnsikt og manglende empati bør idag dempes. Han har likevel fremhevet at dette ikke endrer hans konklusjon, og fremholdt at en omsorgsperson for B må ha en meget høy grad av kontaktevne og empati.

Heller ikke psykolog Wencke J Seltzer har på grunnlag av observasjon funnet grunnlag for at A nå invaderer barnet. Tvert om oppfattes mor som lydhør og tilbakeholden med tolkninger av barnets kommunikasjon. Når B reagerer med sin stereotype adferd, finnes det ikke grunn til å sette den i sammenheng med eventuelle "utløsningsmekanismer" hos moren.

De to sakkyndige har i sin utredning uttalt at de i sine observasjoner av A sammen med sine barn ser en kvinne som i de observerte situasjonene utøver " alminnelig god omsorgsfunksjon" for barna. I sine oppsummerende betraktninger uttaler de om forholdet til B:

Barnet var sårbart i utgangspunktet, og de turbulente forholdene som utspant seg i familien i barnets tidlige leveår har sannsynligvis hatt uheldige virkninger for henne. B oppfattes som et barn som vil trenge tett oppfølgning, ettersyn og omsorg, samt trygge og stabile omgivelser i alle de resterende årene av sin barndom. Hennes behov for slik ivaretakelse er stor. Vi ser det slik at det vil være best om B får fortsette å være i fosterfamilien. ...

Vi mener at As samvær med B, slik dette utspilles mellom de to og i familien forøvrig idag, er tilfredsstillende i forhold til økt hyppighet av samvær, og at det for barnet er svært verdifullt å ha slik kontakt med sin opprinnelsesfamilie. Vi er imidlertid kjent med ar B i de tidlige årene av sitt liv ble rammet av turbulente og utrygge forhold, som vi ikke kan se bort fra når det gjelder tilretteleggelse for barnets utvikling. ...

Biologisk mors omsorgsfunksjon på kort sikt vurderes i dag som tilfredsstillende. I følge As nærmeste familie, og A selv, oppfattes det som akseptabelt ut fra nåværende situasjon at barnet får fortsette å være i sin fosterfamilie. B har gjort fremskritt det siste året, og familien føler seg trygge på at barnet blir godt ivaretatt hos fosterfamilien. De sakkyndige mener det kan være av positiv betydning for barnet å ha hyppigere kontakt med sin biologiske morfamilie enn det som er tilfelle i dag. Videre er det de sakkyndiges inntrykk at Bs ukeprogram bør forenkles noe, da et slikt program kan være forvirrende og overveldende selv for psykisk robuste barn. Det ville være naturlig å benytte biologisk morfamilie som avlastningshjem for B, slik at hun får to familiekonstellasjoner å forholde seg til; fosterfamilien og biologisk fosterfamilie. (Dette utelukker selvfølgelig ikke at hun av og til kan være på besøk hos sin tidligere fosterfamilie, som hun også har et nært forhold til.) De sakkyndige er av den formening at slik plassering, på lengre sikt, ville roe ned situasjonen for alle parter, og bekrefte barnets behov for fortsatt å ha tilhørighet i sin biologiske familie.

Her vil det være avgjørende at barnevernet og andre nøkkelpersoner i saken inntar en positiv holdning til en slik eventuell løsning. Det kan tas med i beregningen at barnet til å begynne med vil fremvise reaksjoner på slik ordning, noe en kjenner til hos barn som er plassert i fosterfamilier, men mest sannsynlig vil eventuelle negative ringvirkninger avta etter noe tid. ...

