LB-1998-1979
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1998-10-23 |
| Publisert: | LB-1998-01979 |
| Stikkord: | Konkurs, Rettsforlik |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo skifterett Nr. 98-00627 S - Borgarting lagmannsrett LB-1998-01979 K/04 |
| Parter: | Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Terje Sørensen). Kjæremotpart nr 1: Telerent A/S (Prosessfullmektig: Advokat Jens Lind) Kjæremotpart nr 2: A - hans konkursbo (Prosessfullmektig: Advokat Siv Sandvik). |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Wilhelm Omsted, 2. Lagdommer Dag Stousland, 3. Konstituert lagdommer Einar Kaspersen |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §286, Konkursloven (1984) §60, §61, §176, §180, §99, §62 |
Det ble avsagt slik kjennelse:
Saken gjelder spørsmål om vilkårene for konkursåpning er oppfylt.
Oslo skifterett avsa 22 mai 1998 kjennelse med slik slutning:
Boet til A Fødselsnr: 010754 Adresse: - - gt. 15 a, Oslo Tidligere navn og adresser benyttet siste år: - - -gate 3 d, Oslo
Bransje/stilling: diverse utleie m.v. - tas under skifterettens behandling som konkursbo.
Konkurs var begjært av Telerent AS under henvisning til konkursloven §60 jf §62 på grunnlag av Telerent AS' fordring i henhold til rettsforlik i Oslo byrett den 2 september 1996, med tillegg av renter og omkostninger..
Skifteretten fant det utvilsomt at Telerent har et krav mot A som er forfalt til betaling. Retten fant videre at det ikke forelå motkrav som A kunne gjøre gjeldende, og at A var insolvent.
A har i rett tid påkjært skifterettens kjennelse til Borgarting lagmannsrett.
Om As næringsvirksomhet fremgår det av foreløpig redegjørelse av 04 06 98 fra bobestyreren til Oslo skifterett:
Konkursdebitor har opplyst at han i siste halvdel av 1993 og frem til 31.12.1996 drev selvstendig næringsvirksomhet i form av salg og utleieformidling av audiovisuelt utstyr (projektorer og datamonitorer). Målgruppen var kunder innenfor hotell- og restaurantbransjen, og det ble i forbindelse med virksomheten inngått en finansieringsavtale med SørFinans AS, senere Telerent AS, den 29.07.93
Virksomheten ble i hovedsak organisert slik at Telerent AS, gjennom leiefinansiering, overtok eiendomsretten til det utleide utstyret, mot oppgjør av kjøpesummen til A og mot på nærmere vilkår å tre inn i leiekontraktens rettigheter overfor leietakerne. A forpliktet seg i denne sammenheng til å holde det utleide utstyret i funksjonsdyktig stand og utføre nødvendig service på utstyret.
Saksforholdet for øvrig fremgår av skifterettens kjennelse og av lagmannsrettens bemerkninger i det følgende.
Den kjærende part, A, har i det vesentlige anført: A bestrider at han skylder Telerent penger. Subsidiært anføres at han kan gjøre motregning gjeldende. Vilkårene for konkurs foreligger uansett ikke, da A er solvent.
Grunnlaget for konkursbegjæringen er et rettsforlik inngått mellom A og Telerent i Oslo byrett 02 09 96. Det fremgår av forliket at A skulle betale penger mot å få overdratt rettigheter i henhold til leiekontrakt av 18 03 94. Det er helt på det rene at As forutsetninger for å gå inn på rettsforliket var at utstyret som var omfattet av leiekontrakten befant seg hos Snorre Kompagniet AS, og kunne utleveres ham i henhold til rettsforlikets pkt 2. Dette har ikke latt seg gjennomføre, da utstyret er forsvunnet.
Telerent kan ikke gjøre krav etter rettsforliket gjeldende grunnet bristende forutsetninger. Det er anledning til å påberope seg bristende forutsetninger etter at ankefristen er utløpt, jf Rt-1987-1154 og Jo Hov, rettergang i sivile saker, utg 1990 s 545.
Kravet mot A kan følgelig ikke bygges på rettsforliket.
