LB-1998-2244
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1999-02-18 |
| Publisert: | LB-1998-02244 |
| Stikkord: | Straffesak |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Drammen byrett Nr. 98-00086 M - Borgarting lagmannsrett LB-1998-02244 M/02. |
| Parter: | Den offentlige påtalemyndighet (Politiadjutant Morten Daae) mot A (Forsvarer: Advokat Janne Kristiansen). |
| Forfatter: | Lagdommer Dag Stousland, formann. Lagdommer Ola Dahl. Byrettsdommer Åge Karlsen. 4 meddommere |
| Lovhenvisninger: | Straffeloven (1902) §212, Skadeserstatningsloven (1969) §3-3, §3-5, §52, §62, Straffeprosessloven (1981) §434, §436 |
Tiltalte A, bopel - - -gt 7, Drammen, er født xx.xx.1956. Han er utdannet hjelpepleier, men arbeider for tiden som tolk. Han er skilt og har den daglige omsorg for tre mindreårige barn. Han oppgir sin inntekt til kr 30 000-60 000 pr år og at han mottar sosialstøtte med kr 30 000 pr år. Han sier seg uformuende.
Tiltalte er ikke tidligere straffedømt eller bøtelagt.
Ved tiltalebeslutning utferdiget av Oslo statsadvokatembete den 28 august 1997 ble A satt under tiltale ved Drammen byrett til fellelse etter:
Straffelovens §212 annet ledd, 1. straffalternativ For under særdeles skjerpende omstendigheter å ha foretatt utuktig handling med noen under 16 år.
Grunnlag er følgende forhold: a) Lørdag 31. juli 1993 i et uthus i - - -veien i X, la han hendene over skuldrene til B, født xx.xx.82 og befølte henne utenpå klærne på brystene og på magen, samtidig som han presset sin penis mot hennes anus. Handlingen var et misbruk av tillitsforhold. b) I løpet av sensommeren/høsten 1996 i - - -veien 133 i Drammen, ved tre anledninger, berørte han med hånden og/eller sin penis skrittet/kjønnsorganet til C, født xx.xx.89. Handlingen var et misbruk av tillitsforhold.
Drammen byrett avsa dom den 25 mai 1998 med slik domsslutning:
1. A født xx.xx.56 dømmes for overtredelse av straffeloven §212, annet ledd, 1. straffalternativ og straffeloven §212 annet ledd, 2. straffalternativ, sammenholdt med straffeloven §62, første ledd, til en straff av fengsel i 120 - etthundreogtjue - dager, hvorav 25 - tjuefem - dager ubetinget og de resterende betinget med en prøvetid på 2 - to - år, jfr. straffeloven §52 flg. Den ubetingede del av straffen anses utholdt ved 18 - atten - dager varetektsfengsel.
2. A frifinnes for erstatningskravet fra B .
3. A dømmes til å betale erstatning for ikkeøkonomisk skade med kr 40000,- - førtitusen - til C innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av dommen.
4. Saksomkostninger idømmes ikke.
Om det nærmere saksforhold vises til byrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.
A har erklært anke over byrettens dom. Anken gjelder bevisdømmelsen under skyldspørsmålet.
Ved Borgarting lagmannsretts beslutning av 27 juli 1998 ble anken henvist til ankeforhandling.
Ankeforhandling ble holdt i Drammen tinghus 9-11 februar 1999. Tiltalte møtte og avgav forklaring. Det ble avhørt 14 vitner. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.
Aktor har nedlagt slik påstand:
1. Tiltalte A, født xx.xx.56 dømmes i samsvar med tiltalebeslutningen til en straff av fengsel i 120 dager. Til fradrag kommer 18 dager i varetekt.
2. Saksomkostninger ilegges etter rettens skjønn.
Lagmannsretten bemerker:
A er født i - - -, der han er utdannet legeassistent og har arbeidet ved forskjellige militærsykehus til han flyktet til Norge i 1988 sammen med kone og tre små barn. Etter at A og familien fikk oppholdstillatelse, flyttet de til X. Her tok han norskundervisning og utdannelse som hjelpepleier. Han ble skilt i 1994. Etter avtale med fru A har han den daglige omsorg for barna. Han arbeider nå som tolk. Foruten sitt morsmål som er dari/farsi, behersker han norsk, pushtu, engelsk, urdu samt arabisk skriftlig.
Barnevernet i Drammen har vurdert å overta omsorgen for barna, men er kommet til at vilkårene ikke foreligger. Det er i stedet jevnlig kontakt mellom A og en barnevernskonsulent.
Tiltalens post a.