De sakkyndiges konklusjon - at omsorgen ikke bør tilbakeføres til mor - er her samtidig knyttet til en anbefaling om at biologisk mor gis hyppigere samvær med B og får en avlastningsrolle. Utviklingen etter at den sakkyndige utredning ble avgitt, kompliserer dette. Som også nevnt der, har fosterfamilien, særlig fostermor, vært utsatt for belastninger og har vist tretthetstegn. Fosterfamilien har nylig uttrykt ønske om at helgavlastning skal skje hver 14 dag, og ikke som nå hver tredje uke. På den annen side har B etter mai 1996 hatt månedlig samvær fra lørdag morgen med overnatting til søndag kveld hos A. Tre slike utvidede samvær var gjennomført før ankeforhandlingen. Fosterfamilien har ved disse anledninger opplevet at B har hatt tilbakefall i fungering med affektutbrudd og utagering. Hennes reaksjoner er kommet et par dager før besøket og i en uke etter. Bs reaksjoner på det utvidede samvær forsterker fosterfamiliens problemer. I sin rapport av september 1996 konkluderer TDS at det er svært viktig å gå langsomt frem i forhold til å utvide besøk hos biologisk mor. Nytt i forhold til den skriftlige sakkyndighetserklæring er også at A - i lys av risikoen for at fosterfamilien vil gi opp - ikke finner det akseptabelt at B forblir i fosterhjemmet, men fremhever at barnets beste tilsier at omsorgen bør tilbakeføres.

Under sin muntlige forklaring for lagmannsretten har de sakkyndige fastholdt at det ideelle vil være å bruke mors familie som avlastningsfamilie. Ifølge den sakkyndige Seltzer burde dette være mulig hvis alle parter samarbeidet og hadde et mer avslappet forhold til å overvinne de problemer man står overfor. Den sakkyndige Johansen har også gitt uttrykk for at økt samvær med biologisk mor er den ideelle løsning, men har samtidig fremhevet at det er et tankekors at B har reagert så voldsomt på utvidet samvær. Avlastning hos biologisk mor hver 14 dag, med halvannen ukes reaksjoner, gir liten tid tilbake til å bringe B videre.

Lagmannsretten kommer tilbake til spørsmålet om samværsordningen nedenfor. I denne sammenheng er det tilstrekkelig å peke på at man her står overfor et dilemma. Ønsket om å avlaste fosterfamilien og samtidig øke kontakten med biologisk mor trekker ikke nødvendigvis i samme retning som hensynet til B.

Ved den nærmere vurdering av spørsmålet om omsorgen for B skal tilbakeføres til A, har lagmannsretten delt seg i et flertall og et mindretall:

Flertallet, lagdommerne Møse og Schiøll, samt meddommerne Walstad, Skogen og Kornstad, finner i likhet med herredsretten at omsorgen ikke bør tilbakeføres til A. Det er på det rene at B er et intenst, sårbart og usedvanlig krevende barn. Hun har spesielle behov for trygghet, stabilitet, samt emosjonell og intellektuell stimulering. Hun krever tett og kontinuerlig oppfølgning, ettersyn og omsorg. Det stilles særlige krav til kommunikasjon og empati hos omsorgspersonene, som dessuten må tåle å bli avvist. Forutsigbarhet, struktur og tydelighet er vesentlig.

Disse trekk ved Bs personlighet og behov er fremhevet av flere sakkyndige over en rekke år. De sakkyndige for lagmannsretten mener situasjonen vil vedvare "i alle de resterende år av hennes barndom". Det er etter flertallets syn ingen tvil om at dette barnet stiller særlig store krav til omsorgsevne, både på kort og lang sikt. Enhver omsorgsperson vil få en særdeles tung belastning. Erfaring viser at selv svært velfungerende omsorgspersoner vil ha behov for avlastning og hjelpetiltak. Men selv om man tar i betraktning den lettelse slike tiltak vil medføre for omsorgspersonen, må det likevel fastholdes at det her stilles særlig høye krav.

Samtlige sakkyndige som har vært oppnevnt av barnevernet eller rettsapparatet har frarådet at A gis omsorgen for B . Også utredningen fra de sakkyndige for lagmannsretten, som har fanget opp den siste utvikling i saken, gir støtte for dette syn. De uttaler at hun har alminnelig god omsorgsevne. Flertallet finner ikke dette tilstrekkelig i denne sak. Det samme gjelder at hennes omsorgsevne "på kort sikt" idag vurderes som tilfredsstillende. Det følger av rettspraksis at man ved tilbakeføring må ha et lengre tidsperspektiv til grunn, jf f eks Rt-1992-1303 (side 1306). I Ot.prp.nr.44 (1991-92) side 54 fremheves det at grunnvilkåret om forsvarlig omsorg innebærer at det må kunne antas at dette er en situasjon som vil være varig.

