LB-1995-323

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	1996-05-30
Publisert:	LB-1995-00323
Stikkord:	Skatterett
Sammendrag:
Saksgang:	Asker og Bærum herredsrett - Borgarting lagmannsrett LB-1995-00323 A.
Parter:	Ankende part: Scott Management Services AS (Prosessfullmektig: Thommessen Krefting Greve Lund AS v/advokat Sverre Koch) Motpart: Bærum kommune (Prosessfullmektig: Advokat Per Sandvik).
Forfatter:	Lagdommer Lars Jorkjend, formann. Lagdommer Anne Lise Rønneberg. Herredsrettsdommer Erik Blakstvedt
Lovhenvisninger:	Skatteloven (1911) §20, §44A, §44, §44a, §50, Tvistemålsloven (1915) §180, §213, Ligningsloven (1980) §10-2, §10-3

Saken gjelder krav fra Scott Management Services AS om at selskapets ligning for inntektsåret 1990 oppheves.

Scott Management Services AS (Scott) ble etablert i 1984 av Terence Berman, som i dag er eneeier, enestyre og daglig leder. Selskapet beskjeftiget seg hovedsaklig innenfor shipping, bl.a. med meglingsvirksomhet, samtidig som det hadde en forholdsvis betydelig investeringsvirksomhet i bl.a. skip og eiendom.

KS Fernbank ble stiftet i desember 1989. Selskapet hadde overtatt skipet M/V Salmonpool, som i løpet av 1990 ble ombygget til selvlastende bulkskip. Det ble levert i januar 1991.

KS Ferncliff ble stiftet 20 november 1990. Den 21 desember 1990 kjøpte selskapet kjemikalieskipet M/T Ferncliff.

I begge selskaper var Fearnley & Eger AS opprinnelig eneste kommandittist med 90% eierandel i hver. Komplementarer var h.h.v. AS Ferncliff og AS Fernbank. Høsten 1990 la Fearnley & Eger KS-andeler i de to selskapene ut for salg. Scott bestemte seg for å investere i disse, og kjøpte en 8%-andel i Ferncliff for kr 350000 pr prosent, og en 4%-andel i Fernbank for kr 340000 pr prosent. I salgsprospektet for Ferncliff var antatt inntektsfradrag oppgitt til kr 474209 pr andel i 1990. Tilsvarende fradrag i Fernbank var antatt å være kr 584370.

Scott kjøpte sine andeler gjennom advokat Odd Haakonsen. I likhet med andre kommandittister som kjøpte andeler via advokat Haakonsen, fikk Scott ved begge kjøp utstedt en tidsbegrenset opsjon som ga investor en rett til å selge; tilbake sine andeler til Fearnley & Eger.

For KS Ferncliff hadde opsjonen følgende tekst:

Fearnley & Eger A/S garanterer herved overfor Scott Management Services A/S som deltar med 8% i KS Ferncliff at Scott Management Services A/S skal har en rett til å kunne selge andelen til Fearnley & Eger A/S med regnskapsmessig virkning født xx.xx.1991 og med oppgjør pr. 19. juni 1991. Prisen for andelen med oppgjør pr. 19. juni 1991 skal utgjøre kr. 338.000,- pr prosent under forutsetning av at det innbetalte beløp utgjør kr. 350.000,- pr prosent, og at det ikke er foretatt innkallinger i perioden frem til oppgjørstidspunkt pr 19. juni 1991. Dersom beløpet fraviker fra kr. 350.000,-, og/eller det er innbetalt ytterligere kapital før 19. juni 1991, skal opsjonsbeløpet justeres med avviket/innbetalingen med tillegg av en rente på 12 % p.a. frem til oppgjør pr. 19. juni 1991.

Oppgjør i henhold til ovenstående opsjon må meddeles, Fearnley & Eger A/S skriftlig innen 1. mai 1991.

Opsjonserklæringen vedrørende Fernbank var likelydende, men med andre beløp.

I forbindelse med kapitalinnkalling i KS Fernbank 14 januar 1991, viste det seg at verken Fearnley & Eger eller komplementaren dekket sine andeler på henholdsvis 25% og 10%. Etter begjæring fra Fearnley & Eger ble det ved Oslo skifteretts kjennelse 7 mai 1991 åpnet gjeldsforhandling i selskapet, og det ble åpnet konkurs i september 1991. I bostyrets innberetning av 21 desember 1992 er det uttalt at insolvens ble antatt å ha foreligget fra primo februar 1991.

