LB-1996-1586
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1997-03-14 |
| Publisert: | LB-1996-01586 |
| Stikkord: | Barn |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Sarpsborg byrett Nr. 95-1052 - Borgarting lagmannsrett LB-1996-01586 A. Anke nektet fremmet for Høyesterett, se HR-1997-00418K . |
| Parter: | Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Thore Røsæg, Oslo). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Thormod Bjerkholt, Sarpsborg). |
| Forfatter: | Lagdommer Sissel Rydman Langseth, formann, Lagdommer Vincent Galtung, Herredsrettsjustitiarius Jan Erik Aarsland Olsson |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §39, §44, §47, Domstolloven (1915) §202, Tvistemålsloven (1915) §172, §180 |
Saken gjelder tvist om daglig omsorg og foreldreansvar for samt samvær med fellesbarn.
A og B traff hverandre i 1988. De innledet et forhold etter kort tid og flyttet sammen i julen 1988. Deres felles sønn C er født xx.xx.1992. Partene flyttet fra hverandre i januar 1993. B har senere hatt foreldreansvaret og den daglige omsorgen for C, mens A opprinnelig hadde samværsrett i henhold til avtale mellom partene. Etter at det oppsto problemer i forbindelse med utøvelsen av samværsretten, anla A høsten 1993 søksmål ved Sarpsborg byrett med krav om daglig omsorg og felles foreldreansvar for C, subsidiært om samværsrett. Under rettsmøte til behandling av en begjæring om midlertidig avgjørelse inngikk partene 5. januar 1994 rettsforlik om den midlertidige ordning av tvistespørsmålene mens saken varte. Etter forliket skulle A ha samvær med C med overnatting.
Byretten avsa 14. juni 1994 dom i saken, hvoretter B skulle ha den daglige omsorg og foreldreansvaret for C, mens A, som bodde i X, ble tilkjent en detaljert samværsrett, tilpasset hans arbeidstid som discjockey. Samværsordningen ga A adgang til bl.a. å ta sønnen med seg til Z, hvor hans familie er bosatt. (Domsslutningen er inntatt i den påankede byrettsdom av 23. april 1996.)
I august 1994 flyttet A til Z, men arbeidet fortsatt en tid i X. Partene avtalte endringer i samværsordningen for å tilpasse den til As nye situasjon. Det oppsto imidlertid nye problemer med gjennomføringen, og samværet opphørte fra og med november 1994.
Etter at partene gjennom sine advokater i mellomtiden forgjeves hadde forsøkt å komme til enighet, anla A nytt søksmål mot B ved stevning til Sarpsborg byrett av 22. desember 1995.
Byretten avsa 10. mai 1996 dom i saken med slik domsslutning:
1. B har foreldreansvaret alene for C f. 03.92.
2. B har den daglige omsorgen for C.
3. A skal for tiden ikke ha samværsrett med C.
4. A dømmes til innen 2 -to- uker fra dommens forkynnelse å betale saksomkostninger til det offentlige med kr 18375,-, -kronerattentusentrehundreogsyttifem.
Det nærmere saksforhold fremgår av byrettens dommer og av lagmannsrettens bemerkninger i det følgende.
A har i rett tid påanket byrettens dom til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling ble holdt i Sarpsborg 25. - 27. februar 1997. Partene møtte og forklarte seg. Det ble avhørt 10 vitner. Den oppnevnte sakkyndige, barnepsykiater Wolfram Løllke, redegjorde for sin vurdering. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.
Den ankende part, A, har i det vesentlige anført:
Etter oktober 1994 har han overhodet ikke sett sin sønn. Problemene med utøvelsen av samværet oppsto da B fikk kjennskap til hans forhold til D. Etter dette har hun ikke vært villig til å samarbeide om gjennomføringen av samværsretten, muligens p.g.a. sjalusi. Det vises til advokat Bjerkholts brev av 11. september 1995 til advokat Røsæg, som gir klart uttrykk for at B motsetter seg samvær.
Under henvisning til barneloven §44 siste ledd kreves ny avgjørelse av spørsmålene om daglig omsorg og foreldreansvar. Det hevdes ikke at B er uskikket som omsorgsperson. Innvendingene mot henne gjelder bare hennes holdning til samværsretten. Hennes miljø er trygt og stabilt, selv om hun kanskje gir inntrykk av for lite selvstendighet og initiativ. Men også A har stabilisert sin livssituasjon. Hans nåværende samboer er en sterk ressursperson i hans tilværelse, i kontrast til hans tidligere samboere, som har vært unge, usikre jenter som han har kunnet kontrollere. Også hans øvrige familie er innstilt på å hjelpe til dersom A får den daglige omsorgen for C. Særlig for farmoren er det et stort savn at kontakten med C, som er hennes eneste barnebarn, nå er brutt. Hverken hun, A selv eller hans bror har våget å sende gaver til C av frykt for å bli avvist av B eller hennes foreldre.