A er utvilsomt verbalt og intellektuelt velfungerende, glad i sin datter og innstilt på å vise tålmodighet. Hun bor i et godt bomiljø omgitt av familie. Det er videre tegn som tyder på at enkelte forhold som tidligere har vært anført mot at hun kan gi B forsvarlig omsorg, er avdempet. Det vises til det som tidligere er uttalt om dette. Flertallet finner likevel ikke at hun i tilstrekkelig grad vil kunne gripe fatt i situasjonen og innta en selvstendig hovedrolle under det kontinuerlige press omsorgssituasjonen vil innebære. Det stilles her særegne krav til utholdenhet, selvinnsikt og empati. Erfaring tyder på at B lett faller tilbake i utvikling hvis hun ikke er gjenstand for kontinuerlig optimalt tilsyn.

Det er nok så at A vil få hjelp av sin familie, særlig sine foreldre, ettersom hun bor i annen etasje hos dem. Likevel må det fastholdes at det stilles selvstendige krav til hennes egen omsorgsevne. Det kan her nevnes at ifølge den sakkyndige utredning har besteforeldrene uttalt at det ville være for krevende for moren å ha henne hjemme på heltid. Også den sakkyndige Seltzer har frarådet at A velger å være hjemme på heltid og blant annet vist til hvor anstrengende denne løsning har vist seg å være for fostermoren. Men også i tilfelle av at biologisk mor velger å redusere sin arbeidstid finner flertallet det tvilsomt om hun vil kunne foreta den nødvendige kontinuerlige oppfølgning av B. Hun har allerede omsorgen for D, som i seg selv er et krevende barn. Et kompliserende moment er videre at det tidligere har vært rivalisering mellom søstrene, som moren har hatt vanskeligheter med å mestre. Det foreligger riktignok ikke opplysninger om dette fra Bs besøk i morens hjem den siste tiden. Men her dreier det seg om kortvarige besøk. Saksdokumentene viser at sjalusi har vært og er en side ved Bs personlighet. Dette fremgår eksempelvis i rapporten fra TDS av september 1996.

Et annet usikkerhetsmoment er at den som skal være omsorgsperson for B, i særlig grad må ha evne og vilje til å motta og følge opp råd og veiledning fra fagfolk, samt evne til å samarbeide med hjelpeapparatet. Av saksdokumentene fremgår at A i forhold til begge døtre tidligere har veket tilbake for å følge barnevernets anbefalinger. Det er grunn til å tro at Bs bedring henger sammen med godt samarbeid mellom fosterfamilien og de profesjonelle hjelpere.

Flertallet finner etter dette at A ikke kan gi B forsvarlig omsorg etter barnevernloven §4-21 første punktum. Det er da tatt i betraktning at barnet fortsatt vil gå på TDS, og at moren i tilfelle tilbakeføring ville måtte få betydelige hjelpetiltak, f eks i form av avlastning og veiledning. Grunnvilkåret for tilbakeføring foreligger dermed ikke.

Etter det syn flertallet har på saken, er det i og for seg ikke nødvendig å gå inn på om B har fått en slik tilknytning til mennesker og miljø der hun er at det etter en samlet vurdering kan føre til alvorlige problemer for henne om hun blir flyttet, jf §4-21 annet punktum. Flertallet vil likevel bemerke:

Det følger av rettspraksis at det avgjørende er om det foreligger reell fare for skadevirkninger på lengre sikt. De sakkyndige for lagmannsretten har om dette uttalt:

Det vil innebære risiko å flytte B fra fosterfamilien. En slik flytting ville kreve stor omstillingsevne hos barnet, og sannsynligvis presse henne psykisk, utover hva hun kan tåle. Her må det tas med i vurderingen at B allerede har måttet gjennomgå flere store endringer m.h.t. hvor hun skal være, og hvem som skal fungere som omsorgspersoner og nære tilknytningspersoner for henne.

Det er etablert fortrolighet og nærhet mellom barnet og fosterfamilien, noe det er all grunn til å respektere. Vi oppfatter B som et spesielt sårbart barn som fremviser psykisk forstyrrelse følelsesmessig, kognitivt, sosialt og i handling, og som har gjennomgått alvorlige psykiske påkjenninger i løpet av sin oppvekst. Vi mener det er grunn til å ta vare på den positive utviklingen som nå er i gang hos barnet, ved ikke å gjøre alt for store endringer. Det å benytte biologisk familie som avlastningshjem oppfattes ikke som enn vesentlig endring, men som et tiltak i retning av å styrke barnets behov for å knytte identitet, tilhørighet og slektskap til sin opprinnelsesfamilie.