I april 1991 erklærte Scott overfor Fearnley & Eger at man ville gjøre gjeldende sin salgsrett etter opsjonsavtalen. Fearnley & Eger oppfylte imidlertid ikke sin del av avtalen på grunn av den økonomiske situasjon selskapet da var kommet opp i.

Da Scott i april 1991 innleverte sin selvangivelse med vedlegg for 1990 ble alle relevante dokumenter vedrørende KS-kjøpet unntatt opsjonserklæringen lagt ved.

Bærum ligningskontor varslet ved brev 5 august 1991 at selvangivelsen ville bli fraveket, idet KS-andelene ikke ble ansett ervervet av saksøker. Vederlaget som var betalt for andelen ble av ligningsmyndighetene ansett som ordinært lån. Det ble samtidig varslet om bruk av tilleggsskatt.

Ligningsnemnda i Bærum fattet deretter vedtak i medhold av ligningsloven §10-2 nr. 1 om anvendelse av tilleggsskatt. Denne ble fastsatt til 45%, men ble senere etter klage redusert til 30%. Vedtaket m.h.t. realiteten ble opprettholdt. Nemnda viste bl.a. til at Scott som kommandittist i dette tilfellet var fritatt for enhver forretningsmessig risiko p.g.a. opsjonserklæringen, som av nemnda ble betegnet som en "gjenkjøpsavtale". Det ble vist til at avtalt salgssum lå nær opp til opprinnelig kjøpesum, og det ble vist til de justeringsklausuler som var inntatt i opsjonserklæringen i Scotts favør.

Scott reiste etter dette sak for Asker og Bærum herredsrett med påstand om opphevelse av ligningen for 1990. Herredsretten avsa den 12 oktober 1994 dom med slik domsslutning:

1. Bærum, kommune frifinnes.

2. Hver av partene bærer sine egne saksomkostninger.

Scott har rettidig påanket dommen og for lagmannsretten nedlagt slik påstand:

1. Scott Management Services AS' ligning for inntektsåret 1990 oppheves. Ved ny ligning legger til grunn at saksøker skal lignes som eier og deltaker i KS Fernbank og KS Ferncliff i 1990.

2. Bærum kommune dømmes til å betale saksøkerens saksomkostninger for byretten og lagmannsretten.

Bærum kommune har tatt til gjenmæle og for lagmannsretten nedlagt slik påstand:

1. Bærum kommune frifinnes.

2. Bærum kommune tilkjennes saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten.

Ankeforhandling ble holdt den 16, 17 og 18 april 1996. For Scott møtte Terence Berman og avga partsforklaring. For Bærum kommune møtte underdirektør Kristian Wahl som var til stede med tillatelse etter tvistemålsloven §213 annet ledd, men uten å avgi forklaring. Det ble hørt fire vitner og foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.

Det nærmere saksforhold fremgår av herredsrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger i det følgende.

Scott Management Services AS har i hovedsak anført:

Scott var både formell og reell eier av KS-andelene, også i skattemessig henseende, pr 31 desember 1990. Opsjonserklæringen var ikke til hinder for dette.

Ligningsmyndighetene bygger på at avtaleverket i realiteten var en låneavtale, og hvor det avgjørende for dette syn er opsjonserklæringen. Men uansett hvordan man måtte vurdere betydningen av opsjonen, var den i alle fall verdiløs innen utgangen av 1990. Allerede høsten 1990 var Fearnley & Eger insolvent. Dette fremgår av bostyrets redegjørelse hvor det er redegjort for at selskapet høsten 1990 innfridde flere av sine forpliktelser ved hjelp av underslåtte midler i størrelsesorden 115 mill kr. Insolvensen bekreftes ytterligere ved det faktum at selskapet i januar 1991 var ute av stand til å innfri sin andel ved kapitalinnkallingen i KS Ferncliff, og at de i mars 1991 ikke kunne innfri sine forpliktelser overfor Kreditkassen. Pr. 31 desember 1990 var derfor opsjonene verdiløse fordi Fearnley & Eger allerede på dette tidspunkt ville vært ute av stand til å innfri dem. Opsjonen kan derfor ikke tillegges vekt ved vurderingen av eierspørsmålet.