Den sakkyndige har funnet at A har negative egenskaper ut over normal variasjonsbredde, og begrunner dette med en henvisning til hans voldsbruk mot tidligere samboere. Til dette bemerker A særlig at han aldri har lagt hånd på B eller C.
For valget av omsorgsperson eksisterer det ikke lenger noen "morspresumsjon". Ved siden av risikoen for miljøskifte, er det i nyere rettspraksis hensynet til størst mulig samlet foreldrekontakt som tillegges stadig større vekt. Det vises til Rt-1991-1148, men erkjennes at den foreliggende sak ikke er parallell, idet moren i 1991-saken bl.a. ignorerte hele rettsbehandlingen.
Det erkjennes at felles foreldreansvar bare unntaksvis kan fastsettes mot den ene parts ønske. Foreldrene må imidlertid før eller senere møtes i forbindelse med konfirmasjon, bryllup e.l. Hvis de har hatt felles foreldreansvar, kan slike situasjoner bli lettere å håndtere.
I spørsmålet om samværsrett har A, foruten de ovennevnte anførsler vedrørende den daglige omsorg, vist til Rt-1983-359, Rt-1989-148 (særlig side 152) og Rt-1987-598.
Selv om anken ikke skulle føre frem, bør retten benytte hjemmelen i tvistemålsloven §172 annet ledd til å unnlate å ilegge den ankende part omkostningsansvar. Saken må anses tvilsom, slik at han har hatt fyldestgjørende grunn til å bringe den inn for domstolene. Da samværet opphørte, kom A i en tvangssituasjon ved at det i praksis ikke finnes andre måter å ta opp spørsmålet på enn ved søksmål.
A har nedlagt slik påstand:
Prinsipalt:
1. A tilkjennes daglig omsorg for C, født xx.xx.1992.
2. B tilkjennes samværsrett etter rettens nærmere bestemmelse.
Subsidiært:
1. A tilkjennes samværsrett etter rettens nærmere bestemmelse.
I begge tilfelle:
1. B og A har felles foreldreansvar for C, født xx.xx.1992.
2. B tilpliktes å betale sakens omkostninger for byretten og lagmannsretten til A, eventuelt til den svenske stat.
Ankemotparten, B, har i det vesentlige anført:
Utgangspunktet for saken må være byrettsdommen av 1994, som gir B den daglige omsorg og foreldreansvaret. Det er ikke senere inntrådt forhold som tilsier en endring, jf barneloven §39.
C er nå en velfungerende, trygg gutt. Han har gjort merkbare fremskritt i den tiden den sakkyndige har vært inne i saken. Dette har sammenheng med at han har sluppet å bli involvert i konflikten mellom foreldrene. Det finnes ikke et eneste argument for å flytte barnet til faren i Z. B har struktur i sin tilværelse, og har også skaffet seg en økonomisk basis. A er muligens i ferd med å bygge opp en struktur, men han har ikke oppnådd dette pr. i dag. Det ville være skadelig for C å bli flyttet.
A bør heller ikke få del i foreldreansvaret. Det er et høyt konfliktnivå partene imellom, og intet tilsier at de skal kunne samarbeide. Kommunikasjon dem imellom vil derfor ikke være til barnets beste. Det vises til siste avsnitt i den sakkyndiges erklæring av 3. april 1996, hvor han fraråder delt foreldreansvar. Den sakkyndige gir A hovedansvaret for at det er "nærmest umulig for partene å kommunisere med hverandre", og begrunner dette med at det ikke er mulig for A å akseptere B som en likeverdig part i dialogen. Det anføres at han, hvis han får del i foreldreansvaret, vil komme til å utnytte dette til å skade B, f. eks. ved å nekte samtykke i situasjoner hvor hans samtykke er nødvendig.
Når B har motsatt seg samvær mellom faren og sønnen, skyldes det reell bekymring for at C tar skade av samværet. Det er således ikke tale om sabotering, men om samværsnekt til barnets beste. Moren har for øvrig gjennom flere år forsøkt å få til en stabil samværsordning for C, men A har alltid brutt avtalene. Han tok heller ikke i mot den invitasjon til forhandlinger som fremkommer i advokat Bjerkholts brev av 27. desember 1994, noe han ville ha gjort hvis han virkelig var interessert i å se sønnen. Vitneutsagn om at han først og fremst er ute etter å "ta" B, støttes av hans opptreden ved den anledning. Han har for øvrig aldri foreslått samvær i Y, hvor C bor.