Lignende synspunkter fremkommer i rapporten fra TDS av september 1996:

Større og mer dramatiske livshendelser som tidligere fosterhjemsplassering og påfølgende rettslige behandlinger, har vært andre påvirkningsfaktorer som har gitt store svingninger i fungering.

Bs tidligere erfaringer og manglende evne til å forstå/bearbeide disse hendelsene gjør henne ekstra sårbar, engstelig og forvirret. Reaksjoner, utsagn både i fosterhjemmet og på TDS, tyder på at B er uroet av den kommende rettssaken. Hun virker å befinne seg i en lojalitetskonflikt og virker redd for å miste fosterfamilien sin som hun har begynt å knytte seg til og internalisere.

TDS oppsummerer situasjonen slik når det gjelder Bs positive utvikling:

Vi ser denne positive utviklingen i lys av den omfattende og helhetlige behandlingsmessige innsatsen mange profesjonelle voksne har utført overfor B over tid. Dette er profesjonelle voksne som samarbeider godt, som forstår og kjenner B, og derfor kan forebygge problemer og legge forholdene maksimalt til rette for læring og utvikling. Fortsatt læring og utvikling er betinget av at denne helhetlige behandlingsinnsatsen får fortsette og hvor omsorgsbasen sees som den viktigste brikken.

Vi ser det som svært viktig for Bs utvikling, og for at hun skal nyttiggjøre seg annen hjelp, at omsorgssituasjonen sikres og avklares, og at det en gang for alle blir bestemt hvor hun skal vokse opp. Det er også viktig at hun skjermes/hjelpes i forhold til lojalitetsproblematikk.

B trenger å knytte seg til sine fosterforeldre som har ivaretatt omsorgen på en svært god måte. Det er grunn til å tro at et brudd vil sette utviklingen hennes i fare. Det er også grunn til å tro at en fortsatt og gjentagende usikkerhet rundt hvor hun skal vokse opp, kan vanskeliggjøre Bs tilknytningsprosess, og dermed den videre vekst og utvikling.

B har gjennom utsagn og adferd vist at hun i løpet av dette året har knyttet seg til følelsesmessig til sin fosterfamilie.

Det er likevel grunn til å tro at hennes tilknytning er skjør, da B s tro på mennesker og at "ting kan vare", bare er i sin spede begynnelse. Vi tror at i Bs verden kan "alt skje" og at hun mangler en grunnleggende tillit.

TDS avslutter med å uttrykke frykt for at hennes utvikling kan gå i stå eller at hun i verste fall kan trekke seg inn i sin psykotiske verden hvis hun fortsatt utsettes for usikkerhet, lojalitetsproblemer eller opplever flere brudd.

Etter flertallets syn trekker bevisførselen for lagmannsretten i samme retning som de siterte uttalelser. B har nå vært i fosterhjemmet siden desember 1994. Selv om hennes signaler er vanskelig å tolke, fremgår det at hun har vist glede og gjensynsglede i forhold til fosterfamilien. Hun har også ved flere anledninger gitt uttrykk for at hun har savnet fosterfamilien ved fravær derfra. Ut fra Bs egen situasjon og hennes evne til å knytte seg til andre, finner flertallet det ikke tvilsomt at det har oppstått en tilknytning, og at det vil medføre skadevirkninger for dette sårbare barnet å bli tilbakeført. Det er da tatt i betraktning at hun - selvsagt - også har følelsesmessige bånd til sin biologiske mor, som hun har hatt kontakt med ved samvær over en årrekke.

