LB-1998-1037

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	1998-11-16
Publisert:	LB-1998-01037
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Drammen byrett Nr. A97-1104 - Borgarting LB-1998-01037 A/03. Anket til Høyesterett, AS P. Ltz. frifinnes, se HR-1999-00062B.
Parter:	Ankende part: Ringnes AS (Prosessfullmektig: Advokat Nikolai Normann). Motpart: AS P. Ltz. Aass (Prosessfullmektig: Advokat Sven Olav Larsen).
Forfatter:	1. Lagdommer Dag A. Minsaas, formann, 2. Kst. lagdommer Ola Dahl, 3. Ekstraordinær lagdommer Finn Backer
Lovhenvisninger:	Varemerkeloven (1961) §45, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §213, §14, §19, §1, §25a, §2, §38, §3, §5, Markedsføringsloven (1972) §1, §8a, Firmaloven (1985) §1-1, §10-1, §2-6, §3-1, §5-1, EØS-loven (1992) §2

Dom:

Saken gjelder om AS P. Ltz. Aass (Aass) har krenket Ringnes AS' (Ringnes) varemerkerett ved å brygge øl under betegnelsen "Lundetangen" eller "Lundetangen Pilsnerøl".

Lundetangen Bryggeri startet sin virksomhet i 1854 på Lundetangen i Skien. I 1981 ervervet Ringnes 90% av aksjene i bryggeriet. Produksjonen ble nedlagt tidlig på høsten 1986. Senere er bedriftene blitt fusjonert. Partene er enige om at Lundetangen pilsnerøl ved nedleggelsen var et innarbeidet, men ikke registrert varemerke. Lundetangen Bryggeri hadde i tillegg registrert et varemerke "Lundetangen julebrus" i 1948. Dette varemerket er fornyet flere ganger, senest i 1998 frem til år 2008. Hensikten med å beholde det skal etter det opplyste være å benytte det i forbindelse med de årlige lanseringene av juleølet.

Nedleggelsen førte til sterke reaksjoner i lokalmiljøet. Blant annet ble det i 1990 stiftet en forening, Lundetangens Venner (Venneforeningen), med det formål "å bevare Lundetangens Bryggeri som et kulturelt fortidsminne". Det heter videre i formålsbestemmelsen at foreningen opptar til behandling enhver sak som kan tjene dette formål. Ringnes har forært Venneforeningen en del av det gamle produksjonsutstyret, brygghus- og gjærhusbøkene, og har ydet foreningen likvide bidrag. Venneforeningen har vist en betydelig aktivitet for å få ølet tilbake på markedet igjen.

En restauratør i Skien, Tom Svensson, ba i brev av 21. april 1993 til Helse- og Sosialsektoren i Skien kommune om en generell uttalelse til en tanke om å etablere et bryggeri på Lundetangen. Svenssons restaurant holdt til i de gamle bryggerilokalene. Tanken var å etablere et minibryggeri for produksjon av øl som skulle selges gjennom Bryggeriet Pizza & Pub AS, som var restaurantens navn. Det ble pekt på at ølet skulle bygge på gamle tradisjoner som var knyttet til det forhenværende Lundetangen Bryggeri. I svarbrevet fra kommunen ble det blant annet opplyst at kommunen ikke hadde avgjørelsesmyndighet.

Svensson registrerte den 5. mai 1993 et personlig firma "Lundetangen Bryggeri Tom Svensson" med den samme adressen som det nedlagte bryggeriet hadde hatt. Som daglig leder ble registrert Tom Svensson og næringsvirksomheten ble oppgitt å være bryggeri. Samme dag kunne det leses i avisen "Varden" at Svensson hadde planer om å starte produksjon av pilsnerøl i de gamle bryggerilokalene. Det fremgår av artikkelen at den siste bryggerimesteren på Lundetangen før nedleggelsen skulle være konsulent, og for å få tillatelse til å brygge øl, måtte produksjonen opp i minst 800.000 liter årlig.

Den 15. mars 1994 søkte Svensson registrert som varemerke "Lundetangen Bryggeri" med det forhenværende bryggeriets logo. Patentstyret antok i brev av 29. november 1994 at det anmeldte varemerket ikke kunne registreres, idet merket var egnet til å fremkalle forveksling med det registrerte varemerket "Lundetangen julebrus" og ba om uttalelse innen en fastsatt frist. Ved unnlatt svar, fremgikk det av brevet, ville søknaden bli regnet for å være trukket tilbake. Postverket omadresserte Patentstyrets svar til Ringnes' adresse i Larvik, der det ble utkvittert. Brevet kom derfor aldri frem til Svensson.

Under overskriften "Nytt øl fra Lundetangen" omtalte lokalpressen i desember 1994 planer om å etablere Lundetangen Bryggeri på nytt. I ingressen stod det å lese at sterke krefter i Skien gikk inn for å få igang et nytt Lundetangen Bryggeri med mange nye arbeidsplasser og et øl brygget etter de gamle oppskriftene. Hvis alt gikk etter programmet, skulle Lundetangens øl være på markedet igjen sommeren 1995.