Da Scott innleverte selvangivelse for 1990 var de kjent med betalingsstoppen og den vanskelige økonomiske situasjonen i Fearnley & Eger. Som aksjeselskap måtte Scott hensynta Fearnley & Egers insolvens. Det følger av regler for god regnskapsskikk at forventet tap skal kostnadsføres i den periode tapet er konstaterbart. Scotts rett til avskrivning var til stede pr 31 desember 1990. Dette fremgår av Scotts regnskap for 1990 og må legges til grunn av ligningsmyndighetene, jf skatteloven §50 annet ledd.

Hvis Scott hadde benyttet seg av opsjonen ville han fått tilbake et lavere beløp enn innskuddet, noe som ville gitt negativ rente. Også dette viser lånesynspunktets uholdbarhet.

Ligningsmyndighetenes "lånesynspunkt" kan likevel tenkes fastholdt som begrunnelse for skattemessig "gjennomskjæring". Men dersom man ser transaksjonen som et lån, må det være lån mot KS-andel som sikkerhetsstillelse. I det øyeblikk Fearnley & Eger var insolvent måtte KS-andelen likevel anses ervervet, fordi opsjonen var verdiløs. Både privatrettslig, regnskapsrettslig og skatterettslig var Scott å anse som eier av KS-andelen pr 31 desember 1990.

F.o.m. 1991 er Scott lignet som eier. Dette harmonerer dårlig med ligningsmyndighetenes lånesynspunkt.

Som eier av KS-andelen kunne Scott kreve avskrivninger m.v. i h.h.t. skatteloven §44a. Scott har i realiteten vært eier av andelene helt fra kjøpet fant sted. Det dreide seg om forretningsmessige betingede investeringer innen et marked Berman kjente godt fra tidligere, og hvor han ønsket å investere ytterligere. Skipene fremsto som to gode investeringsprosjekter, særlig gjaldt dette Fernbank med et ti års-certeparti. Opsjonen ble fremforhandlet av advokat Odd Haakonsen som ønsket en opsjon p.g.a. den forestående skattereformen hvor man fryktet mindre gunstige skatteregler for kommandittister. En salgsopsjon ville sikre andelenes likviditet. Opsjonen innebar også en risiko, reelt et tap på ca kr 30000 pr 1% for Ferncliff, og ca kr 40000 pr 1% for Fernbank ved eventuelt tilbakesalg. Samtidig ga opsjonen trygghet ved at man lettere kunne kjøpe uten å foreta slike undersøkelser, herunder inspeksjon av skipene, som ellers ville vært nødvendig.

Ved kjøpet overtok Scott som eier alle rettigheter og forpliktelser som tilkommer kommandittisten i selskapsforholdet, herunder andel i beslutningsmyndighet, rett til andel av eventuelt utbytte, samtidig som de bar sin andel av ansvar overfor selskapets kreditorer. Som eier hadde Scott også krav på slike skattemessige fradrag, her først og fremst i form av avskrivninger, som skatteloven §44a gir anvisning på. Berman gikk inn som styreformann i begge selskapene våren 1991.

Da Fearnley & Egers vanskelige økonomiske stilling ble kjent våren 1991, valgte Scott å gjøre salgsretten gjeldende for å skaffe en forhandlingsposisjon overfor selskapet samt kunne melde krav i et mulig konkursbo. Fearnley & Eger var bærepillaren i KS-prosjektene, og disse fremsto nå som adskillig mer usikre.

Det erkjennes at skattemessige hensyn har hatt stor betydning ved kjøpet. Det er imidlertid ikke noe uvanlig i dette. Gjennom skattelovgivningen har slike hensyn vært fullt ut akseptert og legalisert av myndighetene ved investering i kommandittselskaper. Men det var de forretningsmessige hensyn og vurderinger som veide tyngst ved kjøpet av andeler i Ferncliff og Fernbank. Hvis skattemotivasjonen hadde vært det eneste, ville det vært unødvendig å investere i to ulike prosjekter, da kunne man nøyd seg med det ene.