A har forklart at han lørdag 31 juli 1993 var ute på en lekeplass i nærheten av boligen i - - -veien og så etter sine barn som lekte med barna i nabolaget. Det var seks-åtte barn til sammen. Etter en stund så han at hans yngste sønn, G, kranglet med B om en leketøyspistol som hun hadde tatt fra ham. A ba henne levere pistolen tilbake til sønnen, men det ville hun ikke og han tok den da fra henne med makt. Herunder holdt han henne hardt i armen. Hun løp deretter hjem. A ble igjen på lekeplassen sammen med sine barn.
B har for retten forklart at A og barna var inne i et ubebodd og ulåst tilbygg til et av husene ved lekeplassen. Da de andre barna var gått og hun skulle til å gå, sa A at han ville vise henne noe. Han stod da rett bak henne, tok henne over skuldrene og presset seg mot henne slik at hun gjennom klærne kjente hans kjønnsorgan mot sin bakende. Hun har videre forklart at han ville vise henne noe i et annet rom og tok henne hardt rundt armen, men hun vred seg løs og løp ut og hjem. Hun forklarte seg litt annerledes om hendelsesforløpet i dommeravhør avholdt 24 august 1993, uten at det får noen betydning.
Rettens flertall, dommerne Stousland, Dahl og meddommerne, finner at det ikke er ført bevis for at de objektive vilkår for fellelse foreligger. Det er lite trolig at A ville avgi en uriktig forklaring om en episode på lekeplassen når han meget godt visste at den ville kunne bli kontrollert ved avhør av de andre barna som var til stede, samt av naboer til lekeplassen. Forskjellen i høyde, han er en voksen middels høy mann og hun en relativt kortvokst 10-åring, gjør det også vanskelig å forstå at hun ville kunne kjenne hans kjønnsorgan mot endepartiet om han presset seg inn til henne. Flertallet peker videre på at da B kom gråtende hjem, spurte moren hva som hadde skjedd. Hun har forklart i retten at hun oppfattet datteren slik at "A hadde prøvd seg". Hun så også at datteren hadde tydelige merker rundt håndleddet. Bs mor ringte da til lensmannskontoret, men der fant man ikke grunn til å rykke ut. Ifølge Bs mor fortalte B henne deretter gråtende at det var mer, at "A hadde prøvd å få tissen inn i rompa hennes". Bs mor har forklart at hun da ba datteren selv ringe til lensmannskontoret og fortelle hva som hadde skjedd. Det gjorde hun og deretter kom to lensmannsbetjenter og pågrep A. Videre kom en lege og undersøkte B. Det kom også en flyktningekonsulent som i en rapport har beskrevet B som den eneste som var rolig av de tilstedeværende.
Kongsberg politikammer henla saken etter bevisets stilling den 19 oktober 1993.
Flertallet deler den oppfatning som er kommet til uttrykk i uttalelse fra vedkommende dommer som ledet dommeravhøret 24 august 1993 hvorfra siteres:
Fornærmede fremstår som en vanlig utviklet 10-11 åring. Hun svarer stort sett greit på spørsmålene, men skildrer i første omgang de handlinger mistenkte skal ha begått mot henne noe upresist. På mer direkte spørsmål, og da hun blir bedt om å presisere nærmere, er svarene klarere. Hennes troverdighet er det vanskelig å si noe bestemt om.
Avhøret tyder etter mitt skjønn ikke på at hele episoden er funnet på av henne, det er mye som tyder på at hun har opplevd noe skremmende fra mistenktes side. Samtidig er det etter min vurdering noe usikkert om hun har vært utsatt for seksuelt motiverte handlinger. Dels fordi hun kan ha misoppfattet situasjonen og dels fordi eventuell påvirkning fra andre i ettertid kan spille inn.
Mindretallet, dommer Karlsen, finner Bs forklaring troverdig og tillegger ikke de forhold som er trukket frem av flertallet avgjørende betydning.
Tiltalens post b.
Høsten 1993 flyttet A hjemmefra og bodde blant annet i Oslo. Fru A flyttet etter skilsmissen med barna til en blokkleilighet på Y i Drammen. Etter det opplyste greide hun ikke omsorgen for barna og hun ble enig med A om at han skulle ha den daglige omsorg, hvoretter han flyttet inn i leiligheten og hun til en leilighet på Z i Drammen.
Sommeren 1996 flyttet D med døtrene C og E inn i en leilighet i naboblokken. C og As datter, F, og yngste sønn, G, ble snart gode venner. Etter en stund ba C sin mor om å få overnatte hos de nye vennene sine. Det tillot hun etter først å ha avlagt A besøk. Det ble i alt tre overnattinger på slutten av skoleferien i 1996. Ved en anledning lå C sammen med F på hennes rom. De to andre gangene overnattet hun på madrass i stuen, hvor også A og G sov på hver sin madrass. Den ene av disse gangene overnattet også fru A, hun lå på sofaen.