Hensynet til samlet kontakt med begge foreldre er bare ett moment i den samlede vurdering av hva som er til barnets beste. Det C her taper ved ikke å ha samvær, vinner han ved å slippe konflikten mellom foreldrene. Det erkjennes at den av foreldrene som barnet ikke bor hos, bare unntaksvis kan nektes samvær. I rettspraksis finnes det imidlertid flere eksempler på at samvær er blitt ansett som uheldig for barnet p.g.a. personlige egenskaper hos den som krever samværsrett, konflikter mellom partene eller uheldig innflytelse på omsorgsevnen hos den part som barnet bor hos. As karakteravvik er, i kombinasjon med konflikten mellom partene, tilstrekkelig grunnlag for å nekte samvær. C er for liten til å bli utsatt for As personlighet.
A må bygge opp tilliten hos C og hans mor. Han bør sende små gaver og fotografier, slik at C får en idé om sin far. Dessuten bør han begynne å betale bidrag til sønnen. B vil legge forholdene til rette for samvær på lengre sikt.
A burde ha nøyd seg med å anke den del av byrettens dom som gjelder samværsretten. I så fall ville ikke saksomkostningsspørsmålet ha vært så viktig for B. Men nå gjelder saken bl.a. den daglige omsorg for sønnen, noe som skaper angst hos henne. Denne del av saken må anses som unødig trette.
B har nedlagt slik påstand:
1. Sarpsborg byretts dom av 10.05.1996 stadfestes.
2. B/det offentlige tilkjennes sakens omkostninger for lagmannsretten.
Lagmannsretten er kommet til samme resultat som byretten, og kan i det vesentlige slutte seg til byrettens begrunnelse.
I tiden etter byrettens dom har B begynt i full stilling som fullmektig ved - - - kontor, og fullfører sin utdannelse ved BI på kveldstid. C har full plass i barnehage. A har fullført første år av en voksenopplæring som - såvidt retten forstår - er en treårig yrkesrettet videregående utdannelse. Han har sammen med sin nåværende samboer flyttet til en nedlagt skole utenfor Z.
Lagmannsretten finner det åpenbart at det for tiden ikke er aktuelt å overføre den daglige omsorgen for C til A, eller å gi A del i foreldreansvaret. Etter bevisførselen kan det ikke legges til grunn at B har sabotert A s samværsrett. Situasjonen i den foreliggende sak er således ikke parallell med den som forelå i Rt-1991-1148.
Det foreligger en rettskraftig dom som gir A rett til samvær med C. As senere flytting til Sverige og de vanskeligheter dette har medført for gjennomføringen av den samværsordning byretten fastsatte i 1994, må sies å utgjøre slike særlige grunner som etter barneloven §47 siste ledd, jf §39 annet ledd, annet punktum kreves for å revurdere den tidligere fastsatte samværsrett.
Spørsmålet er om det i dag er grunnlag for å fastsette en ny samværsordning, etter at den tidligere samværsordning er opphørt. Ved denne vurdering er utgangspunktet at barn har rett til samvær med begge sine foreldre, jf barneloven §44 første ledd, og at det skal meget til for at den av foreldrene som barnet ikke bor hos, skal nektes samværsrett. Også i dette spørsmål gjelder likevel barneloven overordnede prinsipp om at avgjørelsen skal rette seg etter det som er best for barnet.
Retten legger til grunn at A er oppriktig glad i og opptatt av sin sønn, slik at saksanlegget ikke kan anses begrunnet i et ønske om å plage Cs mor. Hans opptreden overfor henne, både under samlivet og senere, har imidlertid vært slik at retten fester lit til hennes utsagn under ankeforhandlingen om at hun føler seg fysisk syk av å se ham. Lagmannsretten finner det unødvendig å gå i detalj om partenes innbyrdes forhold og deres karakteregenskaper, men viser til at den sakkyndige særlig har reagert på As påfallende underkjenning av motpartens meninger, også etter at dette er blitt påpekt for ham som et problem. Det er nærliggende å tro at A under eventuelle samvær med C kan ha like vanskelig for å skjule sin negative holdning til Cs mor som han har hatt i forhold til den sakkyndige. I så fall er det stor fare for at samvær med faren vil påføre barnet en lojalitetskonflikt.