Ligningsmyndighetenes risikosynspunkt savner rettslig grunnlag. om det skattemessige eierbegrep vises til Rt-1932-233 (Løvenskiold), Rt-1939-432 (Schou), Rt-1979-975 (Sand) og Rt-1971-337 (Guldseth). Så lenge det overhodet er noe reeltt innhold i eiendomsretten, er man eier. Høyesterett stiller ikke spesielt strenge krav for å anse noen som eier i skatterettslig forstand, så lenge det er på det rene at vedkommende sitter med en eller flere reelle eierbeføyelser. Bare hvor det privatrettslige eierbegrep er illusorisk, kan man skjære igjennom. Ved tvil om eierforholdet, må man uansett falle tilbake på det formelle eierskapet. Det vil være en rettsteknisk uheldig løsning, hvis man lar det være avgjørende for den skatterettslige behandling hvor betydningsfull rådigheten er i det enkelte tilfelle, jf Rt-1970-975 flg.

Når ligningsmyndighetene bygger på at det er plasseringen av den forretningsmessige risiko som er avgjørende, er dette i alle fall galt. Betraktningen savner holdepunkter både i teori og rettspraksis.

Både innenfor leasingpraksis og DU-praksis har ligningsmyndighetene gått svært langt i å akseptere utleiers rett til skattefradrag som eier, til tross for at dennes risiko er liten eller ingen. I tilknytning til IS Super Puma uttalte Finansdepartementet den 12 januar 1988 at det formelle eierforholdet bare kunne settes til side dersom det kunne påvises at det ikke fikk konsekvenser for interessentene ut over det rent skattemessige, og ut over det som ville fulgt av et ordinært låneforhold. Dersom den valgte fremgangsmåte fikk "ikke ubetydelige konsekvenser for interessentene i forhold til et alminnelig låneforhold", kunne gjennomskjæring ikke foretas.

Iallfall frem t.o.m. 1990 var det på alle områder en bastant ligningspraksis for at det er eieren som skal ha avskrivningsrett. Denne ligningspraksis må anses bindende. Det vises til Finansdeptets brev av 4.7.86, brev av 4.12.87 og skattemelding 24.7.91.

Når det gjelder den skattemessige "gjennomskjæring", er denne i teori og rettspraksis akseptert i unntakstilfelle. Forholdet til legalitetsprinsippet innebærer at det må utvises stor varsomhet. Det bemerkes at det først og fremst er spørsmål om transaksjonen har noen egenverdi ut over det rent skattemessige. Bare hvor det privatrettslige eierbegrep er helt illusorisk, kan man skjære igjennom. Det forutsettes da at transaksjonene nesten utelukkende har hatt skattemessige hensikter og dessuten et islett av illojalitet. Under henvisning til det som er sagt foran, og hvor det fremgår at alle eierbeføyelser var overført til Scott, var det ikke anledning til gjennomskjæring i dette tilfellet.

Når det gjelder spørsmålet om tilleggsskatt, erkjennes det at det ble gitt ufullstendige opplysninger da selvangivelsen ble inngitt. For fullstendighetens skyld burde ligningsmyndighetene også fått se opsjonserklæringen. Imidlertid gir ligningsloven §10-3 bokstav b) hjemmel for unntak fra bestemmelsene i §10-2. I dette tilfellet kan det ikke legges Scott til last at opsjonen ikke ble sendt inn. På tidspunktet for selvangivelsen visste Scott at opsjonen var verdiløs som følge av Fearnley & Egers insolvens. Følgelig var det ingen grunn til å vedlegge den.

Bærum kommune har i hovedsak anført:

Det er lovligheten av den foretatte ligning som skal prøves, ikke ligningsnemndas vedtak. Imidlertid bygger nemndas vedtak på en riktig rettsoppfatning, og begrunnelsen er uttrykk for korrekt rettsanvendelse.

Den foretatte ligning bygger på den ulovfestede omgåelsesnorm innen skatteretten, eller gjennomskjæringsprinsippet. Grensen mellom lovtolkning og gjennomskjæring er nærmest sammenfallende, jf bl.a. Rt-1993-179. I forhold til legalitetsprinsippet oppstår derfor ikke noe problem.