I september 1996 fikk barnevernet i Drammen en anonym telefonhenvendelse om at A skulle ha klappet C på en måte han ikke burde. Cs mor ble kontaktet og hun spurte datteren hva som hadde skjedd. Hun ville først ikke fortelle noe, men etter en stund fortalte hun at A hadde ligget bak henne da hun overnattet der og at han hadde "hatt tissen sin inntil lårene hennes". På spørsmål fra moren svarte C at de først hadde hatt klær på og deretter ikke. Videre på spørsmål fra moren bekreftet hun at det hadde kommet noe vått fra kjønnsorganet. Dette har C gjentatt i dommeravhør foretatt 1 oktober 1996.
A har benektet at noe slikt har foregått.
Et flertall av rettens medlemmer, dommerne Stousland og Dahl samt 3 av meddommerne, finner at det ikke er ført tilstrekkelig bevis for at de objektive vilkår for fellelse foreligger. De peker på at C hver gang hun hadde overnattet på spørsmål fra sin mor, svarte at det hadde gått greit. Videre pekes på at forklaringen til moren fremkom etter ledene spørsmål fra henne. Dommeravhøret viser at hun var utsatt for en sterk sinnsbevegelse. Hun gråt lenge og avhøreren var like ved å gi opp, men da C fikk dukker og tegnesaker, viste hun det hun hadde fortalt sin mor. Videre peker flertallet på at Cs forklaring, om at hun lå på madrass mellom A og sønnen, ikke stemmer med sønnens forklaring om at han lå i midten. Forklaringen avga han i dommeravhør mens A satt varetektsfengslet med brev og besøksforbud.
Flertallet peker også på at As behandlende psykolog i sin forklaring til retten opplyste at han har testet A og at det av testen ikke fremkommer slike personlighetstrekk som pedofile har. Han har videre opplyst at pedofile vanligvis røper seg når han samtaler med dem. A har ikke gjort dette noen gang i forbindelse med de 35 konsultasjoner han har hatt med ham.
Det nevnes også at fru A har forklart at da hun overnattet så hun at A strakte seg over sønnen, som lå i midten, og klappet C på låret, antagelig fordi hun sov urolig.
Mindretallet, dommer Karlsen og en meddommer, finner Cs forklaring i dommeravhøret fullt ut troverdig. Etter at hun fikk dukker og tegnesaker, kom hun godt på gli og svarte greit på de spørsmålene hun fikk. Om moren har fremsatt enkelte ledende spørsmål til C forut for dommeravhøret, er dette ikke avgjørende for den bevismessige betydning mindretallet tillegger avhøret.
A blir etter dette å frifinne.
Bistandsadvokaten har på vegne av de fornærmede fremmet krav om at A skal dømmes til å betale oppreisning til B med et beløp fastsatt etter rettens skjønn oppad begrenset til kr 30 000, og til C med et beløp fastsatt etter rettens skjønn oppad begrenset til kr 60 000.
Forsvareren har anført at kravet om oppreisning fra B ikke kan tas under behandling, fordi han ble frifunnet i byretten og det ikke er anket over denne avgjørelsen. Bistandsadvokaten har for så vidt vist til strpl §434 første ledd annet punktum.
Lagmannsretten viser til at bistandsadvokaten begjærte ny behandling av oppreisningskravet fra B i brev av 19 januar 1999 til Drammen politikammer med gjenpart til forsvareren. Retten tar ikke stilling til om begjæringen er fremsatt i tide, jf strpl §434 første ledd, og Bjerke/Keiserud: Straffeprosessloven med kommentarer II side 1018, idet kravet under en hver omstendighet ikke kan tas til følge. Flertallet av rettens medlemmer er kommet til at det ikke er ført bevis for at B har vært utsatt for en seksuelt motivert handling fra As side som kan gi grunnlag for erstatning.
Spørsmålet om tilkjennelse av oppreisning til C finner lagmannsretten tilstrekkelig opplyst. Kravet blir således å ta opp til avgjørelse.
Etter bestemmelsene i straffeprosessloven om borgerlige rettskrav, er pådømmelsen av slike krav ikke avhengig av avgjørelsen av straffespørsmålet. Det vil kunne avsies såvel fellende som frifinnende dom for de borgerlige krav uansett avgjørelsen av skyldspørsmålet, jf Rt-1992-400 og Rt-1996-864. Det kreves en klar sannsynlighetsovervekt for å legge til grunn at det påståtte overgrep er begått, jf Rt-1996-864.