A har videre et motkrav mot Telerent i forbindelse med Hotellpartner Hafjell. Telerent inngikk 17 08 93 avtale med Hotellpartner Hafjell AS om å leie ut en projektor. A hadde status som forhandler og ytet Hotellpartner Hafjell service og vedlikehold i henhold til samarbeidavtalen mellom A og Telerent.
Kontrakten var uoppsigelig i 36 måneder. Avtalen ble sagt opp av Telerent i den uoppsigelige perioden. Den måten oppsigelsen skjedde på var et kontraktsbrudd overfor A. Han tapte ansikt overfor hotellkjeden og mistet øvrige oppdrag. Det økonomiske tapet anslås til ca kr 190000,-.
Skifteretten har tatt feil når den har avfeiet Hafjellsaken på grunn av passivitet fra As side. Saken er den at A, til tross for Telerents avtalestridige handlemåte, fikk tilbud om å overta utstyret som var utleid Hotellpartner Hafjell for kr 80000,-. A drøftet dette tilbudet med Odd Torgersen hos Telerent våren 1997. Hele forholdet mellom A og Telerent ble drøftet samtidig. Det hele endte opp med at A kjøpte utstyret for kr 20000,-. Innbakt i denne avtalen om kjøp for kr 20000,- lå etter As mening at alle uoppgjorte forhold mellom partene herved skulle være ryddet av veien. Dette gjaldt rettsforliket samt motkravet mot Telerent i Hotellpartner Hafjellsaken. Innholdet i disse drøftelser ble dessverre ikke nedfelt skriftlig og må sees på som en muntlig avtale mellom partene.
Inntil konkursbegjæringen ble fremsatt var den kjærende part i den tro at forholdet var avklart og det var følgelig unødvendig å trekke denne saken frem. Når så konkursbegjæringen fremkom, er det ganske naturlig at også saken fra Hafjell på nytt blir brakt frem i lyset.
Det er anmeldt flere fordringer i boet. Den kjærende part har motforestillinger mot de anmeldte fordringer. Motforestillingene går dels på foreldelse, dels på at kravene ikke er reelle. Lagmannsretten må vurdere hvert enkelt av disse krav prejudisielt i kjæremålssaken, før en realistisk insolvensvurdering kan gjøres.
A bestrider ikke insolvenspresumsjon i henhold til konkursloven §62. Presumsjonen betyr imidlertid ikke annet enn at A har bevisbyrden for sin egen solvens.
A er nå ansatt i firmaet A AS. Hans årlige lønn er fastlagt til kr 300000,-. Det er i avtalen ikke lagt opp til noen månedlig utbetaling av lønn.
A har videre et varelager til verdi av kr 423098,-, jfr revisorbekreftelse av 12 06 98. Varene var ved konkursåpningen utplassert hos mulige kunder. Det er verdien i løpende forretningsvirksomhet som må legges til grunn ved verdifastsettelsen.
A er følgelig ikke insolvent, og han er i stand til å betale sine forpliktelser etter hvert som de forfaller, jf konkursloven §61. Uansett må en eventuell betalingsudyktighet antas å være forbigående.
Den kjærende part har lagt ned slik påstand:
1. Skifterettens kjennelse om åpning av personlig konkurs hos A f.nr.010754 omgjøres og A frifinnes.
2. A tilkjennes saksomkostninger for begge rettsinstanser.
Kjæremotpart nr 1, Telerent AS, har i det vesentlige anført:
Telerent bestrider As anførsel om at rettsforliket ble inngått under bristende forutetninger. A ble gjort uttrykkelig oppmerksom på at Telerent anså A for å være i besittelse av utstyret, og at det således ikke ville være mulig for Telerent å stille utstyret til disposisjon. A ønsket imidlertid at det i forliket skulle tas inn en bestemmelse om at leieretten skulle overdras til han ved betaling. Saksforholdet er således annerledes enn i avgjørelse inntatt i Rt-1987-1154.
Så lenge rettsforliket ikke er opphevet, må det legges uprøvet til grunn.