I visse tilfelle er det nødvendig å kunne slå ned på misbruk av skatteregler som i seg selv er så gunstige at det for noen kan være fristende å utnytte disse ut over det tillatte. Subjektivt kan likevel mange som rammes av omgåelse, eller gjennomskjæring, ha trodd at fremgangsmåten var i orden. Det er ofte skatterådgivere som står bak de transaksjonene som rammes.

Kommunen legger til grunn at KS Ferncliff og KS Fernbank var eiere av skipene. Scott kunne ikke anses som eier i skatterettslig forstand pr 31 desember 1990. Etter kommunens oppfatning gir transaksjonene, d.v.s. kjøpet av KS-andelene, ikke rett til skattefradrag for Scotts vedkommende for 1990. Det er den skatterettslige vurderingen som er avgjørende, ikke den privatrettslige. Det erkjennes at skattemessig gjennomskjæring kan etterlate enkelte ubesvarte privatrettslige spørsmål, men dette er ikke avgjørende for den vurdering retten skal foreta, og ikke til hinder for gjennomskjæring.

Ligningsnemndas vedtak bygger på det synspunkt at transaksjonens egentlige innhold er å anse som et lån. Dette følger av opsjonserklæringens innhold. Opsjonen ble utstedt samtidig med kjøpet. Den gir en ensidig, ubetinget rett til salg. Retten er gitt den som har interessen av å komme ut av kjøpet igjen, nemlig kjøper. Scott var i realiteten långiver, hvilket også bekreftes av det forhold at det i opsjonen var fastsatt en rente på 12% av det innbetalte beløp, og at det er avtalt et vederlag for skatteposisjonen på 7% av skattefradraget. At avtalt kjøpesum ved tilbakesalg lå noe under den pris Scott betalte pr. andel, er uten betydning for lånesynspunktet. Når man tar i betraktning den skattefordel Scott oppnådde ved kjøpet, er gevinsten totalt sett vesentlig større for Scott. Handelen ga Scott en betydelig gevinst. Dette store skattefradraget ser Scott helt bort fra når det argumenteres med at renten var negativ. Opsjonserklæringens justeringsklausul er uvanlig, og viser at formålet har vært å fri Scott for enhver risiko.

Det er også betegnende av advokat Haakonsen, som fremforhandlet opsjonen, beregnet sin godtgjørelse i prosent av beregnet skattefradrag. Likeledes har Fearnley & Eger tatt et uttrykkelig forbehold m.h.t. den skattemessige vurderingen av opsjonen, noe som viser at avtalepartene var klar over at skattefordelen var avgjørende, samtidig som man var klar over at de beveget seg i grenseland.

Opsjonen innebar at Scott ikke overtok noen reell risiko for tap på kommandittselskapets virksomhet. Risikoen for selgers Fearnley & Egers solvens er en kredittrisiko som ikke har noe med KS-andelenes eierrisiko å gjøre.

Det bestrides at spørsmålet om tidspunktet for Fearnley Egers insolvens har betydning for vurderingen av transaksjonens innhold. Under ingen omstendighet er det tilstrekkelig godtgjort at Fearnley & Eger faktisk var insolvente pr 31 desember 1990. Ligningsmyndighetene hadde iallfall ikke tilstrekkelig kunnskap eller grunnlag for å gå inn i denne kompliserte vurderingen. Bostyret og borevisor har i ettertid lagt primo februar 1991 til grunn som objektivt konstaterbart tidspunkt for insolvensen. Man har i dag ikke tilstrekkelige holdepunkter for å fravike denne vurdering. Skatteloven §50 annet ledd omhandler periodisering, og er ikke anvendelig på de omtvistede spørsmål i nærværende sak.

Når opsjonstiden er ute uten at opsjonen har vært benyttet, forsvinner lånevirkningene. Det er følgelig ikke noe påfallende i at Scott i senere år har vært lignet som eier av andelene.

Når det gjelder den fastsatte tilleggsskatt, er dette helt korrekt foretatt med hjemmel i ligningsloven §10-2. Ved at Scott unnlot å legge ved opsjonserklæringene ga den fremlagte dokumentasjonen ikke noe fullstendig bilde av transaksjonen. Opsjonen var et sentralt dokument ved ligningsmyndighetenes vurderingen av kjøpet. Det er ikke noe krav om subjektiv klanderverdighet for å ilegge tilleggsskatt. Grunnlaget for tilleggsskatt er tilstede, selv om Terence Berman personlig ikke kan bebreides.

