LB-1998-1243
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1998-05-20 |
| Publisert: | LB-1998-01243 |
| Stikkord: | Sivilprosess |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Moss skifterett Nr. 97-00689 S - Borgarting lagmannsrett LB-1998-01243 K/04 |
| Parter: | Kjærende part: O. K. Trading AS (Prosessfullmektig: Advokat Stig Lunde, Moss) Kjæremotpart: Suomen Selako OY (Prosessfullmektig: Advokat Borolf B. Botolfsen, Oslo) |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Egil F. Jensen. 2. Lagdommer Magne Spilde. 3. Lagdommer Vibecke Groth |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §175, §181, Konkursloven (1984) §149, §63, §172, §179, §66 |
Saken gjelder kjæremål over saksomkostningsavgjørelse i forbindelse med konkursbegjæring.
Suomen Selako OY, i det følgende også omtalt som Selako, fremmet den 23 september 1997 begjæring til Moss skifterett om at OK Trading AS, også benevnt OKT, ble tatt under konkursbehandling. I begjæringen, som var basert på konkursloven §63, jf §66, var opplyst at kravet mot OKT utgjorde kroner 131314,59 - kroner 154680,98 etter tillegg av rente og omkostninger. Videre var opplyst at OKT gjentatte ganger var oppfordret til å betale. Kravet ble søkt nærmere underbygget i prosesskrift av 10 oktober 1997 fra Selako der det var vedlagt en del fakturaer og korrespondanse mellom partene utformet på finsk, men også i norsk oversettelse. I følge Selako viste korrespondansen at kravet delvis var erkjent.
Rettsmøte til behandling av begjæringen ble først berammet til 7 oktober, senere utsatt til 14 oktober 1997.
OKT inngav tilsvar den 13 oktober 1997. Her anføres at kravet ikke var relatert til klar og forfalt gjeld, og at det heller ikke forelå noen insolvenspresumpsjon.
Rettsmøtet med prosessfullmektiger og representanter for partene til stede ble avholdt 14 oktober. Ut fra fremlagt regnskapsmateriale ble OKT ansett solvent, og konkursbegjæringen ble derfor trukket. Moss skifterett avsa den 16 oktober 1997 kjennelse med slik slutning:
1. Sak 97-00689 S heves.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.
Etter kjæremål fra OKT avsa Borgarting lagmannsrett den 19 desember 1997 kjennelse med slik slutning:
1. Skifterettens kjennelse pkt 2 oppheves og hjemvises til ny behandling i skifteretten.
2. Saksomkostningsspørsmålet for lagmannsretten utsettes til den dom eller kjennelse som avslutter saken.
Opphevelsen var grunngitt med at skifteretten uriktig hadde basert omkostningsavgjørelsen på tvistemålsloven §172, mens spørsmålet skulle vært avgjort etter §175.
Skifteretten tok saken til ny behandling og avsa den 5 mars 1998 kjennelse med slik slutning:
1. Saksomkostninger for skifteretten tilkjennes ikke.
2. Saksomkostninger for sakens behandling ved lagmannsretten tilkjennes ikke.
Om sakens nærmere enkeltheter vises til de nevnte kjennelser og lagmannsrettens merknader nedenfor.
OK Trading AS har rettidig påkjært kjennelsen som hevdes å være i strid med loven, bygget på en feilaktig bevisbedømmelse og ut fra en skjønnsutøvelse som fremstår som klart urimelig. Den kjærende part gjør for øvrig i det vesentlige gjeldende:
Spørsmålet er hvorvidt kjæremotparten hadde fyllestgjørende grunn for å begjære konkurs. Dette beror blant annet på om det anførte krav var klart og forfalt. I denne forbindelse påpekes at kravet verken var spesifisert eller dokumentert i konkursvarselet eller i konkursbegjæringen. Angivelsen var derfor utilstrekkelig, og det var behov for ytterligere undersøkelser. Nettopp derfor ble rettsmøtet for behandling av begjæringen utsatt.
I slutten av september var det kontakt mellom partenes prosessfullmektiger. Det ble da opplyst at kravet var erkjent, hvilket ble søkt dokumentert ved telefaks av 3 oktober 1997 med bilag som imidlertid den gang ikke var oversatt fra finsk til norsk. Oversettelsen av ett bilag - en faks datert 29 januar 1997 - var heller ikke fullstendig. Kjæremotparten gjennomgikk deretter kravet i prosesskrift av 10 oktober 1997, og tilsvar ble gitt 13 oktober 1997.
Avslutningen av partenes forretningsforbindelse er bekreftet i telefaks i august 1997. Selako hevdet her å ha et krav mot OKT som på sin side bestred at det var tilfelle, men som ba om at et eventuelt krav i tilfelle måtte bli spesifisert og dokumentert. Noe slikt ble ikke gjort fra Selakos side, og det er bakgrunnen for at kravet ikke har vært innfridd. Kravet kan følgelig ikke karakteriseres som klart. Nærmere avklaring av et slikt forhold bør finne sted ved ordinær domstolsbehandling.