Telerent bestrider at det foreligger urettmessig opptreden fra deres side overfor A i forbindelse med Hafjellsaken. Leieforholdet ble sagt opp etter at den avtalte leietid var utløpt.
A har betydelige gjeldsforpliktelser som alle er forfalt til betaling. I henhold til registreringsforretning foretatt av konkursboet utgjør As aktiva kr 160100,-. Telerent har ingen grunn til å tro at utstyret har vært nyttiggjort i daglig næringsvirksomhet. Det må derfor være realisasjonsverdien og ikke en eventuell "inntjeningsverdi" som må legges til grunn ved suffisiensvurderingen. A har ikke bankinnskudd og heller ingen andre likvider, slik at han åpenbart er ute av stand til å betale gjelden som har forfalt.
As ansettelse i morens aksjeselskap vil ikke medføre utbetalinger i en slik størrelsesorden at likviditetsproblemene kan antas å være av forbigående art. Fremlagt regnskap for aksjeselskapet viser dessuten at det er tvilsomt om selskapet vil være i stand til å betale lønn som angitt. Det er ikke dokumentert en eneste utbetaling.
As eventuelle lønnsinntekter kan få betydning dersom det påstås at A har hatt forbigående betalingsvanskeligheter, jf konkursloven §61, første punktum. Alderen på de anmeldte fordringer, herunder den fordringen som danner grunnlag for konkursåpningskjennelsen, viser imidlertid at A gjennom svært lang tid har hatt betalingsvanskeligheter, og at han således ikke er kommet i forbigående illikviditet. Gjennomført utleggsforretning viste også at namsmannen ikke fant verdier som det kunne tas utleggspant i, og som kunne selges til dekning av kreditors krav.
Kjæremotpart nr 1 har lagt ned slik påstand:
1. Skifterettens kjennelse av 22.05. i sak nr. 98-00627 TOA stadfestes.
2. A dømmes til å betale sakens omkostninger til Telerent AS.
Kjæremotpart nr 2, A - hans konkursbo, har i det vesentlige anført:
Det fremgår en klar betalingsforpliktelse for A i det inngåtte rettsforliket av 02 09 96. Ordlyden i rettsforliket er også klar med hensyn til at denne betalingsforlpliktelsen er primær i forhold til forlikets punkt 2 om transport av leierettighetene til den kjærende part.
Det inngåtte rettsforlik mellom partene har samme status som en dom i saken, jf tvistemålsloven §99, jf §286. Rettforliket er tidligere ikke engang forsøkt brakt til opphør gjennom anke, ei heller forsøk på gjenopptakelse etter ankefristens utløp.
Situasjonen er således annerledes enn hva som fremgår av Rt-1987-1154.
De påståtte motkravene kan ikke sees å være fremmet på formell måte fra den kjærende parts side forut for konkurspågangen. Heller ikke for skifteretten eller i forbindelse med nærværende kjæremål synes det å være gjort forsøk på å dokumentere at samtlige erstatningsbetingelser foreligger, herunder culpøs opptreden fra kjæremotpart nr 1s side, at denne opptredenen skal ha forårsaket økonomisk tap på den kjærende parts hånd, enn mindre at det foreligger adekvat årsakssammenheng mellom de påståtte skadene og de påståtte tapene.
Den kjærende part kan således ikke ses å ha dokumentert at det overhodet foreligger motkrav, ei heller hvilken størrelsesorden disse i så fall måtte ha. Det vises også til at slik de påståtte motkravene fremkommer, må det være den kjærende part som har bevisbyrden for kravenes eksistens og omfang.
Under enhver omstendighet vil et eventuelt motkrav være bortfalt som følge av passivitet.
Det fremgår av registreringsforretningen at den kjærende parts aktiva begrenser seg til verdier på ca kr 160000,-. Verdien av samlet aktiva er basert på verdifastsettelser foretatt med bistand fra Boavvikling AS og Senter for Brukt Datautstyr. Ved det skjønnet som er lagt til grunn er det tatt hensyn til at varelageret ikke kan selges fra en løpende virksomhet, og at dets karakter er slik at gjenstandene fremstår som særlig sårbare for verdireduksjon i forbindelse med den tekniske utvikling som finner sted innenfor data- og audiovisuelt utstyr. Kjæremotpart nr 2 bestrider den verdivurdering As revisor har foretatt. Kjæremotparten har bedt om at grunnlagsmaterialet for vurderingen blir utlevert, A her ikke etterkommet dette eller villet gi opplysninger i denne forbindelse.