Det er ikke grunnlag for unntak etter ligningsloven §10-3 bokstav b. På det tidspunkt selvangivelsen skulle innleveres kjente Scott ikke bostyrets rapport vedrørende Fearnley & Eger. Man hadde ikke grunnlag for å konstatere at selskapet var insolvent.

Lagmannsretten skal bemerke:

Det er ligningsnemndas vedtak etter varsel av 5 august 1991 som er gjenstand for prøving. Det dreier seg om et forvaltningsvedtak hvor de alminnelige regler for domstolsprøvelse gjelder. Retten kan ikke se at saksbehandlingen er angrepet. Partene synes i hovedsak enige om faktum. I relasjon til Scotts anførsler om betydningen av tidspunktet for Fearnley & Egers insolvens, har kommunen reist spørsmål om ikke dette er nye opplysninger eller anførsler for lagmannsretten. Det er noe uklart for lagmannsretten om kommunen med dette har anført at opplysningene må settes ut av betraktning. På bakgrunn av det resultat lagmannsretten er kommet til i saken, jf nedenfor, finner lagmannsretten det unødvendig å gå nærmere inn på dette. Slik lagmannsretten for øvrig oppfatter partenes anførsler, er det utelukkende rettsanvendelsen som er omtvistet i nærværende sak. Når det gjelder rettsanvendelsen står retten fritt.

Det skattemessige utgangspunkt for en kommandittist er skatteloven §20 som gir anvisning på deltakerligning, ikke selskapsligning. Det følger av skatteloven §44 av de kan kreve sin andel av fradrag for avsetninger til klassifikasjonsfond, og etter skatteloven §44A gis kommandittisten avskrivningsrett for sin andel av selskapets avskrivbare driftsmidler for verdiforringelse ved slit og elde m.v., og rett til fremføring av negativ saldo. Det er skattelovens bestemmelser slik de lød før lovendring 20 juli 1991 som kommer til anvendelse.

Avskrivningsretten kan i korthet begrunnes med eierens risiko for driftsmidlets verdireduksjon gjennom dets anvendelse til inntektservervelsen. Det gis fradrag for «den oppofrelse som består i at anleggsgjenstander forbrukes eller foreldes», jfr Zimmer Lærebok i skatterett (1993) s 310. Gjems Onstad Avskrivninger (1984) s 143 uttaler av avskrivningsreglene "er ment å ivareta et visst risiko- eller forsiktighetshensyn". Gjems Onstad har i 1991, i en betenkning avgitt i anledning nærværende sak, distansert seg noe fra risikobetraktningene. Lagmannsretten oppfatter imidlertid hans uttalelse i denne anledning som svært konkret, og hans konklusjon i kommandittistenes favør synes delvis begrunnet i opplysningene om at opsjonen var antatt verdiløs ved årsskiftet som følge av Fearnley & Egers påståtte insolvens.

Det er eier som har rett til avskrivninger. Det privatrettslige og skatterettslige eierbegrep er ikke nødvendigvis sammenfallende. I så fall ville man kunne etablere en privatrettslig form for utelukkende å oppnå skattemessige fordeler som ikke er i samsvar med skattelovgivningens formål, jf Zimmer (1995) s. 51. I slike situasjoner kommer man inn på omgåelses- eller gjennomskjæringsproblemet.

Spørsmålet om når det ulovfestede gjennomskjæringsprinsippet i skatteretten kommer til anvendelse, formuleres bl.a. hos Kvisli Innføring i skatteretten s 109.

... Men jo mer formålsløs transaksjonen vil bli hvis de skattemessige hensyn kuttes ut, jo sterkere vil preget av arrangement være. Har transaksjonene ikke en viss egenverdi m.h.t. økonomiske realiteter, vil de skatterettslig sett ligge i faresonen selv om de privatrettslig sett er uangripelige.

Dette er også lagt til grunn av Høyesterett, bl.a. i Rt-1966-1189. Anvendelse av gjennomskjæringsprinsippet er i realiteten et spørsmål om lovfortolkning, jf Rt-1993-173. De relevante momenter vil være de samme.