Den kjærende part har utført en god del arbeid for å klargjøre partenes mellomværende. Det er sendt skriftlige henvendelser, uten respons. Denne korrespondansen viser at det eneste reelle krav fra Selako lød på NOK 23620,-, som er gjort opp ved motregning. Det øvrige har vært bestridt, men oppgjør er tilbudt for å få saken ut av verden. Tilbudet har ikke vært akseptert.
Det er ikke korrekt at kravet har vært erkjent.
Subsidiært anføres at rekvirenten må gjøre seg opp en mening om den påståtte skyldners formuesstilling. I den foreliggende situasjon var det ingen grunn til å anta at den kjærende part var insolvent.
Det kan ikke pålegges den kjærende part noen handlingsplikt utover det som faktisk er utvist. Konkursinstituttet er anvendt i rent inkassoøyemed, og det vil være grovt urimelig om den kjærende part ikke får dekket de utgifter som påløp som følge av konkursbegjæringen.
Den kjærende part har nedlagt slik påstand:
1. Moss skifteretts kjennelse av 5 mars 1998 i sak nr 9700689 S oppheves.
2. Suomen Selako OY pålegges å dekke OK Trading AS dennes omkostninger ved anvendelse av rettsmidler. Dette gjelder kostnader ved kjæremål, ny behandling ved Moss skifterett, og dette kjæremål. Omkostningene utgjør pr i dag kr 9500,-, samt rettsgebyr for lagmannsretten for to kjæremål med tillegg av 12 % rente fra forfall til betaling finner sted.
Suomen Selako Oy har i tilsvar gitt uttrykk for at skifterettens kjennelse er riktig, og forøvrig i hovedtrekk fremholdt:
Den kjærende part viste seg å være solvent. Bevis for dette burde vært fremlagt før rettsmøtet. I så fall ville en sett at begjæringen ikke kunne føre frem. I denne forbindelse er vist til Rt-1989-203 der konkursbegjæringen ble trukket med en gang dokumentasjon for solvens var fremlagt.
Den kjærende part hadde god tid og full anledning til å fremlegge bevis for at kravene ikke var gyldige, og/eller at selskapet var solvent.
Den kjærende part erkjente gjelden i telefaks av 29 januar 1997. I juni kom en protest, men kjæremotparten fastholdt kravet. Først 29 september 1997 protesterte den kjærende parts prosessfullmektig muntlig. Før dette tidspunkt hadde det ikke vært tvist om hva kravene gjaldt eller underbilagene. Kjæremotparten hadde derfor ingen foranledning til å underbygge kravene nærmere i konkursbegjæringen. At rettsmøtet måtte utsettes, skyldtes behovet for dokumentoversettelse fra finsk til norsk, noe som var basert på gjensidig forståelse.
I kjæremålet erkjennes det uansett et krav med kroner 23620,-. Det er påstått motregning, men dette er bestridt.
I forbindelse med konkursloven §63 har skifteretten plikt til å realitetsvurdere spørsmålet om det foreligger en klar gjeld, jf Rt-1989-1392. Det er således ikke riktig at saken skulle vært behandlet av de alminnelige domstoler. Består gjelden av flere selvstendige poster, må hver del vurderes for seg. §63 inneholder forøvrig en bevisbyrderegel. Er retten i tvil, har den part bevisbyrden som vil bestride at insolvens foreligger. Debitors utrykkelige erkjennelse vil normalt være tilstrekkelig. §63 gir grunnlag for insolvenspresumpsjon dersom inkassosak ikke fører til inndrivelse, eller gir tilstrekkelig grunn til å anta at kravet er bestridt. Kjæremotparten hadde ingen mulighet for å forstå at den kjærende part var solvent. Regnskap pr 31 desember 1996 kunne ikke vise situasjonen i september 1997.
Tvistemålsloven §175 henviser ikke til rimelighet. Spørsmålet er hvem som kan lastes for at saken gikk så langt som den gjorde, ikke om det vil være grovt urimelig om den kjærende part selv må dekke sine kostnader. De omstendigheter som til slutt førte til at konkursbegjæringen ble trukket, kan ikke legges kjæremotparten til last.
Kjæremotparten har nedlagt slik påstand:
1. Moss skifteretts kjennelse av 5 mars 1998 i sak 97-00689 S stadfestes.
2. OK Trading AS dømmes til å dekke omkostningene ved anvendelse av rettsmidler. Dette gjelder kostnader ved kjæremål, ny behandling ved Moss skifterett og nærværende tilsvar, totalt kroner 6000,-, samt rettsgebyr for lagmannsretten for de to kjæremål m/tillegg av 12 % rente fra forfall til betaling skjer.