Det ble opprettet en prosjektgruppe for det nye bryggeriet, hvor blant andre Svensson var medlem. Næringsseksjonen i Skien kommune innkalte prosjektgruppen til et møte i Rådhuset den 20. januar 1995. På møtet skulle blant annet forretningsplan gjennomgås og emisjon planlegges. Det ble gjort en markedsundersøkelse, og en forretningsplan for Lundetangen Bryggeri AS ble utarbeidet. Den 27. februar samme år ble det sendt ut et brev fra næringskonsulent Steinar Riis på vegne av prosjektgruppen til mulige investorer. I oversendelsesbrevet omtales bryggeriet å være under stiftelse. Det opplyses at rettighetene til navn og logo innehas av Tom Svensson. Vedlagt fulgte forretningsplanen. Ifølge planen var det planlagt å selge 700.000 liter øl det første året, noe som tilsvarte cirka 12% av markedet. Ølet ville nyte godt av lokalpatriotismen, det ville være godt kjent i markedet og få mye PR i lokalpressen. Det ble holdt et nytt møte i prosjektgruppen i mars 1995, men deretter synes planene å ha dødd hen.

Den 21. april 1995 avslo Patentstyret Svenssons varemerkesøknad. Varemerket ble ansett som trukket tilbake i henhold til varemerkeloven §19 tredje ledd ettersom Patentstyrets anmodning om uttalelse av 29. mars 1995 stod ubesvart. Denne gangen kom svaret frem. Avgjørelsen ble omgjort i juli samme år og ny firemånedersfrist ble satt, men også den nye fristen ble oversittet. Den 12. desember 1995 ble søknaden igjen ansett som trukket tilbake.

Like før julen 1996 ble det holdt et møte mellom Venneforeningen, Svensson, en representant for prosjektgruppen til Skiens 1000-årsjubileum og representanter for Aass. Formålet med møtet var å drøfte muligheten for å brygge et jubileumsøl i anledning byjubiléet. På møtet kom den idéen opp å gjenoppta produksjonen av Lundetangens Pilsnerøl. Aass' representanter ville vurdere idéen nærmere og gi en snarlig tilbakemelding. Aass ga en positiv tilbakemelding der bryggeriet sa seg interessert i å produsere ølet, og søkte den 7. januar 1997 om registrering av varemerket "Lundetangen". Behandlingen av søknaden er stilt i bero inntil nærværende sak er rettskraftig avgjort.

I februar 1997 holdt Svensson og Venneforeningen en pressekonferanse hvor det ble fremsatt konkrete opplysninger om relanseringen av Lundetangen pilsnerøl.

Den 11. mars 1997 inngikk Tom Svensson en avtale med Aass, hvoretter Aass i punkt 2 "gis eksklusiv rett til å produsere og forestå aktivt salgsarbeid for Lundetangen Pilsner og eventuelt andre ølprodukter som Aass Bryggeri i fremtiden finner formålstjenlig å produsere under varemerket Lundetangen.". Etter punkt 4 skal Aass betale en bestemt sum til Svensson for retten til varemerket, og etter punkt 6 vil avtalen bortfalle med øyeblikkelig virkning hvis tredjemann gjør krav på å være rette varemerkeinnehaver, og Aass finner å måtte akseptere dette, uten at Svensson har krav på kompensasjon i den forbindelse.

Det første Lundetangenølet ble tappet i nærvær av representanter for Venneforeningen og lokalavisene, og den ble gjenstand for en betydelig medieomtale. Ølet var til salgs fra den 13. mars, og det tok umiddelbart 25-30% av det lokale markedet, hvor Ringnes til da hadde hatt en markedsandel på cirka 80%.

I brev av 21. mars 1997 påpekte Ringnes' advokat at Ringnes gjennom oppkjøp og fusjoner er innehaver av varemerket "Lundetangen Pilsnerøl". Aass bestred Ringnes' oppfatning, hvoretter Ringnes ved stevning av 20. juni 1997 til Drammen byrett reiste søksmål med påstand om fastsettelsesdom for at Aass' produksjon og salg av "Lundetangen Pilsnerøl" kjennes ulovlig. I tillegg påstod Ringnes seg tilkjent erstatning etter rettens skjønn, samt saksomkostninger.

Drammen byrett avsa den 4. februar 1998 dom med denne domsslutning:

1. AS P. Ltz. Aass frifinnes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Ringnes har påanket byrettens dom til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandlingen ble holdt i dagene 27. - 29. oktober 1998 i Drammen tinghus. For Ringnes møtte marketingsjef Hartvig Johannessen. For Aass møtte styremedlem og administrerende direktør Terje Aass. Begge fulgte ankeforhandlingen i medhold av tvistemålsloven §213 annet ledd og avga forklaring. I tillegg ble åtte vitner avhørt. Dokumentasjon ble foretatt som rettsboken viser. Som ny anførsel for lagmannsretten er påberopt at Patentstyret under behandlingen av Svenssons søknad om registrering av varemerket "Lundetangen Bryggeri" uttalte at det forelå forvekslingsfare med det registrerte varemerket "Lundetangen Julebrus". Forøvrig står saken i samme stilling for lagmannsretten som den gjorde for byretten.

Den ankende part, Ringnes AS, har anført:

Navnet "Lundetangen" var godt kjent og usedvanlig godt innarbeidet som særlig kjennetegn for noens varer, jfr. varemerkeloven §1. Lundetangen Bryggeri hadde vært i uavbrutt drift i 132 år da det ble nedlagt. Derigjennom hadde navnet fått en påtakelig goodwillverdi, jfr. Birger Stuevold Lassen "Oversikt over norsk varemerkerett" (2. utgave) side 204. Avgjørende er at merket er kjennetegn for et produkt. Navnet Lundetangen er kjent både som bedriftsnavn og varemerkekjennetegn. Ved fusjonen ervervet Ringnes eneretten til varemerket Lundetangen eller Lundetangen Bryggeri som et sekundært varemerketegn.

