LB-1998-2271

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1998-11-09
Publisert:	LB-1998-02271
Stikkord:	Saksomkostninger
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo skifterett Nr. Kbo 98-1891 ACF - Borgarting lagmannsrett LB-1998-02271 K.
Parter:	Kjærende part: H. Marine Advisors AS (Prosessfullmektig: Advokat Anders W. Færden). Kjæremotpart 1: Telenor Marlink AS (Prosessfullmektig: Advokat Gerhard Holm). Kjæremotpart 2: Telenor Marlink AS, dets konkursbo (Prosessfullmektig: Advokat Tom Hugo Ottesen).
Forfatter:	Lagmann Jan Martin Flod. Lagdommer Dag Stousland. Kst lagdommer Einar Kaspersen
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §175, §180, §172, Konkursloven (1984) §60, §61

Styret i Telenor Marlink AS innga 3 juli 1998 begjæring om oppbud.

I kjennelse 7 juli 1998 tok Oslo skifterett begjæringen til følge.

H. Marine Advisors påkjærte 21 juli 1998 kjennelsen til lagmannsretten, og nedla påstand om at oppbudserklæringen ble forkastet. Såvel Telenor Marlink AS som Telenor Marlink AS, dets konkursbo tok til motmæle, og nedla påstand om at skifterettens kjennelse ble stadfestet.Telenor Marlink AS nedla også påstand om å bli tilkjent saksomkostninger.

I avtale av 20 august 1998 mellom Telenor Marlink AS, dets konkursbo og Telenor International AS, ble virksomheten i Telenor Marlink AS solgt. Vederlaget ble fastsatt slik at Telenor International AS overtok alle prioriterte fordringer fullt ut, samt 90% av de uprioriterte fordringene. Dette innebar at virksomheten ble ombyttet til et vederlagskrav som lå lavere enn gjelden. I prosesskrift av 11 september 1998 begjærte H. Marine Advisors AS saken hevet, og nedla slik påstand:

1. Saken heves.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Telenor Marlink AS, dets konkursbo, ses ikke å ha endret påstanden som ble nedlagt i prosesskrift av 11 september 1998:

1. Oslo skifteretts kjennelse av 7. juli 1998 i sak 98-01891 WS stadfestes.

2. Telenor Marlink AS, dets konkursbo tilkjennes sakens omkostninger.

Det fremgår likevel av anførslene fra Telenor Marlink AS, dets konkursbo, at det ikke er gjort gjeldende at vilkårene for å heve saken ikke er til stede.

Telenor Marlink AS nedla i prosesskrift av 25 september 1998 slik påstand:

1. Saken heves.

2. Saksomkostninger tilkjennes i henhold til saksomkostningsoppgave.

H. Marine Advisors AS har i det vesentlige anført:

Grunnlaget for at kjæremålet ble trukket var ikke at den kjærende part, etter kjæremålserklæringens inngivelse, ble kjent med omstendigheter som tilsa at insolvens ikke var til stede da konkurs ble åpnet. Det som begrunnet at saken ble trukket, var et etterfølgende salg av virksomheten i selskapet som medførte at insolvens oppstod.

Dette innebærer at saksomkostningsspørsmålet må bli å avgjøre i medhold av tvistemålsloven §180 første ledd. Den omstendighet at en senere inntrådt begivenhet har medført at kjæremålet ble trukket, og således ikke har vært realitetsprøvet, kan ikke være avgjørende. I saken foreligger følgende "særlige omstendigheter" som gir grunnlag for å frita den kjærende part for omkostningsansvaret: -

Boet og styreformannen i Telenor Marlink AS visste at grunnlaget for kjæremålet sviktet da avtalen med Telenor International AS ble inngått. Det er lite rimelig at kjæremotpartene, ved å fjerne den reelle interesse i kjæremålet, skal få dekket sine saksomkostninger. -