For å kunne vurdere om Scotts kjøp av KS-andeler utelukkende var skattemessig betinget og for øvrig risikofritt p.g.a. opsjonserklæringen, er det nødvendig å foreta en nærmere vurdering av transaksjonen.

Lagmannsretten antar at det privatrettslig sett dreier seg om et reelt kjøp. Det er kjøpt et visst antall KS-andeler til en på forhånd avtalt pris. Det er ikke grunnlag for å si at ikke samtlige selskapsrettslige eierbeføyelser ble overført til Scott. Transaksjonen er formelt uangripelig, og selger har overført disponeringsansvar og myndighet over andelene til Scott. Selskapsrettslig er det dermed mye som taler for at Scott anses som deltager i kommandittselskapet. Slik Terence Berman har forklart seg om sin vurdering av prospektene m.v., antar lagmannsretten at han også foretok en forretningsmessig vurdering.

Det avgjørende, slik lagmannsretten ser det, blir hvilken betydning man skal tillegge opsjonserklæringen. Lagmannsretten finner det noe misvisende når ligningsmyndighetene i sitt vedtak omtaler denne som en gjenkjøpsavtale. En gjenkjøpsavtale innebærer normalt at begge parter har forpliktet seg til at andelen skal transporteres tilbake. Den salgsopsjon som foreligger i nærværende sak, gir kjøper valgmuligheten. Scott sto helt fritt til å velge om han ville beholde andelene eller selge dem tilbake til Fearnley & Eger. Men dersom opsjonen ble gjort gjeldende, hadde Fearnley & Eger en ubetinget plikt til å kjøpe. På denne måten kunne Scott fri seg for enhver risiko. I realiteten innebærer dette at han har kjøpt en risikofri andel. At man velger en salgsopsjon i stedet for en gjenkjøpsavtale, styrker for såvidt antagelsen om at kjøper har foretatt en forretningsmessig vurdering og ønsker å stå fritt til å beholde andelen. Men i forhold til risikobetraktninger, er det vanskelig å se forskjellen. Brudvik i Skatterett for næringsdrivende 1990 fastslår at «klausuler som fritar kjøperen for vanlig tapsrisiko som eier av driftsmiddel eller andel» gir grunnlag for gjennomskjæring.

Selv om avtalt vederlag ved tilbakesalg lå noe under den pris Scott betalte, er lagmannsretten enig med kommunen i at Scott likevel ville gått ut av handelen med gevinst totalt sett, det store skattefradraget tatt i betraktning. Følgelig kan Scott ikke høres med at benyttelse av opsjonen ville påført ham tap. Lagmannsretten. finner det følgelig unødvendig a ga nærmere inn på opsjonens konkrete bestemmelser om vederlag ved tilbakesalg.

Man kan tenke seg en situasjon der to kjøpere går inn i samme prosjekt som her, men med forskjellig forretningsmessig utgangspunkt. Avtaleverket er likelydende. Men mens den ene subjektivt utelukkende ønsker å kjøpe en skatteposisjon noe den foreliggende avtale og opsjon åpner for ønsker den andre en kombinasjon av skattefradrag og mulighet for å beholde andelen hvis det skulle vise seg mest atraktivt. Lagmannsretten vil ikke se bort fra at Scott kan ha vært i sistnevnte situasjon. Felles for begge vil imidlertid være at de helt risikofritt har gått inn i prosjektet med mulig for å gå ut av det når som helst innen en viss frist. Rettsteknisk vil det være en umulig løsning å vurdere disse forskjellig fordi de påberoper seg ulike subjektive forutsetninger. Det vil by på store bevisproblemer og åpne for en uakseptabel forskjellsbehandling.

Lagmannsretten finner også grunn til å påpeke at skattelovgivningen og særlig før 1992 åpnet for en skattemessig svært gunstig ligning av kommandittister. Dette var ønsket og villet fra skattemyndighetenes side, først og fremst fordi kommandittselskapsordningen i mange tilfelle spiller en viktig rolle for etablering av ny virksomhet. Det dreier seg om virksomhet av et visst omfang med behov for store kapitalinnskudd, og hvor det normalt vil være en viss risiko til stede. Men fordi ordningen i mange tilfelle kan innebære betydelig skattekreditt, er det viktig å unngå illojale utslag eller omgåelser. Gjenkjøpsavtaler og salgsopsjoner gir mulighet for salg av rent skattemessige posisjoner, hvor skattefordelen er det eneste, eller vesentligste formål med transaksjonen. Når transaksjonen er risikofri for kjøper av andelen, må det etter lagmannsrettens oppfatning foreligge en situasjon som berettiger skattemessig gjennomskjæring.