At merket ikke har vært i bruk på mer enn ti år, er i seg selv uten rettslig betydning for Ringnes' enerett, medmindre kunnskapen om varemerket forsvinner ut av folks bevissthet. Ringnes er uenig med byretten når den tillegger den manglende bruken av merket avgjørende betydning. Dansk rett, som byretten viser til, skiller seg på dette punktet fra norsk rett. Etter dansk rett oppnås beskyttelse allerede når merket tas i bruk, jfr. Mogens Koktvedgaard "Lærebog i immaterialrett" side 298. Norsk rett krever i tillegg til bruken at merket må være innarbeidet for å oppnå vern. Det er derfor naturlig at dansk rett tillegger manglende bruk av varemerket større betydning for rettsbeskyttelsen enn norsk rett gjør. Sitatet i byrettens dom har derfor liten betydning i Norge for innarbeidede varemerker.

Ikkebruk av et varemerke er så og si ikke omhandlet i rettspraksis. Tre av Konkurranseutvalgets medlemmer i sak nr. 15/1989 anså imidlertid at et av Coca Colas slagord fortsatt var vernet etter 16 års manglende bruk. Dissensen viser at dette er et grensetilfelle. Et slagord har et svakere vern enn et varemerke, og slagordene var - i motsetning til varemerkene i nærværende sak - ikke identiske.

At varemerket fremdeles var godt innarbeidet i folks bevissthet, vises ved den mottakelsen som ølet fikk ved relanseringen, og den betydelige markedsandelen som det oppnådde. Aass må også ha vært klar over varemerkets verdi ettersom bedriften viste betydelig interesse i å ta samme ordmerke og tilnærmet samme figurmerke i bruk, og inngikk en lisensavtale med Tom Svensson for tilsynelatende å skaffe seg et rettsgrunnlag. Blant annet hadde Venneforeningens virksomhet bygget opp om merkets identitet. Det er ikke nødvendig at det i omsetningskretsen er kjent hvem som er innehaver av merket, jfr. Ot.prp.nr.59 (1994-95) side 21 og 104.

Etter byrettens dom er det kommet frem at Patentstyret har behandlet Tom Svenssons varemerkesøknad om å benytte "Lundetangen Bryggeri" som grafisk logo. Patentstyret fant at det anmeldte merket var egnet til å fremkalle forveksling med det registrerte varemerket "Lundetangen Julebrus", og det antok under henvisning til varemerkeloven §14 første ledd nr. 6 at merket ikke kunne registreres. Det er intet som tyder på at Patentstyrets vurdering er uriktig. Brus, øl og mineralvann har stort sett de samme produsentene, iallfall har produktene de samme selgerne, og de tilhører den samme vareklassen. Patentstyrets vurdering av forvekslingsfaren må få stor betydning for Aass' påberopte rett til varemerket.

Aass har videre handlet i strid med markedsføringsloven §1 jfr. §8a. Byrettens dom er rettslig uholdbar forsåvidt den anfører at Aass' handlemåte ikke rammes av bestemmelsene i markedsføringsloven fordi det varemerkerettslige vern er bortfalt. Markedsføringsloven §1 og §8a er den alminnelige regelen om markedsføring og plagiering, og den suppleres av blant annet spesialbestemmelsene i varemerkeloven.

Her foreligger en ren plagiering. Aass har ikke utført noen selvstendig bearbeidelse av produktet. Etiketten er lik, og man benytter seg av den gamle bryggerimesteren som garantist for at ølet følger den originale Lundetangenoppskriften. At ølet er brygget av Aass i Drammen, fremgår kun av en mikroskrift på flaskens bakside. Hele markedsføringen går ut på å presentere et produkt der varemerket tilhører Ringnes. Et produkt må ha en profil som viser opprinnelsen. At Ass ikke prøvde å skjule seg i introduksjonsfasen, må få mindre betydning. Disse opplysningene viskes etterhvert ut i omsetningskretsen. Selv om det er knyttet følelser til et produkt, kan ikke en produsent av den grunn ta en annens varemerke i bruk.

Initiativet ble tatt av Aass' lokale salgsrepresentant, Rune Jensen. Imidlertid har ikke Aass gjort godt nok arbeid med å undersøke hvem som har retten til navnet Lundetangen. Aass har undersøkt Svenssons registrering av sitt personlige firma. Svensson har imidlertid aldri brygget øl, og firmaet har hverken hatt inntekter eller utgifter. At Svensson opptrer sporadisk i avisene, gir ham ingen rett til varemerket.

Lundetangen er et av mange varemerker som forvaltes av Ringnes, men som ikke benyttes idag. At merkene ikke benyttes, er imidlertid ikke avgjørende. Ringnes har rett til å reaktivere merkene når det anses som hensiktsmessig, og bedriften er i sin fulle rett til å velge den til enhver tid lønnsomste merkestrategi.

Aass kan ikke bygge noen rett på lisensavtalen med Tom Svensson. Registreringen av hans personlige firma var ulovlig, jfr. firmaloven §2-6 nr. 4. Det anmeldte varemerket kunne etter Patentstyrets vurdering forveksles med et allerede registrert varemerke, noe som også vil ramme firmaregistreringen. Ringnes har ikke tapt sin rett til å protestere mot firmaregistreringen. Søksmål er reist, men det er stillet i bero inntil denne saken er rettskraftig avgjort.

