LB-1998-3563
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1999-06-24 |
| Publisert: | LB-1998-03563 |
| Stikkord: | Strafferett, Straffutmåling |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Eiker, Modum og Sigdal herredsrett Nr 98-00741 M. - Borgarting lagmannsrett LB-1998-03563 M/01. Anket til Høyesterett, se HR-2000-00002B. |
| Parter: | Den offentlige påtalemyndighet (Politiinspektør Walter Småland) mot A (Forsvarer: Advokat Trygve Staff). |
| Forfatter: | Flertall: Ekstraordinær lagdommer Inger K Moksness, 3 meddommere. Mindretall: Lagmann Erik Melander, Lagdommer Einar Kaspersen, 1 meddommer |
| Lovhenvisninger: | Straffeloven (1902) §162, §317, §34, §37d, §62, Straffeprosessloven (1981) §332 |
A er født xx.xx.1963. Han er fabrikkarbeider og bor i - - -bakken, - - - - X, p t i varetekt i Sem kretsfengsel. Han er tidligere ustraffet.
Statsadvokatene i Oslo har ved tiltalebeslutning av 18 september 1998 satt A under tiltale ved Eiker, Modum og Sigdal herredsrett for overtredelse av:
- Straffelovens §162, annet ledd, jfr. første ledd, jfr. femte ledd
For ulovlig å ha innført eller overdratt narkotika og overtredelsen er grov, idet det særlig legges vekt på hva slags stoff det gjelder, kvantum og overtredelsens karakter, eller å ha medvirket til dette.
Grunnlag er følgende forhold eller medvirkning til disse
- I tiden fra 1991 og frem til 1997 innførte han fra Thailand til Norge uten tillatelse minst ca. 67000 Temgesic tabletter inneholdende buprenorphin, eller deler av dette kvantum.
- I tiden fra 1991 og frem til pågripelse 10. desember 1997 i det vesentlige i Øvre og Nedre Eiker solgte han til forskjellige personer minst ca. 67000 Temgesic tabletter inneholdende buprenorphin, eller deler av dette kvantum.
- Straffelovens §162, første ledd
For ulovlig å ha ervervet narkotika.
Grunnlag er følgende forhold:
I tiden fra våren 1994 og frem til august 1996 i Øvre Eiker mottok han til sammen ca. 400-500 tabletter Rohypnol inneholdende flunitrazepam, ca. 150 tabletter Stesolid inneholdende diazepam samt ca. 40-50 gram hasjisj fra B.
- Straffelovens §317, første ledd
For å ha mottatt eller skaffet seg eller andre del i utbytte av en straffbar handling eller ydet bistand til å sikre slikt utbytte for en annen.
Grunnlag er følgende forhold:
- I tiden fra våren 1994 og frem til sommeren 1996 i Øvre Eiker mottok han 8-10 kartonger sigaretter, et bjørneskinn, et parabolanlegg og en videospiller fra B til tross for at dette var stjålet.
- I 1997 i Øvre Eiker kjøpte han 150-180 kartonger sigaretter av C til tross for at disse var ulovlig innført fra Litauen.
- Straffelovens §62, første ledd får anvendelse.
Påstand om inndragning i medhold av straffelovens §34, jfr. §37d forbeholdes nedlagt.
Den 3 november 1998 avsa Eiker, Modum og Sigdal herredsrett dom med slik domsslutning: med slik domsslutning:
1. A, født xx.xx.1963, dømmes for overtredelse av straffelovens §162, annet ledd, jf første ledd, jf femte ledd og §317, første ledd, alt sammenholdt med §62, første ledd til en straff av fengsel i 9 ni år.
I straffen gjøres fradrag for 329 trehundreogtjueni dagers utholdt varetekt.
2. I medhold av straffelovens §34, jf §37d, første ledd inndras inntil kr. 1.500.000,- -kronerenmillionfemhundretusen 00/100 hos A.
3. A frifinnes for tiltalens post II.
A har erklært anke over Eiker, Modum og Sigdal herredsretts dom av 3 november 1998. Anken gjelder prinsipalt bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet for tiltalepostene han er domfelt for, subsidiært reaksjonsspørsmålet både med hensyn til straff og inndragning.