Telenor Marlink AS kontrolleres eiermessig av Telenor International AS som samtidig er klart største kreditor i boet. Telenor International AS har tilbudt å kjøpe opp alle fordringer i konkursboet til pålydende. Det er lite rimelig at Telenor Marlink AS skal bli tilkjent saksomkostninger som følge av at interessen i kjæremålet bortfaller pga en avtale innad i dette interessefellesskapet. -

Det var godt grunnlag for å påkjære åpningskjennelsen. Ernst & Youngs rapport fra vinteren 1998 anga nåverdien av selskapet til 280 millioner kroner etter 20 % fradrag for manglende omsettelighet. Borevisors vurdering har den svakhet at betydningen av den meget snevre ramme som var satt for Telenor Marlink AS' bestrebelser på å finne en partner, ikke er trukket inn. Det anføres at det var Telenor International AS som - gjennom sin eiermessige kontroll - hadde satt rammene.

Alternativt gjøres gjeldende at fritak for saksomkostningsansvaret følger av tvistemålsloven §175, første ledd, jfr §180, annet ledd. Etter som det ikke kan legges den tapende part til last at det kom til sak, må kjæremotpartene bære egne omkostninger, jf Rt-1977-707 og Rt-1989-203. Den kjærende part hadde fyllestgjørende grunn til å påkjære i den situasjonen som forelå da kjæremålet ble inngitt. At situasjonen i ettertid, pga en ny faktisk omstendighet, ble en annen kan ikke være avgjørende. Kjæremålssakens tema er spørsmålet om insolvens forelå da konkurs ble åpnet. Rt-1989-203 angir ikke uttømmende grensene for bestemmelsens rekkevidde idet den saken dreide seg om svikt ved kjæremålsgrunnen.

Subsidiært gjøres gjeldende at kjæremotpart nr 1 kun har inngitt ett prosesskrift, og at lagmannsretten skal fastsette omkostningene uavhengig av omkostningsoppgave.

Telenor Marlink AS, dets konkursbos krav om saksomkostninger må nedsettes betydelig. En vesentlig del av de kunnskaper som kjæremålstilsvaret bygger på, er ervervet ved det arbeid som må gjøres i kraft av de implisertes funksjoner i bobehandlingen.

I realiteten er det nå Telenor International AS som sitter med den økonomiske interessen i saksomkostningsspørsmålet, dvs. det selskap som fratok den kjærende part interessen i kjæremålssaken ved kjøp av konkursdebitors virksomhet.

Også kravet fra Telenor Marlink AS er for høyt.

Telenor Marlink AS, dets konkursbo har i det vesentlige anført:

Saksomkostningsspørsmålet må avgjøres etter hovedregeln i tvistemålsloven §175. H. Maritim Advisors AS hadde ikke fyllestgjørende grunn til å anlegge kjæremålssaken, og det er heller ikke inntrådte etterfølgende omstendigheter som medførte at "grunnen" for kjæremålssaken sviktet, jf Rt-1977-707. Tvistemålsloven §180, første ledd, er ikke anvendelig etter som kjæremålet er trukket, jf Schei: Tvistemålsloven side 384. Under ingen omstendigheter er kravet om "særlige omstendigheter" oppfylt.

Avtalen om virksomhetsoverdragelse var uten betydning for insolvensspørsmålet. Det eneste motiv var å hindre tap for boet ut fra beskaffenheten av selskapets aktiva. De vesentlige verdier ligger i goodwill og softwarerettigheter og virksomheten var således avhengig av stadig finansiering for å bevare verdiene. Boets realisasjonsprosess var styrt av dette, og det ble ikke satt de samme rammebetingelser som under det tidligere søket etter en strategisk partner. Under realisasjonsprosessen var det fem ulike internasjonale grupperinger i bildet.

Det vises i denne sammenheng også til at den kjærende part, henholdsvis som vicepresident og som styremedlem, hadde god innsikt i Telenor Marlink AS' økonomiske situasjon og grunnlaget for konkursen.