A har fremhevet risikoen for at fosterhjemmet ikke vil tåle fortsatt fosterhjemsplassering, og at det er bedre for barnet at tilbakeføring skjer nå. Flertallet finner ikke grunnlag for antagelser om at fosterhjemmet ikke vil kunne fortsette. Riktignok har familien, særlig fostermor, våren 1996 opplevet situasjonen som belastende og ønsket at avlastning i helgen økes fra hver tredje til annenhver uke. Dette spørsmål er nå til vurdering. Men en slik "belastningskrise" er i og for seg ikke overraskende ved en så krevende fosterhjemsplassering. Det fremgår av saksdokumentene at TDS og Nic Waals Institutt ut fra erfaring opprinnelig antydet at avlastning annenhver helg var et minimum, men at dette store avlastningsbehov ikke ble erkjent av barnevernet eller fosterforeldrene. Det forhold at fosterforeldrene senere åpent har gitt uttrykk for sine behov er i seg selv positivt og reduserer risikoen for at plasseringen må oppgis. Familien er innstilt på å fortsette. Den fremstår som usedvanlig ressurssterk og egnet til å ta vare på B. Alle familiemedlemmer er trukket inn for å ivareta denne oppgaven. Antagelser om at familien ikke vil klare det, fremstår i dagens situasjon som for hypotetiske til å kunne tillegges vekt.

Flertallets konklusjon blir etter dette at vilkårene for tilbakeføring i §4-21 første og annet punktum ikke foreligger.

Mindretallet, skifterettsdommer Kløvstad og meddommer Fodstad Bryde mener at omsorgen for B skal tilbakeføres til moren. A har både vilje og evne til å gi datteren forsvarlig omsorg. Det kan ikke være et avgjørende moment mot tilbakeføring at det fosterhjemmet som nå har omsorgen, objektivt sett kan se ut til å være enda bedre skikket enn morens hjem.

Mindretallet er enig i at vurderingene av morens omsorgsevne i dag ikke må påvirkes av tidligere beskrivelser av henne som omsorgsperson. Disse har i ettertid i stor utstrekning vist seg å bero på feilvurdringer og misforståelser, både hva angår årsaken til Bs problemer og morens atferd og engasjement. Det at A har kjempet for nærhet med datteren og innflytelse over hennes utvikling, har blitt oppfattet negativt. A ligger innenfor rammen av det som oppfattes som normale foreldre, jf særlig uttalelsen fra den sakkyndige Seltzer. Siden hun fikk tilbake omsorgen for datteren D i 1993 har hun, stikk i strid med barnevernets og de sakkyndiges forutsigelser, klart vist at hun er en alminnelig godt skikket omsorgsperson. Hun fikk hjem et svært problematisk barn, som under barnevernets omsorg hadde vært i institusjoner og fosterhjem i ca tre år. Et drøyt halvår etter hjemkomsten ble ikke hjelpetiltak til hjemmet lenger ansett nødvendig, og hjelpetiltakene i skolen ble avviklet med virkning fra inneværende høst. Så vidt mindretallet kan forstå vitneforklaringene, har D under morens omsorg utviklet seg til å bli et helt alminnelig, rimelig godt fungerende barn.

Mindretallet legger videre vekt på at barnevernet ikke har vært særlig heldig opp gjennom årene i sin utøvelse av omsorgen for søstrene. Det er enighet blant de sakkyndige for lagmannsretten om at det beste for B ville vært et begrenset antall personer å forholde seg til i omsorgssituasjonen. Omsorgen gjennom barnevernet har vært preget av det stikk motsatte. Det må ha vært svært uheldig for henne med de stadige skiftninger, både med hensyn til nye institusjonsopphold med varierende personell og ustabilitet i fosterhjemsplasseringene. Også i de hyppige behandlings- og undersøkelsessituasjonene har B stadig hatt et stort antall nye personer å forholde seg til. Det er ingen grunn til å tro at fortsatt omsorg i barnevernets regi i fremtiden vil bli særlig annerledes. Det er heller ingen grunn til å tro at mors engasjement stanser her.

Det eneste stabile for B har vært moren, som utrettelig har kjempet for det hun har ment har vært best for seg og datteren. Det kan ikke legges til grunn at det har vært negativt for datteren å vite at moren kjempet for å få henne hjem, selv om usikkerheten nok kan ha vært stressende. Det må ha vært ekstra frustrerende, og uheldig for Bs selvfølelse, å se at den yngre søsteren fikk lov til å komme hjem til mor, og ikke hun.

