LB-1996-2144
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1997-03-07 |
| Publisert: | LB-1996-02144 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo byrett Nr. 95-09326 M/58 - Borgarting lagmannsrett LB-1996-02144 M. |
| Parter: | Den offentlige påtalemyndighet (Statsadvokat Inger Wiig) mot A (Forsvarer: Adv. John Elden). |
| Forfatter: | Ola Melheim, Rettens formann, Odd Emil Blomdal, Per Hauge |
| Lovhenvisninger: | Straffeloven (1902) §229, §232, EMK (1999), EMK (1999), Straffeprosessloven (1981) §122, §297, §230, §347, §436 |
Oslo byrett avsa 31 mai 1996 dom med slik domsslutning:
A, født xx.xx.1946 dømmes for overtredelse av straffeloven §229, 1. straffalternativ, jf §232, 3. pkt., sammenholdt med straffeloven §230, til en straff av fengsel i 5 -fem- måneder. Til fradrag i soningen kommer 1 -en- dag for utholdt varetekt.
Saksomkostninger idømmes ikke.
Tiltalte har erklært anke over saksbehandlingen. Borgarting lagmannsrett har ved beslutning av 2 august 1996 henvist anken til ankeforhandling.
Ankeforhandling ble holdt i Oslo tinghus 3 mars 1997. Tiltalte møtte, men avga ingen forklaring. Det ble ikke ført vitner. Dokumentasjon fremgår av rettsboken.
Forsvareren har gjort gjeldende at det foreligger to saksbehandlingsfeil, som hver for seg tilsier at byrettens dom må oppheves.
Det var en saksbehandlingsfeil ikke å opplyse fornærmede om hennes rettigheter etter straffeprosessloven §122. Selv om det aldri ble avgitt noen formell politiforklaring, er det i rapporten av 12 mai 1995 inntatt sentrale deler av det som kunne blitt fornærmedes politiforklaring. Fornærmedes rett til å nekte å avgi forklaring skulle derfor ha vært opplyst på åstedet før man gikk inn på hendelsesforløpet.
Dertil kommer at byretten har satt seg ut over EMK art. 6-1 og art. 6-3d da man tillot rapportskriveren, politikonstabel Christensen, å avgi forklaring.
Byretten har ikke gitt en tilstrekkelig begrunnelse for sin avgjørelse. Det er ikke mulig å kontrollere om vilkårene i konvensjonen er oppfylt. Sentrale deler i rapporten må likestilles med en formell politiforklaring. Denne del av rapporten var det sentrale bevis i saken.
Det er vist til blant annet Rt-1990-312, Rt-1990-1221, Rt-1991-1096, Rt-1992-35, Rt-1992-143, Rt-1992-1500 og Rt-1994-469, Rt-1994-1324, Rt-1996-222 og Rt-1996-666.
Det er lagt ned slik påstand: Byrettens dom oppheves.
Påtalemyndigheten har gjort gjeldende at det ikke er tatt opp noen politiforklaring fordi fornærmede fryktet represalier fra tiltalte. Dette kom klart frem også i byretten, hvor hun nektet å avgi forklaring. At tiltalte har begått den handling som fremgår av tiltalen, er ikke tvilsomt. Det er vist til fremlagte fotografier.
Det kan ikke stilles krav om at en fornærmet som ringer politiet, skal foreholdes sin rett etter straffeprosessloven §122 allerede under den innledende samtale.
Hva angår forholdet til EMK, er dette utvilsomt vurdert av byretten, selv om konvensjonen ikke er nevnt direkte. Det er vist til formuleringen i kjennelsen, inntatt i utdraget side 13, 2. avsnitt ("... en betryggende og rettferdig rettergang."). Den redegjørelse som fremgår av rapporten, er uansett ikke det avgjørende bevis i saken. De øvrige opplysninger i saken, herunder de fremlagte bilder, er tilstrekkelig bevis.
Det er lagt ned slik påstand: Anken forkastes.
Lagmannsretten skal bemerke:
Den foreliggende anke gjelder byrettens saksbehandling. Det er anført to grunner som skal tilsi at dommen må oppheves. I så fall blir også hovedforhandlingen å oppheve, jf straffeprosessloven §347 første ledd.
Lagmannsretten er i utgangspunktet bundet av byrettens beskrivelse av de faktiske omstendigheter av betydning for skyldspørsmålet. Det springende punkt i saken blir om domsgrunnene er så mangelfulle at man ikke kan se om det er lagt til grunn riktig lovanvendelse. Dette gjelder i særlig grad den del av domsgrunnene som relaterer seg til de saksbehandlingsregler som følger av EMK. Dersom disse bestemmelser er overtrådt, og det er fremkommet ulovlige bevis som kan ha innvirket på avgjørelsen av skyldspørsmålet, må dommen oppheves.