Lagmannsretten er enig med ligningsnemnda at det er et grunnleggende vilkår for å bli akseptert som kommandittist ved ligningen at vedkommende innehar en reell risiko for tap på selskapets prosjekt. Lagmannsretten er videre enig i at opsjonen er utformet på en slik måte at den fritar investoren for all forretningsmessig risiko i egenskap av kommandittist. Følgelig har Scott ikke rett til fradrag etter skatteloven §44 og §44A. Det antas ikke nødvendig for lagmannsretten å trekke de privatrettslige konsekvenser av dette syn. Etter dette blir lagmannsrettens konklusjon at ligningsnemndas rettsanvendelse er korrekt.

Når det gjelder spørsmålet om Fearnley & Eger var insolvent allerede før årsskiftet 1990/1991, har såvel bostyret som borevisor i grundige utredninger lagt til grunn at insolvens først med sikkerhet kunne konstateres primo februar 1991. På bakgrunn av de opplysninger som er fremlagt av Berman for lagmannsretten, kan det ikke se bort fra at selskapet faktisk var insolvent allerede ved årsskiftet. Det som likevel er avgjørende for lagmannsretten er at Scotts kjøp av andeler først og fremst må anses som en skattemessig transaksjon uten forretningsmessig risiko. Lagmannsretten finner derfor, om enn under en viss tvil, at tidspunktet for Fearnley & Egers insolvens - som uten Bermans vitende kan ha gjort opsjonen verdiløs på et tidlig tidspunkt - ikke har noen betydning for den rent skatterettslige vurdering lagmannsretten skal foreta.

Lagmannsretten er for øvrig enig med kommunen i at Scotts risiko for Fearnley & Egers solvens, er en kredittrisiko som ikke har noe med KS-andelenes eierrisiko å gjøre.

Scotts henvisninger til leasing- og DU-praksis har etter lagmannsrettens oppfatning bare begrenset interesse i saken, og kan ikke endre lagmannsrettens konklusjon.

Lagmannsretten finner videre at vilkårene for å ilegge Scott tilleggsskatt etter ligningsloven §10-2 er til stede. Etter lagmannsrettens oppfatning er det påfallende at opsjonen ikke ble fremlagt sammen med de øvrige dokumenter ved selvangivelsen. Det spiller ingen rolle om Scott personlig ikke kan bebreides, idet han i denne sammenheng må identifiseres med den som på hans vegne har inngitt selvangivelsen. Dermed er det gitt ufullstendige opplysninger til ligningsmyndighetene. Retten er enig med herredsretten når den på s 27 i dommen uttaler at unnlatelsen «i det minste skjedde ved uaktsomhet». Etter lagmannsrettens oppfatning er det en konstruksjon foretatt i ettertid, når Scott anfører at opsjonen ikke ble lagt ved fordi den var verdiløs og dermed antatt ute interesse ved ligningen. På det tidspunktet selvangivelsen ble inngitt hadde Scott neppe grunnlag for å mene noe sikkert om opsjonens verdi. Under enhver omstendighet skulle erklæringen vært fremlagt for å gi et fullstendig bilde av transaksjonens innhold. Den ble dessuten faktisk gjort gjeldende overfor Fearnley & Eger våren 1991. Lagmannsretten kan ikke se at ligningsloven §10-3 kan frita for tilleggsskatten.

Etter dette blir herredsrettens dom å stadfeste, idet lagmannsretten også er enig i herredsrettens omkostningsavgjørelse. Når det gjelder omkostningene for lagmannsrett, finner lagmannsretten grunn til å anvende unntaksregelen i tvistemålsloven §180 første ledd. Saken har reist vanskelige og tildels prinsippielle rettslige spørsmål. Etter det opplyste vil den kunne få betydning også for flere andre kommandittister i samme situasjon, og Scott hadde etter lagmannsrettens oppfatning rimelig grunn til å få prøvet herredsrettens dom gjennom anke.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Herredsrettens dom stadfestes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.