Det er innkommet fordringer i boet på kr 1231442,42. Samtlige krav synes å være forfalt forut for konkursåpningen. Den kjærende parts illikviditet synes å ha vedvart over lengre tid.
A har ikke dokumentert sine lønnsinntekter. Uansett anses mulig netto lønn på den kjærende pares hånd, etter at nødvendige omkostninger til livsopphold er fratrukket, ikke å være tilstrekkelig til å betjene forfalt gjeld på hans hånd i et kortere tidsperspektiv. Betalingsudyktigheten antas således ikke å være av forbigående karakter.
Kjæremotpart nr 2 har lagt ned slik påstand:
1. Oslo skifteretts kjennelse av 22.05.1998 i sak nr. 98-00627 stadfestes.
2. Den kjærende part tilpliktes å betale sakens omkostninger.
Lagmannsretten bemerker:
Lagmannsretten er i likhet med skifteretten av den oppfatning at vilkårene for å åpne konkurs er til stede etter konkursloven §60 jf §61.
Telerent og A inngikk 02 09 96 slik rettsforlik ved Oslo byrett:
1. A betaler til Telerent AS kr 67000,- - sekstisjutusen 0/100. Ved betaling av kr 50000,- - femtitusen 0/00 - med tillegg av 12 % rente p.a. innen 4 - fire - måneder fra i dag skal dette anses som fullt og endelig oppgjør.
2. Etter mottak av betaling skal Telerent AS overdra til A sine rettigheter i h.h.t. leiekontrakt nr. 9195880 av 18.3.94 med Snorre Kompagniet AS.
3. Hver part dekker sine omkostninger.
Et rettsforlik har virkning som en rettskraftig dom, jf tvistemålsloven §286 første ledd. Visse omstendigheter kan gi grunnlag for anke for å få forliket opphevet, jfr annet ledd. Gjennopptagelse er utelukket, jf kjennelse av Høyesteretts kjæremålsutvalg lnr 186K/1988.
Et rettsforlik er en avtale. De samme grunner som vil gjøre en utenrettslig avtale ugyldig, vil være ankegrunn etter tvistemålsloven §286 annet ledd nr 2, jf Schei II s 172. Bristende forutsetninger kan gjøres gjeldende som ankegrunn, jf Hov, 1994 s 558. Bristende forutsetninger kan også etter omstendighetene gi grunnlag for å reise ny sak i første instans, jf Rt-1987-1154.
Rettsforliket ble inngått i 1996. Ankefristen er således for lengst utløpt, og forliket har rettsvirkninger etter sitt innhold, jf Schei II s 175. Etter lagmannsrettens vurdering innebærer dette bl.a. at innsigelser mot forliket ikke lenger kan gjøres gjeldende ved inndrivelse av fordringen. Lagmannsretten tar ikke stilling til om det er anledning til å reise nytt søksmål i dette tilfellet.
Lagmannsretten legger etter dette til grunn at Telerent har et krav mot A.
A har anført at han har motkrav mot Telerent som vesentlig overstiger Telerents krav i forbindelse med Hotellparter Hafjell. Det er A som har bevisbyrden for at et slikt motkrav eksisterer. Lagmannsretten finner ikke et slikt motkrav sannsynliggjort. Retten bemerker at det ikke er dokumentert at avtalen ble sagt opp før utløpet av den ordinære leietiden på 36 måneder. Det er videre ikke underbygget at oppsigelsen var urettmessig og at den har påført A et tap.
Lagmannsretten finner heller ikke sannsynliggjort at Telerents krav etter rettsforliket ble frafalt ved en muntlig avtale i forbindelse med overtagelsen av utstyret fra Hotellpartner-Hafjell. En slik avtale har formodningen mot seg, og påstanden om avtalen er ikke underbygget.
