LB-1995-28

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	1995-12-20
Publisert:	LB-1995-00028
Stikkord:	Samværsrett
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr. 94-00232 A/27 - Borgarting lagmannsrett LB-1995-00028 A.
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Per Lykke, Rjukan). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Bente Nordli Mossige, Oslo).
Forfatter:	Wilhelm Omsted. Lagdommer Hans Kristian Bjerke. Ekstraordinær lagdommer Otto Weng
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §44, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Barnevernloven (1992) §4-12

Saken gjelder spørsmål om samværsrett med barn.

A og B inngikk ekteskap den 20. april 1991. De bodde da sammen i X. Før ekteskapet ble inngått, hadde de fått et barn, C, som er født november 1990. Partene ble separert ved bevilling av 8. april 1992 fra fylkesmannen i Finnmark, og ekteskapet er senere oppløst. Ved separasjonen avtalte partene at de skulle ha felles foreldreansvar for C, og at hun skulle bo vekselvis hos dem etter avtale.

I mars 1993 anmeldte B mannen til politiet for utuktig omgang med datteren, og hun avskar deretter all kontakt mellom dem. A ble pågrepet av politiet og begjært varetektsfengslet, men han ble løslatt av forhørsretten som fant at det ikke forelå skjellig grunn til mistanke mot ham. Saken ble senere henlagt på grunn av bevisets stilling.

B flyttet med datteren til Oslo sommeren 1993. A reiste ved stevning av 10. januar 1994 søksmål mot henne om foreldreansvaret og den daglige omsorg for C.

Oslo byrett avsa den 23. august 1994 dom med slik domsslutning:

1. B og A skal fortsatt ha felles foreldreansvar for C, f. xx.xx.1990.

2. B skal ha den daglige omsorgen for C, f. xx.xx.1990.

3. A skal ha slikt samvær med datteren C, f. xx.xx.1990:

3.1 Innen den 7. november 1994 kan A kreve gjennomført et inntil tre timers langt samvær med C . Samværet skal finne sted i Oslo og skal avsluttes innen kl. 19.00. Under samværet skal en nøytral tredjeperson være til stede. Partene må, evt. i samråd med barnevernet, søke å avtale hvilken tredjeperson som skal være til stede, men dersom enighet ikke oppnås, skal A ha rett til samvær med C alene.

3.2 A kan videre kreve gjennomført 1 - ett - månedlig samvær med C i både desember og i januar og på samme vilkår som nevnt i pkt. 1.1.

3.3 Fra og med februar 1995 og fremover, kan A kreve 1 - ett - månedlig samvær med C uten tilsynsperson til stede. Samværet skal avsluttes innen kl. 20.00.

4. Hver av partene bærer egne sine saksomkostninger.

A har påanket byrettens dom for så vidt angår domsslutningens pkt. 3.3. B har erklært aksessorisk motanke for så vidt angår hele byrettens avgjørelse av samværsretten. Begge parter har fri sakførsel for lagmannsretten. Ankeforhandling er holdt den 26. og 27. oktober 1995. Begge parter møtte og avga forklaring. Det ble ført 5 vitner hvorav tre var nye for lagmannsretten. Om bevisførselen for øvrig vises det til rettsboken.

Saksforholdet fremgår av byrettens dom. Bortsett fra at A ved Vardø forhørsretts kjennelse av 17. august 1995 er tilkjent erstatning av Staten for uberettiget strafforfølgning, står saken i samme stilling for lagmannsretten som for byretten.

Den ankende part, A, har i det vesentlige anført:

Etter barneloven §44 har barnet rett til samvær med begge foreldre, og de plikter gjensidig å bidra til at samvær gjennomføres. Det skal svært meget til for å nekte samværsrett, og avgjørelsen av spørsmål om samvær skal rette seg etter det som er best for barnet. Det bestrides at det foreligger forhold som kan gi grunn til å nekte A samvær med C, og den samværsordning byretten har fastsatt er for begrenset.

A bestrider bestemt at han har hatt noen form for utuktig samvær med datteren. Det er overhodet ikke grunnlag for B s anførsel om dette. Det vises til at forhørsretten fant at det ikke var skjellig grunn til mistanke om et slikt forhold, at saken ble henlagt også av Riksadvokaten etter klage fra B, og at A senere er tilkjent oppreisning av det offentlige for uberettiget strafforfølgning. Den episode som fant sted mellom A og hustruen og hennes mor, kan heller ikke tillegges noen vekt ved avgjørelsen om samværsrett. Den var et helt enkeltstående tilfelle, og B har gitt et helt fortegnet bilde av det som fant sted. A bestrider bestemt at han har noe alkoholproblem.

Det forelå tidligere en avtale mellom partene om en samværsordning som fungerte bra. B har ensidig avskåret forbindelsen mellom far og datter, og de har nå ikke sett hverandre på ca 2 1/2 år. Samværet med faren og hans slekt er viktig for barnet. Selvom det nå er et konfliktfylt forhold mellom foreldrene, er det ikke grunnlag for å tro at barnet vil bli skadelidende om det etableres et samvær nå. A er innstilt på å gjøre overgangen til en samværsordning på en slik måte at hensynene til datteren ivaretas. Samværene kan foregå i Oslo eller i hans tidligere hustrus hjem. Han har god kontakt med henne nå.