Kjæremålet omfattet både rettslige og faktiske spørsmål. Det medførte et relativt omfattende arbeid, bl a gjennomgang av regnskaper og verdivurdering. Nødvendige undersøkelser og arbeid i anledning av kjæremålssaken, har gått utover det som ble nødvendig i forbindelse med insolvensvurderingen forut for oppbudsbegjæringen. Foranlediget av kjæremålet har således boets revisor gjennomgått et betydelig antall dokumenter i tillegg til en fornyet gjennomgang av selskapets omfattende regnskaper. Bobestyrer og borevisor har hatt en tett kommunikasjon hva gjelder vurderingene av selskapets verdi og de rettslige spørsmål i den forbindelse. Samlet har det vært utført arbeid for kr 80 000. (Kr 30 000 for saksforberedelse og utarbeidelse av tilsvar og kr 45 000 for utarbeidelse av borevisors rapport i anledning av kjæremålet. I tillegg kr 5 000 for utarbeidelse av et senere prosesskrift).

Telenor Marlink AS har i det vesentlige anført:

Saken gjelder spørsmålet om den kjærende part, etter å ha trukket kjæremålet, skal dekke saksomkostningene. Unntakene i tvistemålsloven §175 første ledd er uanvendelige, og den kjærende part skal følgelig dekke saksomkostningene.

Av Rt-1977-707 og Rt-1989-203 følger at saksomkostninger ikke skal tilkjennes dersom den kjærende part både hadde fyldesgjørende grunn til å anlegge sak og straks trekker saken når det innses at grunnlaget svikter.

H. Marine Advisors AS hadde ingen fyllestgjørende grunn til å påkjære skifterettens kjennelse da det ble gjort. Spørsmålet som slik ble innbragt for retten, var om Telenor Marlink AS var insolvent da konkurs ble åpnet. Dersom det var tilfelle kan unntaksbestemmelsen i tvistemålsloven §175 ikke anvendes. I denne sammenheng vises til at bobestyrer har konkludert med at insolvens forelå, og at revisor kom til samme konklusjon. Videre må det her legges vekt på selskapets "slakteverdi" idet dette ikke hadde noen driftskapital. Heller ikke en "going concern"- vurdering ville imidlertid ha gitt full dekning til kreditorene. Ingen andre potensielle bydere var villige til å gi mer enn Telenor International AS ga.

Avtalen mellom Telenor Marlink AS, dets konkursbo og Telenor International AS om virksomhetsoverdragelse, skapte ikke insolvens i selskapet. At selskapet var insolvent før denne avtalen ble inngått, er selve avtalen et godt bevis på. Ingen ville inngå en slik avtale dersom det forelå en mulighet for at skifterettens åpningskjennelse ville bli opphevet.

Den kjærende part har dessuten gjennom sine eiere - deres styreverv, konsulentoppdrag og ansettelsesforhold i Telenor Marlink AS - hatt det beste grunnlag for å bedømme den økonomiske situasjonen i selskapet.

Telenor Marlink AS var utvilsomt insolvent da konkurs ble åpnet. Aksjekapitalen var verdiløs. Til tross for dette ga Telenor International AS et tilbud til H. Marine Advisors AS om et betydelig beløp for å løse selskapet ut av en aksjonæravtale det hadde med Telenor International AS. Forklaringen på dette initiativ var at Telenor International AS, som satt med så godt som hele aksjekapitalen i Telenor Marlink AS, derved ønsket å unngå konkurs i datterselskapet.

Avtalen mellom Telenor International AS og konkursboet fremstår som meget generøs både for kreditorene og selskapets ansatte. Tap ble unngått og virksomheten kunne fortsette uten driftsstans. Ingen andre viste noen interesse for å overta, naturlig nok. Det er meningsløst dersom denne avtalen skal medføre at kjæremotparten kommer dårligere ut ved saksomkostningsavgjørelsen.