Lagmannsretten bemerker:
Lagmannsrettens prøvingsadgang er begrenset av tvistemålsloven §181 annet ledd. I utgangspunktet kan lagmannsretten bare prøve om omkostningsspørsmålet er avgjort i strid med loven. I dette ligger at lagmannsretten kan prøve byrettens rettsanvendelse, herunder den skjønnsmessige subsumsjon, jf Rt-1984-749. Da det her ikke gjelder en realitetsavgjørelse, er lagmannsretten ikke bundet av byrettens bevisbedømmelse.
Ender en sak uten dom som i foreliggende tilfelle, skal saksøkte som hovedregel tilkjennes saksomkostninger. Dette følger av tvistemålsloven §175 første ledd som skifteretten korrekt har lagt til grunn for omkostningsavgjørelsen, jf konkursloven §149 første ledd. Men skifteretten fant at utfallet skyldtes omstendigheter som ikke kunne legges saksøkeren til last, og fritok på denne bakgrunn Selako for å dekke OKTs omkostninger. Lagmannsretten kan ikke se at det er grunnlag for å nytte dette unntaksalternativet.
Det er nok så at Selako trakk begjæringen etter at selskapet var blitt overbevist om at den kjærende part var solvent. Situasjonen er likevel ikke sammenlignbar med tilfellet i Rt-1989-203 i det det også må kreves at Selako hadde rimelig grunn til å reise sak, det vil si å begjære konkurs. Lagmannsretten er ikke enig med skifteretten i at Selako hadde rimelig foranledning til å fremme begjæring i slutten av september 1997.
Begjæringen var basert på konkursloven §63 som gjelder "klar og forfalt gjeld". Av saksdokumentene fremgår at det hadde vært et løpende forretningsforhold med leveranser fra Selako til OKT som var eller ble avsluttet i begynnelsen av 1997. I denne forbindelse oppsto en diskusjon der Selako mente å ha foretatt leveranser som ikke var betalt, mens OKT på sin side i slutten av januar 1997 fremkom med merknader og innsigelser, herunder med forslag om løsning av konkrete spørsmål. Ved denne anledning omtalte OKT også et motkrav på kroner 30000,-. Da OKT ikke fikk svar, ble det sendt påminnelse i februar. OKT har ytterligere kommentert forholdet i senere brev, herunder av 13 juni 1997 etter at inkassosak var innledet. I følge OKT var bare et av flere fremsatte krav reelle. Dette lød på kroner 23620,-, og det ble opplyst at man hadde latt dette bero til enighet kunne oppnås. Avslutningsvis ble bemerket at OKT hadde et motkrav på kroner 30000,-.
Lagmannsretten kan etter dette ikke se at det er treffende å omtale den aktuelle fordring som klar gjeld. Tvert i mot bygger kravet på uklare og langt på vei omstridte faktiske forhold som i første rekke Selako hadde foranledning til å søke å klargjøre nærmere før det ble rettet nye betalingsfremstøt mot OKT. Så vidt skjønnes gjorde Selako ikke noe mer før konkursbegjæringen forelå i slutten av september. Dertil kom at begjæringen var høyst summarisk og uten annen begrunnelse eller bilag enn kopi av forkynt konkursvarsel.
Etter omstendighetene kan det ikke tillegges betydning at OKT har erkjent et isolert beløp på drøyt kroner 20000,-. Det fremgår at selskapet mente å ha et høyere motkrav. Som følge av den uklare situasjonen måtte OKT uansett kunne avvente en mer helhetlig løsning før beløpet i tilfelle ble betalt.
For øvrig inneholder §63 bare en presumpsjon for insolvens som er vilkåret for å åpne konkurs. Uten hensyn til om debitor forgjeves er oppfordret til å betale, vil det ikke være grunnlag for å åpne konkurs dersom det sannsynliggjøres at debitor er solvent. I utgangspunktet må saksøkeren ta risikoen for at den debitor som begjæringen er rettet mot, faktisk er insolvent. Selako kan etter lagmannsrettens syn ikke høres med at OKT, før konkursbegjæringen ble fremsatt, selv og uoppfordret skulle ha gitt nærmere opplysninger om selskapets økonomiske situasjon. OKT hadde lagt opp til en nærmere diskusjon om kravets berettigelse og størrelse, en prosess som Selako valgte å avslutte og istedet bringe saken inn i et konkursspor. Risikoen ved dette valget må Selako ta ansvaret for.
Skifterettens avgjørelse, som er i strid med loven, må følgelig oppheves og hjemvises til skifteretten i det lagmannsretten ikke kan treffe realitetsavgjørelse. Ved den nye vurderingen må skifteretten i tilfelle overveie om det foreligger annet grunnlag for unntak, og om unntaksmuligheten bør benyttes.
Saksomkostningsspørsmålet utstår til den dom eller kjennelse som avslutter hele saken, jf tvistemålsloven §179 første ledd, 3. punktum.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning :
1. Skifterettens kjennelse oppheves og hjemvises til ny behandling av skifteretten.
2. Saksomkostningsspørsmålet utsettes til den dom eller kjennelse som avslutter hele saken.