A har i hovedanken og motanken nedlagt slik felles påstand:

1. A skal ha rett til samvær med datteren C, f. xx.xx.1990, etter lagmannsrettens skjønn.

2. Det offentlige tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett.

Ankemotparten, B, har i det vesentlige anført:

Hun motsetter seg ethvert samvær mellom far og datter idet det anføres at samværet vil være til skade for barnet, jfr barneloven §44 tredje ledd. A har personlige egenskaper som gjør det utilrådelig at han utøver samvær med datteren, som forøvrig ikke vil se ham.

Med hensyn til As personlige egenskaper gjøres det gjeldende at han har et alkoholproblem, noe datteren også har gitt opplysning om til de sakkyndige for byretten. Han er dømt for promillekjøring, og ved ransakingen hjemme hos ham i forbindelse med etterforskningen av incestanklagen fant politiet et komplett hjemmebrentapparat. Han er også voldelig. I denne forbindelse vises til en episode som fant sted 11. februar 1993 da han forsøkte å hente C med makt. Han slo da Bs mor slik at hun fikk blåmerke og mistet en tann. Han har også ved andre anledninger øvet vold mot B og truet henne med knyttneven. Han har også truet med å sende henne tilbake til - - - (land).

B er overbevist om at A har begått seksuelle overgrep mot datteren. Det erkjennes at legeundersøkelsene av henne ikke viser objektive funn som bekrefter dette, men både B og hennes mor mener at Cs jomfruhinne ikke er intakt. Cs atferd viser også at hun må ha vært utsatt for seksuelle overgrep.

Konfliktnivået mellom partene er nå så høyt at det gir et selvstendig grunnlag for å nekte samvær. Bs angst er dyptgripende, og den er bare forankret i et ønske om å beskytte barnet mest mulig. Angsten er reell, personlig har hun intet å tape ved å tillate samvær.

Avgjørelsen skal rette seg etter det som er barnets beste. I denne forbindelse er det vist til Rt-1986-638, Rt-1987-589, Rt-1989-148 og Rt-1989-320 samt til Rt-1994-940.

B har nedlagt slik påstand:

I hovedanken og motanken:

1. A nektes samvær med datteren C, f. xx.xx.1990.

2. Det offentlige tilkjennes saksomkostninger for begge retter.

Lagmannsretten bemerker:

Som byretten finner lagmannsretten at det ikke kan legges til grunn at A har begått seksuelle overgrep overfor datteren. Det er tilstrekkelig å vise til byrettens meget utførlige begrunnelse for dette, men lagmannsretten finner grunn til å tilføye at den ikke kan se at det finnes noe rasjonelt grunnlag for Bs anførsel på dette punkt. Det er følgelig ikke aktuelt å avskjære As samværsrett på det grunnlag at det foreligger noen risiko for seksuelle overgrep, slik tilfellet har vært i de dommer B har påberopt i denne sammenheng.

Lagmannsretten kan ikke se at de andre forhold B har anført som belastende for A, kan føre til at han ikke skal ha den samværsrett som etter lovens utgangspunkt tilligger ham. Noe misbruk av alkohol kan ikke sees å foreligge. De to vitner fra hans hjemsted, som er nye for lagmannsretten, er helt ukjente med at det skal foreligge noe slikt problem, og det som ellers er opplyst gir ikke grunnlag for å legge til grunn at han bruker alkohol i noen påfallende grad. Det kan heller ikke sees å være noe grunnlag for anførslen om at A er voldelig. Bortsett fra et par episoder er det ikke noe som viser at han har opptrådt voldelig. Den episode som fant sted 11. februar 1993, og som det har vært en del bevisførsel om, synes å være sterkt overdramatisert. A har ikke bestridt at det den gangen kom til et håndgemeng. Men situasjonen ble svært tilspisset som følge av at han da ble nektet å hente datteren samtidig som han for første gang ble konfrontert med den uberettigede anklage om incest. Det gjør det forståelig at han reagerte sterkt. For øvrig har lagmannsretten ikke inntrykk av at A opptrer ubehersket.

Det er i det hele intet ved As karakter eller personlighet som kan tale mot at han har full samværsrett med datteren. Vitnet psykolog D, som har hatt A til behandling i hans vanskelige livssituasjon i de senere år, har karakterisert ham som en person med god omsorgsevne med muligheter og egenskaper for å se og tilfredsstille barnets behov; han distanserer seg for såvidt fra egne behov og egne frustrasjoner og skuffelser. A har hatt en reaktiv depresjon, men det er ifølge dette vitne lite trolig at en slik depresjon vil utvikle seg igjen.