Det er feil når den kjærende part hevder at inntekter opptjent etter konkursåpningen kommer til fradrag i Telenor International AS' kjøpesum. Poenget er at når uprioriterte fordringer skal dekkes med 90 %, medfører dette et tap etter konkursåpningen og frem til overtagelsen, dvs. en kostnad i tillegg til kjøpesummen. Avtalen bedret boets situasjon ved at det i realiteten ble betalt mer for virksomheten enn markedsverdien.

Avtalen om virksomhetsoverdragelse var på ingen måte illoyal. Styret i Telenor Marlink AS var heller ikke involvert i denne avtalen, som ble inngått mellom boet og Telenor International AS. Det ble vurdert å vente med overdragelsen til det forelå en rettskraftig avgjørelse i kjæremålssaken. Da revisor Helge A Østvolds rapport forelå, og det samtidig ble ansett som uheldig at den tapsbringende virksomheten i Telenor Marlionk AS fortsatte, fant likevel bostyret ikke grunn til å avvente utfallet i kjæremålssaken. Revisorrapporten og bobestyrers konklusjoner var rimelig klare.

Anførsler om illoyalitet, knyttet til rammevilkårene, som forut for konkursen var satt av aksjonærene i Telenor Marlink AS for å skaffe selskapet en strategisk partner, er utenforliggende i forhold til det spørsmål saken gjelder, dvs om insolvens forelå da konkurs ble åpnet. Skulle noen angripes på dette grunnlaget måtte det forøvrig være Telenor International AS. Det bestrides at de krav dette selskapet stilte i denne sammenheng fremstår som uventede og urimelig.

Forsåvidt gjelder den reelle begrunnelse for at kjæremålet ble trukket, vises til at det først skjedde etter at den kjærende part hadde mottatt kjæremålstilsvarene i saken, der bobestyrers og revisors vurderinger av insolvensspørsmålet fremgikk.

Tvistemålsloven §180, første ledd er uanvendelig i saken. Bestemmelsen gjelder bare dersom et kjæremål har vært realitetsbehandlet, jf Skoghøy: Tvistemål side 999 og Hov: Rettergang i sivile saker side 638. Anførselen om at det foreligger reelle forhold som tilsier at bestemmelsen er anvendelig fremstår som frirettslige. Subsidiært anføres at det heller ikke foreligger noen særlige omstendigheter som kan begrunne bruk av unntaksregelen i bestemmelsen.

Kjæremålssaken har nødvendiggjort et omfattende og kostnadskrevende arbeid. Det kreves dekning av saksomkostninger med kr 61 000.

Lagmannsretten bemerker:

Kjæremålssaken blir å heve på grunnlag av den kjærende parts begjæring i prosesskrift av 11 september 1998.

Saken avsluttes således uten realitetsvurdering. Etter lagmannsrettens oppfatning innebærer dette at spørsmålet om saksomkostninger faller utenfor rammen for tvistemålsloven §180, første ledd, og følgelig blir å avgjøre etter reglene i tvistemålsloven §175, jf tvistemålsloven §180, annet ledd.

Tvistemålsloven §180, første ledd gjelder etter sin ordlyd bare når kjæremål eller anke har vært "forgjeves", og dersom rettsmiddelerklæringen ikke har vært realitetsprøvet, foreligger det intet grunnlag for å avgjøre om lovvilkåret er oppfylt. Den omstendighet at det tilsvarende lovvilkåret i tvistemålsloven §172, første ledd har en annen formulering finnes å være uten betydning. Etter lagmannsrettens vurdering kan det heller ikke spille noen rolle at den kjærende part - ved å unnlate å trekke kjæremålet pga en senere inntrådt insolvenssituasjon - kunne ha bragt tvistemålsloven §180, første ledd til anvendelse. Det avgjørende er hvorvidt det er foretatt en realitetsprøvelse eller ikke, jf også Skoghøy: Tvistemål side 999 flg og Hov: Rettergang i sivile saker side 638.