Utlegg ble foretatt hos A den 04 12 97. Det ble da konstatert at det ikke var noe til utlegg. Det foreligger etter dette presumsjon for insolvens etter konkursloven §62. Dette innebærer "at det foreligger en høy grad av sannsynlighet for at han er insolvent", jf Rt-1988-1142. Insolvenspresumsjonen er ikke bestridt av A. Han anfører imidlertid at han kan føre bevis for sin egen solvens.
Lagmannsretten finner etter en samlet vurdering ikke forhold som tilsier at insolvenspresumsjonen er svekket. Tvert om synes presumsjonen styrket. Det er ikke dokumentert lønnsutbetaling fra A AS. Lagmannsretten finner det videre ikke godtgjort at selskapet har økonomiske midler til å utbetale lønn i henhold til avtalen. Slik saken nå er opplyst, legger lagmannsretten til grunn at A ikke har inntekter som overstiger det som er nødvendig til livsopphold.
Verdien av varelageret er omtvistet. Etter lagmannsrettens vurdering må man ved en insolvensvurdering legge realisasjonsverdien til grunn. Det er denne verdi som eventuelt kan føre til at kreditorene får dekning, selv om debitor ellers ikke er i stand til å oppfylle sine forpliktelser etter hvert som de forfaller. Lagmannsretten finner ikke holdepunkter for at utstyret har en høyere verdi enn det som er fastsatt ved registreringsforretningen, dvs kr 160100,-. Utstyret fremstår som særlig sårbart for verdireduksjon i forbindelse med den tekniske utvikling. Lagmannsretten ser således ikke bort fra at den faktiske realisasjonsverdi er lavere.
Det er fremsatt krav i boet på til sammen kr 1231442,42. Selv om A bestrider deler av kravene, underbygger kravene i seg selv etter lagmannsrettens vurdering den foreliggende insolvenspresumsjon.
De fremsatte krav er dokumentert. As innsigelser til deler av kravene endrer ikke lagmannsrettens vurdering av insolvensspørsmålet. Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å gå inn på hvert enkelt krav, idet retten nøyer seg med å henvise til kravet fra Telerent og kravet fra Den norske Bank i forbindelse med selvskyldnerkausjon, jf utleggsforretning av 17 03 97. Sistnevnte krav, kr 354 102,25, er ikke bestridt, og det utgjør alene et vesentlig større beløp enn verdien av aktiva.
A har gjennom lengre tid ikke oppfylt sine forpliktelser etter hvert som de har forfalt. Det foreligger ikke forhold som tilsier at betalingensudyktigheten er forbigående.
Vilkårene for å åpne konkurs i boet til A er etter dette er til stede, jf konkursloven §60 jf §61. Skifterettens kjennelse blir etter dette å stadfeste.
Kjæremålet har vært forgjeves, og den kjærende part pålegges å erstatte kjæremotpartenes saksomkostninger, jf tvistemålsloven §180 første ledd i det det ikke kan sees å foreligge særlige omstendigheter som tilsier fritak for å betale motpartenes saksomkostninger.
Advokat Lind har i kjæremålstilsvaret opplyst at det på det tidspunkt var påløpt saksomkostninger på kr 2700,-. Ytterligere saksforberedelse har vært nødvendig etter dette tidspunkt. Lagmannsretten fastsetter omkostningene til kr 7500,- i det dette anses tilstrekkelig for å få saken betryggende utført, jf tvistemålsloven §176. Beløpet utgjør i sin helhet salær.
Advokat Sandvik har ikke innlevert omkostningsoppgave. Lagmannsretten legger til grunn at advokat Sandviks arbeid i kjæremålssaken har vært mer omfattende enn advokat Linds og fastsetter hennes omkostninger til kr 10000,-. Beløpet utgjør i sin helhet salær.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Skifterettens kjennelse stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A 7 500 - syvtusenfemhundre - kroner til Telerent AS.
3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A 10 000 -titusen- kroner til A - hans konkursbo.
Oppfyllelsesfristen for punkt 2 og 3 er 2 - to - uker fra forkynnelse av lagmannsrettens kjennelse.