Svensson er aldri kommet i en posisjon som tilfredsstiller lovens krav om at firmaet må være tatt i bruk innen ett år fra registreringsmeldingen innkom til Foretaksregisteret, jfr. firmaloven §3-1. Normalt må det kreves at foretakets virksomhet er påbegynt, og at firmaet er tatt i bruk for denne virksomhet. Det er normalt ikke tilstrekkelig at virksomheten er forberedt, jfr. Ot.prp.nr.50 (1984-85) side 95. Svensson har ikke kommet utover det forberedende plan. Han har vært aktiv i pressen, men der har han stått frem som innehaver av Bryggeriet Pizza. Han har aldri bokført noen inntekter eller utgifter i det personlige firmaet. Utgiftene er belastet andre av hans selskaper. Han har aldri annonsert, og han har aldri produsert noe øl. Han har hatt vyer og foretatt en defensiv registrering. I desember 1994 pretenderte han sin rett i lokalpressen, men det skjedde etter ettårsfristens utløp. At offentligheten er kjent med hans planer, er ikke tilstrekkelig. Det må fremgå at han er i virksomhet.

Avtalen mellom Aass og Svensson mangler et rettslig fundament, og Aass kan ikke oppnå noen større rettigheter enn hjemmelsmannen har. Den første delen av firmanavnet "Lundetangen Bryggeri Tom Svensson" er et sekundært varekjennetegn. Rett til sekundært kjennetegn oppnås ved at det innarbeides, jfr. firmaloven §1-1 tredje ledd annet punktum. For å få merket innarbeidet må man ha varer, noe Svensson aldri har hatt. Rettslig sett er registreringen en nullitet. At navnet er registrert, gir ikke rett til å lisensiere det. Aass synes også å ha vært klar over dette. Bedriften registrerte varemerket selv, og avtalens punkt 6 tyder på at trusselen fra Ringnes har vært nærværende i beslutningsprosessen.

Ringnes har aldri oppgitt sin varemerkerett til navnet Lundetangen. Forvaltningen av merket kunne sikkert ha vært bedre. Bedriften reagerer først når noen gjør inngrep i dens rettigheter. Den kan ikke aksjonere på grunnlag av enhver avisartikkel. Hvilke meninger de ansatte har gitt uttrykk for på kollegialt nivå, fratar ikke Ringnes noen rettigheter utad. Uttalelsene er falt innenfor konsernet, og berettiger ikke Aass i å overta rettighetene.

Heller ikke har Ringnes' representant Arnfinn Aanstad mottatt noen forespørsel fra Svensson eller andre om å tappe Lundetangen Pilsnerøl på flaske. Isåfall skal henvendelsen ha blitt formidlet til det besluttende nivået i Ringnes, svaret formidlet tilbake til Svensson, Aass ha besluttet å produsere ølet og søke om varemerkeregistrering i løpet av den korte tiden med alle fridagene mellom 19. desember 1996 og 7. januar 1997. Svenssons forklaring på dette punktet kan ikke legges til grunn.

Når det gjelder erstatningsutmålingen, aksepterer Ringnes at Aass har solgt cirka 1,8 millioner liter øl frem til den 11. oktober 1998, og at det er riktig å regne med et dekningsbidrag på kr 2,50 per liter. Varemerkeloven §38 er et hjelpemiddel når det ikke kan føres bevis for tapet. Rett nok er noen flasker solgt utenfor Grenlandsområdet hvor Lundetangen er innarbeidet, men i det alt vesentlige skyldes volumet at Aass har tatt i bruk et produkt og et varemerke som er Ringnes' eiendom. Til sammenligning oppnådde et nyetablert lokalt bryggeri - Trio - en markedsandel på bare 3% etter å ha vært på markedet et halvt år.

Ringnes AS har nedlagt denne påstand:

1. AS P. Ltz. Aass' produksjon og salg av øl under kjennetegn "Lundetangen" kjennes ulovlig.

2. AS P. Ltz. Aass pålegges å betale erstatning til Ringnes AS fastsatt etter rettens skjønn.

3. AS P. Ltz. Aass pålegges å betale Ringnes AS saksomkostninger for byretten og lagmannsretten.

Ankemotparten, AS P. Ltz. Aass, har anført:

Aass har ervervet rett til å benytte varemerket Lundetangen Pilsnerøl i samarbeid med Tom Svensson og Venneforeningen. Denne retten gjelder selv om Ringnes fortsatt skulle ha vern for sitt varemerke.

Ingen har protestert mot at Tom Svensson i 1993 registrerte firmaet "Lundetangen Bryggeri Tom Svensson" med det formål å drive bryggeri. At Ringnes' representanter hevder å ha vært ukjent med registreringen frem til høsten 1994, har ingen rettslig betydning. Det som er registrert i henhold til firmaloven, regnes for å ha kommet til tredjemanns kunnskap, jfr. firmaloven §10-1. Ringnes må derfor anses for å ha kjent til registreringen siden mai 1993, og den manglende reaksjonen må vurderes fra dette tidspunktet.