De praktiske muligheter for å utøve samvær er etter lagmannsrettens oppfatning også gode. A går for tiden på skole i Y og har en liten hybelleilighet der. Han er imidlertid meget hos sin forrige ektefelle som han nå har et godt forhold til. Hun bor i enebolig i Z, og samværene vil i stor utstrekning kunne skje i hennes hjem. Noen praktiske vanskeligheter med henting og bringing av barnet er det ikke. Det som gjør saken vanskelig, er Bs innbitte motstand mot ethvert samvær. Hun har opplyst at hun sågar har fortalt datteren at A har slått mor og mormor, og at han har forgrepet seg seksuelt på sin egen egen datter. Lagmannsretten har vanskelig for å forstå denne motstand som ikke kan sees å ha noen reell begrunnelse. Det synes som om B generelt isolerer datteren fra omverdenen. Blant annet motsetter hun seg at C går i barnehave, og hun er også skeptisk til datterens samvær med andre barn. Hun har ikke familie eller omgangsvenner som gir barnet sosiale nettverk utenfor hjemmet. Den sakkyndige for byretten, Karen Hassel, som også har avgitt forklaring for lagmannsretten, har tilrådd full samværsrett nettopp ut fra hensynet til å skape slike relasjoner. Lagmannsretten er enig i dette, og finner det ikke tvilsomt at A skal ha full samværsrett til barnet. Det kan i den forbindelse ikke tas avgjørende hensyn til at det nå er gått lang tid, ca 2 1/2 år, siden det sist var kontakt mellom far og datter.

Det egentlige problem i saken er, så langt mulig, å finne frem til en overgangsordning som fører til at kontakten mellom far og datter gradvis får utvikle seg. C har ikke sett sin far siden hun var 2 1/2 år, og det er følgelig klart at han nå vil fremstå som en helt ukjent person for henne. Han er selv fullt klar over de vanskeligheter dette innebærer for etableringen av kontakten mellom dem. På den bakgrunn ser han det som ønskelig at samværene i den første tid finner sted med en tredjeperson til stede som også B har tiltro til, og som også C kan ha tillit til. Men B motsetter seg helt kategorisk også en slik ordning.

Som nevnt innledningsvis har B et lovbestemt ansvar for at samværsretten blir oppfylt. Det innebærer at hun lojalt må medvirke til at barnet får se sin far. Sett i sammenheng med den isolasjon hun ellers utsetter barnet for, gjør hennes fullstendig avvisende holdning til ethvert samvær at det kan reises spørsmål om det for barnet er "alvorlige mangler i forhold til den personlige kontakt eller trygghet som det trenger etter sin alder og utvikling", jfr barnevernsloven §4-12a. Om det skal få konsekvenser, hører det ikke under retten å ta standpunkt til.

De sakkyndige som har uttalt seg i saken, har tatt til orde for at det etableres en overgangsordning på linje med den som byretten har fastsatt, eventuelt med bistand fra barnevernsmyndigheter. Med den helt bastante motstand mot samvær som B har tilkjennegitt under ankeforhandlingen, ser lagmannsretten det som hensiktsløst å fastlegge noen slik ordning. Retten er derfor kommet til at det nå bør fastslås en rimelig samværsrett i en overgangstid, men uten at det gis noen nærmere anvisning på under hvilke forhold den skal utøves. Lagmannsretten finner under de rådende forhold at det bør være opp til A å finne frem til den mest hensiktsmessige måten å etablere samværet på. Men retten finner grunn til å understreke det de sakkyndige for byretten har uttalt om at samværene bør finne sted i trygge omgivelser for barnet. At samværene må finne sted i omgivelser som ikke fra før er kjente for C er en følge av Bs erklærte motstand mot at de overhodet finner sted. Overgangstiden bør være begrenset til et halvt år hvoretter det bør iverksettes en vanlig samværsordning basert på ordningen i barneloven §44 fjerde ledd. Samværsordningen iverksettes etter jule/nyttårshelgen da C bør få være uforstyrret hos moren. Den nærmere utforming av samværsordningen fremgår av domsslutningen.

Etter det resultat lagmannsretten er kommet til, har hovedanken ført frem, mens motanken har vært forgjeves. For hovedanken skal omkostningsspørsmålet avgjøres etter tvistemålsloven §180 annet ledd jfr §172. For motanken kommer tvistemålsloven §180 første ledd til anvendelse. Byrettens saksomkostnings- avgjørelse stadfestes. For lagmannsretten finner retten å burde frita B for omkostningsansvaret såvel i hovedanken som i motanken.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Fra 1. januar 1996 til 1. juli 1996 skal A ha rett til samvær med C, født xx.xx.1990, 2 -to- ganger hver måned, en ettermiddag fra kl. 1400 til kl. 1800 og en gang i inntil 2 -to- døgn, regnet fra kl. 1000 på samværets første dag. Det tilligger A å bestemme det nærmere tidspunkt for samværene og hvor de skal finne sted. Fra 1. juli 1996 skal A ha vanlig rett til samvær, som er en ettermiddag i uken fra kl. 1400 til kl. 1800, annenhver helg, to uker i sommerferien og jul eller påske.

2. Byrettens saksomkostningsavgjørelse stadfestes. Saksomkostninger for lagmannsretten tilkjennes ikke.