Av tvistemålsloven §175, første ledd følger at dersom et søksmål - eller som her et kjæremål, jf tvistemålsloven §180, annet ledd - trekkes, skal motparten som hovedregel tilkjennes saksomkostninger. Fritak for plikten til å betale saksomkostninger kan imidlertid gis bl a dersom "utfallet skyldes omstændigheter, som ikke kan lægges ham til last...." I Rt-1977-707 er denne regelen utlagt slik at plikten til å betale saksomkostninger ikke inntrer hvis saksøkeren hadde fyllestgjørende grunn til å anlegge søksmål, men samtidig trekker saken så snart det viser seg at grunnlaget sviktet. Det samme fremgår av Rt-1989-203. Tilsvarende regel må antas å gjelde for en part som anvender rettsmiddel, jf tvistemålsloven §180, annet ledd.

Spørsmålet om den kjærende part hadde fyllestgjørende grunn til å påkjære skifterettens kjennelse om åpning av konkurs, må knyttes til situasjonen da kjæremålet ble inngitt, og til grunnlaget den kjærende part da hadde for sitt angrep mot kjennelsen.

Kjæremålet ble inngitt 21 juli 1998, dvs før avtalen mellom Telenor International AS og Telenor Marlink AS, dets konkursbo, ble inngått. Spørsmålet om den kjærende part hadde fyllestgjørende grunn til å påkjære vil følgelig bero på om vilkårene for å åpne konkurs i henhold til oppbudserklæringen av 3 juli 1998 forelå, jf konkursloven §60, jf §61. Etter det som er opplyst om selskapenes forbindelse og tilknytning til hverandre, finnes den kjærende part å ha hatt såvidt god kunnskap om den økonomiske situasjonen i Telenor Marlink AS at vurderingen av om den kjærende part hadde "fyllestgjørende grunn" må bero på om selskapet, da kjæremålet ble erklært, faktisk sett var insolvent eller ikke.

Telenor Marlink AS ble stiftet 28 februar 1996 med en aksjekapital på kr 50 000. Senere ble aksjekapitalen utvidet med kr 20 000 000, men tegnet med overkurs, slik at samlet innbetaling fra aksjonærene utgjorde kr 60 050 000. Selskapets virksomhet har vært salg av ulike internasjonale tele- og datatjenester, men slik at virksomheten i 1997 og 1998 i hovedsak har bestått i produktutvikling og markedsføring. Selskapet opprettet tre utenlandske datterselskaper, men disse er i 1998 besluttet avviklet og de ansatte er sagt opp.

I 1997, som var første året med ordinær drift i selskapet, hadde selskapet - i henhold til forslaget til årsregnskap - en omsetning på snaut 8 millioner kroner. Varekostnaden oversteg salgsinntekten. Selskapet hadde et negativt driftsresultat på kr 63 114 000, og i konsernet et negativt resultat på kr 64 715 000. I forslaget til årsregnskap er oppført et underskudd i selskapet på kr 62 798 000, som innebærer at den innbetalte egenkapital dermed var tapt. Ved utgangen av 1997 hadde selskapet kr 8 305 000 i omløpsmidler, kortsiktig gjeld med kr 17 798 000, dvs en negativ arbeidskapital på kr 9 493 000. Anslått udekket likviditetsbehov, i følge borevisors rapport i kjæremålssaken, var på 5 - 8 millioner kroner.

I første halvår 1998 hadde selskapet en omsetning vesentlig under budsjett, men som ga et driftsbidrag på snaut 1 million kroner. Driftsresultatet i 1998, pr konkursåpningsdato, var imidlertid på vel 25,5 millioner kroner i minus, som gir et underskudd for perioden på ca 25 millioner kroner. I tillegg er det i borevisors rapport påpekt at nedleggelsen av datterselskapene, som ble foretatt i denne perioden, trolig vil gi et tap på ytterligere 3 - 4 millioner kroner.

Driften i 1998 har vært finansiert med kortsiktig lån fra Telenor International AS, i alt kr 30 millioner, hvorav 25 millioner med forfall 1 juni 1998 og 5 millioner med forfall 1 juli 1998. Hertil kommer opparbeidet leverandørgjeld.