Ringnes kan ikke nekte Tom Svensson å bruke sitt registrerte firma som kjennetegn for sine varer i sin næringsvirksomhet, jfr. varemerkeloven §5 annet ledd. Begrensningen ligger i at bruken må være i samsvar med god forretningsskikk. Dette gjelder selv om bruken skulle føre til at forvekslingsfare oppstår, jfr. Ot. prp. nr. 72 (1991-92) side 79. Rett nok krever varemerkeloven §3 at bruken ikke må skje på en slik måte at kjennetegnet blir egnet til å forveksles med et varemerke som allerede er vernet for en annen, men denne bestemmelsen må i tilfelle konflikt vike for §5. Det vises til Birger Stuevold Lassen "Oversikt over norsk varemerkerett" (2. utgave 1997) side 12 hvor det fremgår at bestemmelsen i varemerkeloven §5 annet ledd skal gå foran §3 fordi den er av høyere rang. Paragraf 5 annet ledd er gitt for å gjennomføre EØS' varemerkedirektiv av 1988, mens §3 bare er en vanlig bestemmelse i formell lov, uten noen slik oppgave. EØS-loven §2 bestemmer at bestemmelser i lov som tjener til å oppfylle Norges forpliktelser etter EØS-avtalen, i tilfelle konflikt skal gå foran andre bestemmelser som regulerer samme forhold, jfr. Lassen side 11.

At Svensson ikke har brukt hele det offisielle firmanavnet, har ingen rettslig betydning. Ordet firma i varemerkeloven §3 er blitt tolket slik at det omfatter også andre forretningsnavn enn det offisielle firma, jfr. Ot. prp. nr. 59 (1994-95) side 97. Svensson må derfor kunne bruke ordene "Lundetangen Bryggeri" som er en del av firmanavnet.

Etter §5 kreves at navnet brukes i næringsvirksomhet. Dette vilkåret er oppfylt. Svensson har brukt navnet i forbindelse henvendelsene til kommunens næringsavdeling, ved tegningsinnbydelsen og til avisene, og han hadde konkrete planer om å starte et bryggeri. At planene har svinget mellom å starte et mikrobryggeri eller et fullskalabryggeri med eksterne investorer, må være uten betydning. Avgjørende er at firmaet er tatt i bruk på en slik måte at offentligheten har kunnet bli kjent med det, jfr. Ot.prp.nr.50 ( 1984-85) side 95. At Svensson aldri har bedrevet bryggerivirksomhet, har ingen rettslig betydning. Under enhver omstendighet ble navnet tatt i kommersiell bruk da Svensson inngikk lisensavtalen med Aass.

Oversittelsen av ettårsfristen i firmaloven §3-1 gjør ikke registreringen til en nullitet. Oversittelsen medfører bare at eneretten til navnet bortfaller. Retten til navnet består fortsatt, men i konkurranse med andre. Svensson hadde full rett til å overlate til Aass å utøve bryggerivirksomheten under sitt firma.Det bestrides at det foreligger noen forvekslingsfare mellom Svenssons firma og det registrerte varemerket "Lundetangen julebrus". Det er ingen i den aktuelle omsetningskretsen som vil forveksle øl med julebrus. Omsetningskretsen visste også at ølet ble produsert av Aass i Drammen, ikke av det nedlagte bryggeriet i Skien. Ingen har trodd noe annet bare fordi Ringnes har et registrert varemerke for julebrus. Svenssons varemerkesøknad inneholdt imidlertid også den gamle Lundetangenlogoen, som er meget karakteristisk, og det må antas at det særlig var denne som Patentstyret antok kunne medføre en forvekslingsfare. Forøvrig ga Patentstyret bare uttrykk for sin første oppfatning. Ingen av partene uttalte seg, og søknaden ble derfor ansett for å være trukket tilbake. Det er ikke sikkert at Patenstyret ville ha opprettholdt sitt standpunkt etter en ordinær saksbehandling. Under enhver omstendighet er forvekslingsfaren isolert sett irrelevant, jfr. varemerkeloven §5 annet ledd.

Venneforeningens engasjement er et viktig støtteargument for Aass. Det er viktig at foreningens medlemmer mente at Svensson hadde rettigheten til navnet.

Subsidiært anføres at varemerkevernet var falt bort i 1997 på grunn av manglende bruk gjennom cirka ti og et halvt år.

At varemerket var innarbeidet i 1986, erkjennes, jfr. varemerkeloven §2. Det fremgår imidlertid av Karnovs kommentar nr. 11 på side 939 at vedkommende omsetningskrets må være klar over at merket brukes. Det gir ikke vern om omsetningskretsen vet at merket en gang har vært brukt som kjennetegn for noens varer. Ved manglende bruk faller vernet bort på et eller annet tidspunkt. Etter svensk rett faller vernet normalt bort etter en kortere tid, jfr. Ulf Bernitz mfl. "Immaterialrätt" (5. opplag) side 163. Tilsvarende må antas å gjelde også etter norsk rett.

Bruksopphøret av varemerket Lundetangen Pilsnerøl var definitiv. Etter dansk rett faller vernet bort når bruken opphører, forutsatt at bruksopphøret er av en mer definitiv art, jfr. Mogens Koktvedgaard "Lærebog i immaterialret" (4. utgave) side 345. Dette må gjelde også etter norsk rett. Ringnes' strategi har vært å satse på de riksdekkende merkene, noe som særlig ble bekreftet av vitnet Hvaal. Strategien vises også ved Ringnes' tilsvarende opptreden i forbindelse med oppkjøp og nedleggelser av andre lokale små bryggerier. Ringnes' representant kunne under ankeforhandlingen ikke nevne ett lokalt ølmerke som var blitt relansert før i 1997-98. Det er mulig at Ringnes nå har endret sin varemerkefilosofi, men det er likevel lite trolig at Lundetangens øl vil bli relansert. Ringnes hadde allerede 80% markedsandel i området, og ønsket neppe å relansere et produkt i konkurranse med seg selv.