Mindretallet mener forøvrig at det går sterkt i favør av tilbakeføring til det biologiske hjemmet at A må oppfattes som en velutdannet og ressurssterk kvinne, som gjennom de senere årene har tilegnet seg betydelige kunnskaper om datterens sykdom og omfattende omsorgsbehov. På denne bakgrunn mener mindretallet at hun også har de nødvendige forutsetninger for å kunne gi B forsvarlig omsorg. Det er hjelperessurser i hjemmet, og det er ingen grunn til å tro at A, til tross for sin dårlige erfaring med barnevernet, ikke vil ta imot den hjelpen hun i tillegg trenger fra ulike hjelpeorganer, for å gi B et godt og trygt oppvekstmiljø. Det er en del av omsorgsevnen å se når det er behov for hjelp, og å be om den.

Det må legges til grunn at selv ikke det mest ressurssterke hjem kan klare omsorgen for B alene. Det vil være et betydelig behov for avlastning, kanskje på oppimot 50 %. Selv med en slik avlastning som ønsket av Bs fosterhjem i dag, allerede etter ca halvannet år med henne, kan det ikke legges til grunn at fosterhjemmet vil holde på lang sikt. Fosterforeldrene, særlig fostermor, er allerede temmelig utslitt, og hun har selv hatt behov for psykologhjelp i tillegg til krisemessig avlastning. Dette til tross for at hun hele tiden har hatt betydelig avlastning av ektefelle og fire barn. Hvordan det vil gå når de eldste barna flytter ut om få år, eller hvis barna før det blir lei av den krevende situasjonen, er det ikke mulig å vite noe om. Brister fosterhjemmet, har barnevernet klart gitt uttrykk for at det permanent blir institusjonalisering. At det kan føre til alvorlige problemer for barnet, kan det ikke være noen tvil om. Det er dette mindretallet mener må veies opp mot tilbakeføring til mor.

Kravet til forsvarlig omsorgsevne må forstås slik at det tas i betraktning hvilke hjelpetiltak biologisk mor vil få. Det må legges til grunn at mor må få den støtte fra det offentlige som det måtte være behov for, og minst i samme grad som fosterhjemmet. Selv med meget omfattende støtte til det biologiske hjemmet vil det etter mindretallets oppfatning på lang sikt, være en bedre løsning for B å få lov til å vokse opp med det biologiske hjem som hovedbase. Etter det engasjement og den kamp A har ført for å få tilbake barnet sitt, må det legges til grunn at en hjemføring vil gi en stabil og god oppvekstsituasjon for B.

Det er utvilsomt etablert en fin og god tilknytning mellom B og fosterhjemmet. Etter mindretallets syn foreligger det imidlertid ikke en slik tilknytning til fosterfamilien at tilbakeføring til mor kan medføre alvorlige problemer for B, jf §4-21 annet punktum. B er av en rekke årsaker reservert, og plasseringen har hittil vært relativt kortvarig, drøyt halvannet år. Det har forøvrig neppe gått henne hus forbi at fosterhjemmet har hatt problemer som har ført til krisemessige avlastningsplasseringer, til dels hos nye mennesker, hvilket også påvirker tilknytningen til fosterfamilien.

B kjenner godt sin mor, sin søster og besteforeldrene, som sammen med mors ektemann gjennom seks år, utgjør en storfamilie hun trives godt hos. Hun gleder seg til besøk, og det er vondt å forlate dem etter korte besøk. Det er heller ingen grunn til å tro at fosterfamilien, som har gjort et sterkt og godt inntrykk på retten, vil slå hånden av B om hun flytter hjem. Med fosterfamilien som en betydelig avlaster, kanskje i perioder på en eller to uker pr mnd, eller på annen hensiktsmessig måte for B, er det gjennom bevisføringen ikke godtgjort en sannsynlighet for at en tilbakeføring til det biologiske hjem vil føre til alvorlige problemer på kort eller lang sikt. Sannsynligheten er større for at man i stedet kan oppnå en for alle ideell situasjon hvor opphold og omsorg begrenses til to hjem B kjenner godt og er glad i, og som begge er svært glade i henne. Hun vil få færre omsorgspersoner å forholde seg til, og disse vil få den nødvendige avlastning, med anledning til å ta seg inn og lade opp for nye utfordringer. Det kan ikke legges til grunn at lengre besøk skaper de særlige tilpasningsproblemer ved tilbakekomst som korte dagsbesøk hos mor, som selvsagt ikke kan tilfredsstille en datters behov for kontakt med kjødelig mor.