Ved avgjørelsen av kravet har lagmannsretten delt seg i et flertall, dommerne Stousland, Dahl og Karlsen samt en meddommer, og et mindretall, de øvrige meddommere. Dommer Karlsen og en meddommer finner det bevist at overgrepet er begått, slik det fremgår ovenfor under behandlingen av tiltalens post b. Dommerne Stousland og Dahl finner at det foreligger klar sannsynlighetsovervekt for at C s kan ha vært utsatt for overgrep. Det bevis som først og fremst er påberopt til støtte for oppreisningskravet er dommeravhøret av C. Det er relativt omfattende og ble foretatt da hun var ca 7 år gammel. Det foreligger ikke opplysninger om at hun ikke var normalt moden for alderen. Etter at hun kom i gang forklarte hun seg forholdsvis detaljert om overgrepssituasjonen på en måte som ikke synes tillært eller fantaserende. Selv om hun er uklar og usikker på noen detaljer, er hun klar på andre - noe som gjør at det ikke finnes grunn til å anta at historien er oppdiktet.
Flertallet legger til grunn at overgrepet fant sted en gang, den gang C overnattet og bare A og hans yngste sønnen var til stede. Den andre gangen hun overnattet i stuen, overnattet også fru A der og den tredje gangen overnattet hun på rommet til datteren F og sammen med henne. A har ved sin handling misbrukt et nært tillitsforhold og flertallet har etter en helhetsvurdering kommet til at forholdet faller inn under straffeloven §212 annet ledd annet punktum.
Betingelsen for å tilkjenne oppreisning er at overgrepet har skjedd forsettlig eller ved grov uaktsomhet, jf skadeserstatningsloven §3-5, første ledd, bokstav b, jf §3-3. Flertallet finner det ikke tvilsomt at A har utvist forsett. Vilkårene for å tilkjenne C oppreisning er derfor til stede. Flertallet finner ut fra en samlet vurdering av de konkrete omstendigheter, at det bør tilkjennes oppreisning.
Oppreisningsbeløpet skal settes til en sum som retten finner rimelig til erstatning for den tort og smerte som er voldt, og for annen krenking eller skade av ikkeøkonomisk karakter. Beløpet ansettes etter et helhetsskjønn, på bakgrunn av tilsvarende betraktninger som fremgår av Rt-1988-532, jf skadeserstatningsloven §3-5, første ledd, bokstav b, i.f.
Etter bevisførselen legger flertallet til grunn at C ved As handling er påført visse psykosomatiske skader. En nærmere vurdering av disse skadene er vanskelig fordi hun ikke har vært til noen form for behandling. Hennes mor og tante har fortalt og flertallet legger til grunn, at C fra å være åpen og en ledertype, er blitt aggressiv og utagerende. Hun klarer ikke å konsentrere seg på skolen, hvilket har medført at moren må gjennomgå dagens fag med henne om ettermiddagen. Hun er blitt kontrollerende, noe som har medført stor uro i klassen og hun har måttet bytte klasse. Det er også oppstått problemer i den nye klassen, men de håndteres bedre der. Hun har vanskelig for å knytte vennskapsbånd til andre barn. Når hun er sammen med andre tyr hun til ungdom som er mye eldre enn seg. Siden desember 1998 har hun gått til samtale hos BUP. Det bemerkes at slike skader har en tendens til å øke etter hvert som barnet utvikler seg. Skadene kan også ha lang "latenstid" før de viser seg, jf Ot.prp.nr.20 (1991-92) side 11.
Erstatningen finnes passende å kunne settes til kr 40 000 slik også byretten har gjort. Ved utmålingen av erstatningen er det tatt hensyn til krenkelsens grovhet og det misbruk av tillitsforhold som foreligger. Det er også tatt hensyn til tiltaltes økonomi, dog ikke ut over det som fremgår av prinsippet i Rt-1988-532.
Mindretallet finner at det ikke foreligger slik klar sannsynlighetsovervekt for at overgrep fra A har funnet sted.
Anken har ført frem for så vidt gjelder kravet om straff og saksomkostninger ilegges ikke, jf strpl §436 siste ledd.
Dommen er avsagt med den dissens som fremgår ovenfor.
Domsslutning:
1. A, født xx.xx.1956, frifinnes for kravet om straff.
2. A frifinnes for kravet om oppreisning fra B.
3. A, født xx.xx.1956, dømmes til å betale oppreisning til C med 40.000 - førtitusen - kroner. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.