Ringnes' opptreden viser at bedriften ga avkall på Lundetangennavnet. Lundetangen bryggeri ble nedlagt, dets eiendeler avhendet og firmaet ble slettet fra Foretaksregisteret. Ringnes reagerte ikke på forsøkene på å relansere ølet, til tross for at de ble gitt bred medieomtale, men valgte bevisst å satse på de riksdekkende merkene. Heller ikke da Svensson i desember 1994 fremstod i lokalpressen og opplyste å ha innehatt eneretten til navnet Lundetangen Bryggeri i et par år, reagerte Ringnes.

Etter varemerkeloven §25a faller vernet for et registrert varemerke som hovedregel bort når bruken har vært avbrutt fem år i sammenheng. Enerett til et varemerke kan skje enten ved registrering etter varemerkeloven §1, eller ved innarbeidelse etter §2. Ingen reelle grunner tilsier at vernet for manglende bruk skal være bedre hvis det er oppnådd ved innarbeidelse istedenfor registrering.

Aass har ikke opptrådt i strid med markedsføringsloven §1. Bestemmelsen gir uttrykk for det prinsipp at næringsdrivende ikke skal opptre på en forkastelig måte overfor sine konkurrenter eller overfor forbrukerne, jfr. "Markedsføringsloven med kommentarer" av Torvald C. Løchen, (5. utgave 1992) side 49. Aass har ved å produsere og selge Lundetangen Pilsnerøl ikke opptrådt på en måte som rammes av bestemmelsen.

Det foreligger ingen forvekslingsfare. Aass har derfor ikke gjort bruk av et etterlignet kjennetegn på en slik måte at bruken rammes av markedsføringsloven §8a. Paragraf 1 dekker spesialbestemmelsene og kan også supplere disse. Generalklausulen kan imidlertid ikke brukes til å oppfange varianter som spesialbestemmelsen regulerer, men ikke rammer. Det må isåfall foreligge en variant som spesialbestemmelsen ikke regulerer, jfr. Løchen side 50 med henvisning til lovproposisjonen og Konkurranselovkomitéens innstilling. Den urettmessige bruken av andres frembringelser reguleres uttømmende i §8a. Ringnes kan ikke vise til andre momenter enn dem som omfattes av spesialbestemmelsen, og markedsføringsloven kan da ikke anvendes, jfr. Rt-1995-1908.

Subsidiært anføres at Aass ikke har utnyttet andres arbeidsinnsats på en illojal måte, noe som er en forutsetning for at det kan gripes inn med hjemmel i markedsføringsloven §1.

Ved vurderingen av hvorvidt Aass har opptrådt illojalt overfor Ringnes, må det legges betydelig vekt på hensynet til forbrukerne, jfr. Rt-1994-1584. Forbrukerne i Grenlandsområdet ønsket å kunne kjøpe et ølmerke som Ringnes ikke ville tilføre markedet, et ønske som Aass nå har tilfredsstilt.

Aass har aldri snyltet på Ringnes' innsats, produkt og produktprofil. Alt dette hadde Ringnes oppgitt i 1986, noe det var all grunn til å tro ut fra bedriftens opptreden. Aass forholdt seg til det faktum at Ringnes hadde nedlagt Lundetangen bryggeri, slettet bryggeriets navn fra Foretaksregisteret og gitt sentrale eiendeler bort til Venneforeningen. Tom Svensson hadde i 1993 registrert det personlige firmaet "Lundetangen Pilsnerøl Tom Svensson". Hans planer om å videreføre Lundetangens bryggeri og produsere dets øl hadde vært offentlig kjent lenge, uten at Ringnes hadde påberopt seg å ha noen rett til varemerket. I 1994 forela Svensson sine planer om å brygge Lundetangens øl ved et mikrobryggeri for Ringnes, som ikke reagerte. Det er ingen grunn til å betvile Svensson når han forklarer at han også i desember 1996 spurte Ringnes om de ville forestå produksjonen av Lundetangens pilsnerøl på flaske, men at de ikke var interessert. Svensson var ryddig i sin forklaring, som på dette punktet bekreftes av hans ektefelle. Den manglende interessen føyer seg også inn i Ringnes' filosofi om kun å satse på de riksdekkende merkene. Det var ikke noe illojalt av Aass å bygge på dette og inngå lisensavtalen med Svensson.

Det foreligger intet plagiat fra Aass' side. Produktet som sådant er ikke beskyttet av varemerkeloven, kun navnet. Å produsere det gamle ølet etter den opprinnelige oppskriften er tillatt for alle. Oppskriften er ikke beskyttet.

Det foreligger ingen årsakssammenheng mellom bruken av varemerket og det tap som Ringnes hevder å være påført. Samtlige vitner har uttalt nostalgi overfor det gamle ølet som motiv for å kjøpe det, ikke etiketten og navnet som sådant.

Aass har handlet hverken forsettlig eller uaktsomt, men har foretatt de undersøkelser som kan forventes, sml. Lassen side 399. Iallfall er det lite å legge Aass til last at bedriften ikke kjente til det registrerte varemerket "Lundetangen Julebrus". Aass var i god tro, og da står retten fritt i å utmåle erstatning, jfr. varemerkeloven §38 annet ledd. Frem til 11. oktober i år er det solgt cirka 1795000 liter Lundetangen Pilsnerøl som har gitt cirka kr 2,50 i dekningsbidrag per liter. Dette må være den absolutt øvre grense for erstatningen. Nostalgi og lokalpatriotisme har bidratt mer til salgssuksessen enn varemerket som sådant har gjort. Det er enkelt å erobre markedsandeler i et marked hvor én leverandør har en 80% andel. At Trio må nedbemanne, skyldes i hovedsak at Trio har mistet sitt Pepsiagentur. Dessuten kom bryggeriet på markedet etter Aass, og det er ikke lenger like lett å erobre markedsandeler som da Ringnes var enerådende.