Etter et mislykket forsøk på emisjon i juni 1998, og et arbeid i første halvår 1998 for å skaffe selskapet en supplerende investor/partner, vedtok selskapets ekstraordinære generalforsamlig 3 juli 1998 å innlevere oppbudsbegjæring. H. Marine Advisors AS, som minoritetsaksjonær i selskapet, motsatte seg oppbud. Det ble fremholdt at ulike verdivurderinger viste at selskapet hadde verdier som oversteg selskapets gjeld.

Etter lagmannsrettens vurdering er det åpenbart at selskapet var illikvid da oppbudsbegjæringen ble inngitt. Bankinnskudd, kontanter og kundefordringer utgjorde vel 6 millioner kroner, samtidig som forfalt gjeld utgjorde ca 35 millioner kroner. Illikviditeten var utvilsomt ikke av forbigående art. Det vises bl a til at arbeidet i 1998 med å skaffe ny investor/partner ikke førte frem og at et forsøk på emisjon var mislykket.

Da oppbud ble begjært, hadde selskapet en negativ bokført egenkapital på 28,9 millioner kroner. Dertil kommer tapet i datterselskapene. Etter lagmannsrettens vurdering er det ikke holdepunkter for å anta at det i selskapet ligger verdier i form av goodwill og utviklede produkter/rettigheter i en slik størrelsesorden at disse sammen med bokførte aktiva og forventet inntekt kan gi gjeldsdekning, jf konkursloven §61, 2. punktum. Det vises til borevisors rapport av 29 juli 1998, herunder den analyse som her er gjort av de verdsettelser som den kjærende part har vist til. Etter lagmannsrettens oppfatning kan det ikke reises avgjørende innvendinger verken mot borevisors vurderinger eller hans konklusjon. Den beskjedne interesse i markedet for selskapets produkter som omsetningen viser, sammenholdt med at det ikke har vært mulig å skaffe ny kapital til virksomheten, underbygger dette. Lagmannsretten er også enig i borevisors bedømmelse av de alternative verdivurderinger som den kjærende part har henvist til.

Lagmannsretten er således enig med kjæremotpartene i at vilkårene for konkurs utvilsomt var til stede da skifterettens kjennelse ble avsagt.

Dette innebærer at den kjærende part ikke hadde fyllestgjørende grunn til å påkjære da kjæremålet ble erklært. Hovedregelen i tvistemålsloven §175, første ledd får således anvendelse hva gjelder saksomkostningene.

Etter lagmannsrettens vurdering har kjæremålet nødvendiggjort et relativt omfattende arbeid fra kjæremotpartenes side. I noen grad har riktignok disse kunnet trekke på kunnskaper fra arbeidet forut for oppbudsbegjæringen og fra den derpå følgende bobehandlingen, men kjæremålet har medført at man måtte gå dypere og mer detaljert inn på insolvensspørsmålet hensett til den kjærende parts anførsler. Herunder har det vært behov for nærmere å analysere de verdivurderinger den kjærende part har vist til. Lagmannsretten finner likevel at de angitte omkostningsbeløp, kr 61 000 til Telenor Marlink AS og kr 80 000 til Telenor Marlink AS, dets konkursbo, blir å nedsette noe. Hensett til saken, dens faktiske og rettslige sider, kompleksitet og vanskelighetsgrad, og det nedlagte arbeid som fremgår av prosesskriftene i saken, finnes de oppgitte omkostningsbeløp å ligge noe i overkant av hva som kan anses nødvendig for å få saken betryggende utført. Etter dette tilkjennes Telenor Marlink AS, dets konkursbo, saksomkostninger med kr 70 000, herav kr 45 000 for utarbeidelse av revisorrapport og Telenor Marlink AS kr 50 000.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Saken heves.

2. H. Marine Advisors AS betaler saksomkostninger for lagmannsretten til Telenor Marlink AS med 50 000 - femtitusen - kroner og til Telenor Marlink AS, dets konkursbo med 70 000 - syttitusen - kroner, innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.