Når det gjelder forholdet til straffeprosessloven §122, er å bemerke at det aldri ble avgitt en formell politiforklaring, langt mindre noen rettslig forklaring. Det som foreligger er en rapport fra vedkommende polititjenestemann som rykket ut til åstedet. Det fremgår av rapporten at politiet ble varslet av fornærmede. Rapporten inneholder opplysninger som var nødvendige for å beskrive resultatet av politiets utrykning. Samtidig er rapporten å anse som en anmeldelse, idet fornærmede anmodet politiet om å anmelde forholdet. Det vises til rapporten side 2, hvorav også fremgår at fornærmede ikke selv ville anmelde forholdet av frykt for tiltalte.
Lagmannsretten legger til grunn at politirapporten ble brukt som støttedokument under politikonstabel Christensens vitneforklaring. Slik forholdet lå an kan det etter lagmannsrettens oppfatning ikke gjøres gjeldende avskjæring på dette punkt fordi straffeprosessloven §122 ikke ble iakttatt. I motsatt fall ville politiet ikke kunne foreta noen innledende sonderinger uten at man kom over i en formell politiforklaring på åstedet. De opplysninger som kommer frem i direkte tilknytning til en utrykning, må kunne nedfelles i en rapport uten at dette rammes av straffeprosessloven §122. Dette må i særlig grad gjelde når fornærmede anmoder politiet om å anmelde forholdet.
Spørsmålet blir dernest om byretten har tatt tilstrekkelig hensyn til de konvensjonsforpliktelser som følger av EMK.
Byrettens premisser kunne med fordel ha vært noe mer utførlige. Lagmannsretten finner likevel at det ikke kan være tvil om at byretten har trukket konvensjonens bestemmelser inn i vurderingen. Den knappe begrunnelse som fremgår av kjennelsen, synes å være myntet på både art. 6-1 og art. 6-3d, som må vurderes i sammenheng. Det avgjørende blir om domfellelsen i hovedsak bygger på forklaringer som et vitne senere fragår eller nekter å forklare seg om.
I nærværende sak er situasjonen en litt annen enn den tradisjonelle konflikt når en vitneforklaring trekkes tilbake.
For det første er det som nevnt ikke avgitt en formell politiforklaring. Det er imidlertid riktig som påpekt av forsvareren, at deler av rapporten gjelder fornærmedes opplysninger om hendelsesforløpet, som trolig ville blitt gjentatt i en politiforklaring hvis hun hadde vært villig til dette. Dersom det hadde vært adgang til avskjæring av et slikt bevis (politiforklaring), ville man i utgangspunktet ha vært avskåret fra å avhøre den som hadde tatt opp forklaringen om innholdet, jf Rt-1992-143. I nærværende sak foreligger imidlertid bare en foreløpig rapport, som nødvendigvis også må inneholde noen faktiske opplysninger. Det kan riktignok gjøres gjeldende at man ikke kan omgå forbudet i konvensjonen ved å ta opplysningene inn i en rapport istedenfor i en formell politiforklaring. På den annen side må det være rom for en del faktiske opplysninger som politiet får på åstedet, herunder eventuelle observasjoner/refleksjoner som vedkommende foretar der. Slike opplysninger må i rimelig utstrekning kunne brukes som støtte for vedkommendes muntlige forklaring i retten, jf Rt-1990-1221 (1225).
Dertil kommer at de uttalelser som fremgår av rapporten, ikke fremstår som det hovedsakelige eller det avgjørende bevis i saken. Det faktum at tiltalte har begått de skadevoldende handlinger slik det fremgår av de fremlagte bilder av fornærmede, må sies å være meget viktige bevis. Dertil kommer at tiltalte har frembragt den foreliggende situasjon hvoretter fornærmede vegrer seg for å avgi forklaring. Man er da tilnærmet i samme situasjon som om det hadde foreligget press eller trusler, jf Rt-1994-469.
Lagmannsretten finner etter en totalvurdering at det ikke foreligger noen saksbehandlingsfeil ved byrettens avgjørelse. Anken blir etter dette å forkaste.
Påtalemyndigheten har ikke lagt ned påstand om saksomkostninger, jf straffeprosessloven §436 annet ledd. Retten plikter å vurdere spørsmålet ex officio. Da tiltalte eller forsvareren ved en feil ikke fikk anledning til å uttale seg om spørsmålet, kan han ikke idømmes omkostninger, jf Rt-1995-1367.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
Anken forkastes.