I tillegg kommer morens angst for at faren vil påvirke gutten med sine øvrige holdninger, som etter hennes erfaring er diametralt forskjellige fra hennes egne. I den alder C er, har han ikke forutsetninger for å forsvare seg mot slike impulser, og er heller ikke i stand til å formidle sine opplevelser til moren og andre i hjemmemiljøet, slik at de vanskelig kan bearbeides.
Bs oppfatning av As negative egenskaper og holdninger må antas hovedsaklig å bygge på hennes erfaringer under samlivet. Lagmannsretten er ikke i tvil om at A i den senere tid har gjennomgått en positiv personlig utvikling, og at han for tiden har en strukturert tilværelse, helt forskjellig fra hans tidligere liv, som til dels må kunne betegnes som utsvevende og ansvarsløst. Retten har inntrykk av at dette har sammenheng med innflytelse fra hans nåværende samboer, E, som han nå har bodd sammen med i drøyt to år. Det er etter rettens vurdering for tidlig å si om det nye samboerforholdet vil vare, og om A vil makte å opprettholde en strukturert tilværelse. I det hele tatt er det fortsatt usikkerhet om farens personlige egenskaper og omsorgsevne. Man kan således ikke si at morens angst ved tanken på samvær mellom far og sønn er ubegrunnet, og må legge til grunn at gjennomføring av samvær på det nåværende tidspunkt kan virke negativt på morens omsorgsevne, og dermed indirekte være skadelig for C.
De mulige skadevirkninger må avveies mot Cs behov for å møte sin far og bli kjent med ham. Det må etter bevisførselen legges til grunn at C aldri spør etter sin far og ikke synes å savne ham. Behovet for identifikasjon med personer av sitt eget kjønn får han foreløpig oppfylt gjennom samvær med morens brødre og sin morfar.
Etter en helhetsvurdering er lagmannsretten, i overensstemmelse med den sakkyndiges anbefaling, kommet til at A for tiden ikke bør gis rett til samvær med C. Som det fremgår av ankemotpartens anførsler, innebærer ikke dette nødvendigvis at A aldri vil få samvær med sønnen. Dersom As positive utvikling fortsetter, antar lagmannsretten at det vil være et tidsspørsmål når en samværsordning kan komme i gang. Det nærmere tidspunkt vil bl.a. være avhengig av Cs alder og modenhetsgrad. Retten forutsetter at samvær ikke under noen omstendighet kommer på tale de første to-tre årene, og at C får anledning til å gjøre seg kjent med faren på nytt i Y før det blir aktuelt for ham å reise til Sverige. Som en forberedelse til en eventuell samværsordning finner retten det naturlig om A og hans familie sender små livstegn til C. A har ikke gitt noen plausibel forklaring på at dette ikke er gjort tidligere, bortsett fra en henvisning til at han har dårlig økonomi. Retten peker på at det ikke er gavenes økonomiske verdi som er avgjørende i dette tilfellet, og bemerker at antydninger fra A og hans mor om at gaver fra dem ikke ville komme frem til C, men bli holdt tilbake av B og hennes foreldre, fremstår som fullstendig ubegrunnet. Retten peker også på at As mor, som fra tid til annen er i Østfold, har hatt og fortsatt har tilbud om å besøke C.
Etter dette har anken vært forgjeves, og saksomkostningsspørsmålet for lagmannsretten må avgjøres etter tvistemålsloven §180 første ledd. Lagmannsretten er langt på vei enig med ankemotparten i at den del av anken som gjelder daglig omsorg og foreldreansvar, er erklært "åpenbart uten grunn", jf domstolsloven §202, og at A ikke kan fritas for omkostningsansvar for disse deler av ankesaken. Lagmannsretten kan imidlertid ikke se at disse spørsmål har medført arbeid eller bevisførsel av betydning ut over det som uansett var nødvendig for belysning av spørsmålet om samværsrett. Sett i lys av de endringer i positiv retning som har funnet sted i As livssituasjon, må han sies å ha hatt grunn til å bringe denne del av saken inn for lagmannsretten. Lagmannsretten finner på dette grunnlag at det foreligger særlige omstendigheter som gir grunnlag for å frita A for omkostningsansvaret.
A må etter omstendighetene også sies å ha hatt fyldestgjørende grunn for den del av saksanlegget for byretten som gjelder samværsretten, og bør fritas for omkostningsansvaret for første instans, jf tvistemålsloven §172 annet ledd.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
1. Byrettens dom, domsslutningens punkter 1-3, stadfestes.
2. Hver av partene bærer sine omkostninger for byretten og lagmannsretten.