Loven bygger på det biologiske prinsipp. Ved tvil med hensyn til tilbakeføring av omsorgen til moren, må dette under enhver omstendighet slå igjennom. Det bør også sees hen til at B har gitt uttrykk for at hun vil flytte til mor når hun blir 18 år. Hun har nok oppfattet at først da kan hun bestemme selv.

Lagmannsretten behandler så spørsmålet om hvilket omfang samværet skal ha, jf barnevernloven §4-19. Ifølge Fylkesnemndas vedtak av 21 november 1994 ble A gitt rett til samvær med datteren minimum en gang pr måned på en helgedag fra kl 09.30 til kl 20.00. Herredsrettens flertall fant ikke grunnlag for å utvide samværet, mens mindretallet - en av de fagkyndige meddommere - gikk inn for å utvide samværet for mor til en helg hver tredje uke fra fredag til søndag. A har krevet utvidet samvær, nærmere presisert i påstanden.

En slik ordning med utvidet samvær ville øke kontakten mellom barnet og biologisk mor, forenkle Bs ukeprogram og avlaste fosterhjemmet. Det vises til hva de sakkyndige har uttalt om dette, sitert foran. På den annen side har man som nevnt erfaring for at overnatting siden mai 1996 har ført til negative reaksjoner fra B . Ved den nærmere vurdering har retten også her delt seg i et flertall og et mindretall:

Flertallet, lagdommerne Møse og Schiøll, samt meddommerne Walstad, Skogen og Kornstad, konstaterer at erfaring viser at samvær en gang i måneden - som bestemt av fylkesnemnda - har fungert, mens B har vist urovekkende reaksjoner etter det utvidede samvær. Det kan være usikkert om dette skyldes lojalitetsproblemer, lengsler, forandringer eller andre forhold. Men uansett fremstår de som en realitet lagmannsretten må ta i betraktning ved avgjørelsen. Barnets beste må veie tyngre enn hensynet til det biologiske prinsipp og forenkling av ukeprogrammet. Opplysningene i saken tyder på at barnet har tålt å forholde seg til alle sine hjelpere. Det vesentligste synes ikke å ha vært antall involverte, men struktur og forutsigbarhet. Hensynet til å avlaste fosterhjemmet kan ikke i dagens situasjon anføres til støtte for utvidet samvær med mor. Som nevnt foran, har Bs reaksjoner medført behov for bearbeiding av inntrykk i halvannen uke og dermed en økt belastning - ikke avlastning - for fosterhjemmet. I verste fall kan økt samvær føre til at fosterhjemmet, som nå er inne i en tretthetsperiode, gir opp. Det vil ikke være til barnets beste.

Flertallet vil samtidig fremheve at det selvsagt er viktig at B har kontakt med sin biologiske familie. Det forutsettes at barnevernet løpende vurderer samværsordningen med sikte på utvidelse i den utstrekning dette ansees forsvarlig. Under ankeforhandlingen har også kommunen gitt uttrykk for dette syn.

Mindretallet, skifterettsdommer Kløvstad og meddommer Fodstad Bryde, mener at samværet med mor bør utvides betydelig når mor ikke får omsorgen tilbake. Det biologiske hjem bør bli avlastningshjem oppimot 50%, fordelt på lange perioder, eller på annen fordelaktig måte for B, det biologiske hjemmet og fosterhjemmet, som så sårt trenger slik avlastning. Etter de foreliggende omstendigheter oppfatter mindretallet det nærmest som en menneskerett både for B og A at det biologiske hjem fungerer som avlastningshjem, og at det gjennom en slik ordning legges til rette for langvarige og hyppige samvær mellom dem. Skulle dette mot formodning skape problemer av noen art for fosterfamilien etter en innkjørings- og tilvenningsperiode, så må hensynet til fosterfamilien vike for hensynet til mor og barn.

Etter den avgjørelse saken får finner ikke mindretallet grunn til å detaljere en samværsordning nærmere. Det skal bare bemerkes at den ankende parts påstand på dette punkt oppfattes som et minimum, sett på bakgrunn av den prinsipale påstand.

Dom blir å avsi på grunnlag av flertallets konklusjoner. Resultatet blir dermed at herredsrettens dom stadfestes.

Slutning:

Asker og Bærum herredsretts dom stadfestes.