AS P. Ltz. Aass har nedlagt denne påstand:

1. Byrettens dom pkt. 1 stadfestes.

2. AS P. Ltz. Aass tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett, med tillegg av 12% årlig rente fra forfallstidspunkt til betaling skjer.

Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn byretten. Ringnes har etter lagmannsrettens oppfatning fortsatt eneretten til å produsere og omsette øl under varemerket "Lundetangen" eller "Lundetangens Pilsnerøl", jfr. varemerkeloven §2 første ledd.

Eneretten til varemerket var oppnådd lenge før nedleggelsen i 1986 ved innarbeidelse gjennom lang tids sammenhengende bruk, noe Aass heller ikke bestrider. Aass bestrider heller ikke at Ringnes overtok eneretten ved fusjonen med Lundetangen Bryggeri. Lagmannsretten kan ikke se at vernet senere er bortfalt.

Manglende bruk medfører ikke i seg selv at eneretten til et innarbeidet varemerke bortfaller, selv etter lang tid. I motsetning til hva som gjelder for et registrert varemerke, inneholder ikke varemerkeloven noen bestemmelser om at et innarbeidet varemerke faller bort ved manglende bruk. Etter varemerkeloven §25a kan et registrert varemerke slettes ved dom hvis bruken av det har vært avbrutt i fem år i sammenheng, medmindre det foreligger rimelig grunn for unnlatelsen. Men loven inneholder ingen tilsvarende bestemmelser om manglende bruk av et innarbeidet varemerke. Lagmannsretten deler ikke ankemotpartens oppfatning at reelle hensyn tilsier at de to oppnåelsesmåtene bør likestilles i denne sammenheng. Det kreves en større innsats for å innarbeide et varemerke enn for bare å registrere det, og merkebevisstheten hos publikum vil være langt sterkere når vernet er oppnådd etter en langvarig innarbeidelse, enn når vernet bare bygger på en formell registrering. Vernet er imidlertid avhengig av at merket fortsetter å være alminnelig kjent som særlig kjennetegn for noen, jfr. Karnovs kommentar nr. 11 til varemerkeloven §2 annet ledd. Et langvarig opphør av bruken kan derfor etter omstendighetene føre til at beskyttelsen opphører, fordi merket etterhvert viskes ut i publikums bevissthet. Om vernet fortsatt eksisterer, må bero på en konkret vurdering av det enkelte tilfellet.

Etter lagmannsrettens vurdering var navnet Lundetangen i 1997 fremdeles alminnelig kjent i Grenlandsområdet som særlig kjennetegn for noen, selv om det var gått forholdsvis lang tid siden merket sist var på markedet. Nedleggelsen av Lundetangen Bryggeri ble sterkt kritisert i lokalmiljøet, og diskusjonen må antas å ha dannet lokalpatriotiske stemninger som har vært en vesentlig grunn til at merkebevisstheten har holdt seg. Venneforeningens virksomhet og pressens omfattende, gjentatte og positive omtaler av de forskjellige planene om å gjenskape ølet har bidratt til å vedlikeholde denne bevisstheten. Tom Svenssons planer om å produsere Lundetangen Pilsnerøl, Aass' villighet til å betale Svensson royalties for å brygge det, og den store markedsandelen som ølet tok umiddelbart ved relanseringen, synes også å bekrefte at merket fortsatt er alminnelig kjent og fortsatt har en ikke ubetydelig økonomisk verdi. Det må derfor legges til grunn at eneretten til navnet ikke var opphørt som følge av den manglende bruken.

Ringnes har aldri oppgitt eneretten til navnet Lundetangen. Ringnes' representanter har opplyst at bedriften forvalter en rekke ølmerker, og at strategien til nå har vært å satse på de riks- dekkende merkene. Om enkelte av de lokale merkene skal relanseres beror på en løpende vurdering av hva som til enhver tid er den mest lønnsomme markedsstrategien. Sett på denne bakgrunn kan ikke nedleggelsen av bryggeriet og avviklingen av produksjonen tolkes som en oppgivelse av rettighetene til navnet. Rettighetshaveren er ikke forpliktet til å benytte sitt varemerke. Hvis han unnlater å bruke det, kan det glemmes av markedet etter en tid med den følge at vernet bortfaller. Det er imidlertid opp til rettighetshaveren å vurdere om han vil ta den risikoen.

Heller ikke kan lagmannsretten se at Ringnes har forspilt sin rett til varemerket ved passivitet. En rettighetshaver må kunne forvente at eneretten til varemerket vil bli respektert. Etter lagmannsrettens vurdering skal det derfor særlige grunner til før eneretten anses bortfalt på grunn av passivitet før det foreligger en faktisk krenkelse som rettighetshaveren kan forholde seg til. Før mars 1997 hadde det kun foreligget forskjellige planer om å gjenoppta produksjonen av Lundetangens Pilsnerøl. Planene hadde fått en bred omtale i lokalpressen, og lagmannsretten må legge til grunn at Ringnes var orientert om dem, om enn ikke i alle detaljer. Det kan likevel ikke medføre noen rettsvirkninger at Ringnes ikke protesterte mot dem tidligere. Planen om å starte et mikrobryggeri ville neppe ha utgjort noen særlig konkurransemessig trussel, og det var høyst usikkert om noen av planene hadde et tilstrekkelig økonomisk fundament til at en produksjon med noen sannsynlighet kunne komme igang. Det var først da Aass opptok en kommersiell produksjon at det forelå en reell trussel mot Ringnes' posisjon i markedet, og da reagerte bedriften umiddelbart. Det endrer ikke vurderingen om Ringnes' var blitt kjent med disse planene rundt årsskiftet 1996/97.

At Svensson har registrert sitt personlige firma "Lundetangen Bryggeri Tom Svensson", gir ham ikke rett til å benytte navnet Lundetangen. Avtalen mellom Svensson og Aass av 11. mars 1997 gir derfor heller ikke Aass noen rett til å bruke navnet. Et firma må ikke være egnet til forveksling med et varemerke som er vernet for en annen, jfr. firmaloven §2-6 nr. 4. At det ble registrert, beror etter all sannsynlighet på en feil, og Ringnes kan sannsynligvis få dom for å få navnet kjent ulovlig, jfr. firmaloven §5-1.

Under enhver omstendighet strider Aass' bruk av navnet Lundetangen mot god forretningsskikk, jfr. varemerkeloven §5 annet ledd. Aass har ikke lansert et eget øl som kan forveks- les med et annet øl som er i produksjon, men har startet opp produksjonen av et øl som Ringnes har eneretten til. Bortsett fra at Lundetangens logo er tatt bort, er forsideetiketten tilnærmet identisk med den opprinnelige både i farvevalg, tekst og utforming. Etiketten er påført "Lundetangen Bryggeri" med store bokstaver, og gir derved det uriktige inntrykk at ølet er brygget av det nedlagte bryggeriet. Øverst på baksideetiketten gjentas "Lundetangen Bryggeri" med store bokstaver og derved forsterkes det uriktige inntrykket. Av den videre teksten fremgår at Lundetangens pilsnerøl lanseres påny, og at Lundetangens siste bryggeriformann garanterer at ølet er brygget etter den originale resepten. Deretter følger bryggeriformannens underskrift, og en lite fremtredende opplysning om at ølet er brygget av Aass. Ringnes har ut fra sin forretningsstrategi valgt ikke å produsere dette merket. Det gir hverken Aass eller andre rett til å overta produksjonen. At forbrukerne kan være tjent med å ha flere ølmerker på markedet, og at de fleste kjøperne muligens vet at ølet brygges i Drammen, kan ikke ha avgjørende betydning.

Lagmannsretten er ikke enig med Aass i anførselen om manglende årsakssammenheng mellom bruken av Lundetangennavnet og det betydelige salget. Det må etter vitneforklaringene legges til grunn at salgssuksessen i det vesentlige skyldes nostalgi og lokalpatriotisme til fordel for Lundetangennavnet. Det er sannsynligvis disse to forholdene som særlig bidrar til å opprettholde varemerkebevisstheten hos det lokale publikumet. Lagmannsretten kan vanskelig legge til grunn at et nytt øl av et annet merke umiddelbart ville ha tatt en tilsvarende markedsandel som det relanserte Lundetangenølet.

Aass har brukt varekjennetegn i strid med loven, og Ringnes har krav på erstatning etter varemerkeloven §38. Partene er enige om at Aass frem til den 11. oktober i år har produsert cirka 1,8 millioner liter av merket Lundetangen, og at ølet gir et dekningsbidrag på kr 2,50. Krenkelsen er forsettlig, idet salget har pågått frem til nå, til tross for at Ringnes protestere allerede den 21. mars 1997. Etter dette tidspunktet kan ikke Aass påberope seg å ha vært i god tro med hensyn til Ringnes' varemerkerett. En eventuell rettsvillfarelse med hensyn til varemerkeretten er ikke unnskyldelig. Aass må ha hatt en mistanke om at Svenssons hjemmel var tvilsom, noe som vises ved avtalens punkt 6 om forholdet til mulige andre rettighetshavere og den omstendighet at det ble søkt om registrering av Lundetangennavnet. Det er ikke grunn til å lempe ansvaret etter bestemmelsens første ledd annet punktum.

Erstatningen settes etter dette til 4,5 millioner kroner.

Utover dette er det ikke nødvendig for lagmannsretten å ta stilling til partenes øvrige anførsler.

Anken har ført frem. I samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 annet ledd jfr. §172 første ledd tilkjennes Ringnes saksomkostninger for lagmannsretten med kr 105383,50 hvorav prosessfullmektigens salær utgjør 86.000 kroner. I samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 annet ledd jfr. §172 første ledd og fremlagt omkostningsoppgave for byretten tilkjennes Ringnes saksomkostninger også for byretten med 81.810 kroner, hvorav prosessfullmektigens salær utgjør 76.000 kroner. Unntaksbestemmelsen i tvistemålsloven §172 annet ledd får ikke anvendelse, hverken for byretten eller lagmannsretten.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. AS P. Ltz. Aass' produksjon og salg av øl under kjennetegn "Lundetangen" er ulovlig.

2. Innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse betaler AS P. Ltz. Aass 4500000 - firemillionerfemhundretusen - kroner til Ringnes AS.

3. Innen samme frist betaler AS P. Ltz. Aass 187193,50 - etthundreogåttisyvtusenetthundreognittitre 50/100 - kroner til Ringnes AS i saksomkostninger for byretten og lagmannsretten.