Ved Borgarting lagmannsretts beslutning av 17 desember 1998 ble anken vedrørende straffeloven §162 annet ledd jf første ledd jf femte ledd samt inndragning av kr 1 500 000 henvist til ankeforhandling. For øvrig ble anken nektet fremmet.
Under saksforberedelsen for lagmannsretten ble det klargjort at A tilstår befatning med ca 23 000 Temgesic tabletter, jf tiltalens post I a) og b), og dermed erkjenner overtredelse av straffeloven §162 annet ledd. Hans anke skal derfor reelt sett anses å gjelde bevisbedømmelsen under straffutmålingen, og inndragningsspørsmålet. Overensstemmende med det besluttet lagmannsretten at ankeforhandlingen skal settes med fire meddommere, jf straffeprosessloven §332 1. punktum.
Ankeforhandling ble holdt i Oslo den 17, 18, 21, 22 og 23 juni 1999. Tiltalte møtte med sin forsvarer og avga forklaring. Det ble avhørt 10 vitner, herunder 1 vitne etter reglene om telefonavhør, og foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser. Professor og avdelingsoverlege Jørg Mørland møtte som oppnevnt sakkyndig og gjorde rede for sin sakkyndige erklæring datert 21 juni 1999, som han supplerte og utdypet.
Forsvareren har nedlagt slik påstand:
1. Straffen reduseres.
2. Inndragningsbeløpet, jfr. strl. §34, jfr. §37d, første ledd, reduseres.
3. Saksomkostninger idømmes ikke.
Aktor har nedlagt slik påstand:
1. I Eiker, Modum og Sigdal herredsretts dom av 3. november 1998 gjøres den endring at straffen settes til fengsel i 10 ti år. Til fradrag kommer 561 dager for utholdt varetekt.
2. Anken over inndragningen forkastes. Inndragningskravet gjøres rentebærende.
Lagmannsretten er kommet til at anken må forkastes. Det er dissens i lagmannsretten når det gjelder straffutmålingsspørsmålet.
Ved straffutmålingen kan det innledningsvis slås fast at A har tilstått og erkjent straffeskyld for forholdene i tiltalebeslutningens post I. Det er straffverdigheten ved disse grove narkotikaforbrytelsene som er avgjørende for straffens lengde. Bevisførselen for lagmannsretten har i stor grad vært konsentert om hvilke mengder Temgesic tabletter det må legges til grunn at A har hatt befatning med. Spørsmålets betydning for straffens lengde medfører at prinsippet om at rimelig tvil skal komme tiltalte til gode, får anvendelse, jf f eks avgjørelsen i Rt-1998-1945.
Som for herredsretten benekter A at han har medvirket til å innføre til landet mer enn 23 000 Temgesic tabletter, hvorav han ifølge sin forklaring har videresolgt ca 22 000. Etter bevisførselen legger den samlede lagmannsrett til grunn utenfor rimelig tvil at det dreier seg om medvirkning til innførsel og salg her i landet av et betydelig større kvantum tabletter enn som så. Ved bedømmelsen av hvor stort samlet kvantum som A har hatt befatning med, har lagmannsretten delt seg i et flertall og et mindretall.
Flertallet, som består av ekstraordinær lagdommer Moksness og 3 meddommere, finner bevist utenfor rimelig tvil at det dreier seg om medvirkning til innførsel av i alt ca 50 000 tabletter, hvorav ca 49 000 tabletter er videresolgt. Flertallets bevisresultat er således på linje med det herredsretten kom frem til. Flertallet bemerker om bevisvurderingen:
A har erkjent at han samlet sett har solgt ca 22 000 tabletter, i det vesentlige til 5 forskjellige personer i tiden fra 1992 til han ble pågrepet i desember 1997. Samtlige kjøpere har fått sine forhold pådømt. De 5 kjøperne har forklart seg som vitner for lagmannsretten, hvorav særlig vitneforklaringen til B står sentralt. B er domfelt for å ha kjøpt i alt ca 29 500 Temgesic tabletter av A i tiden fra våren 1994 til sommeren 1996. Domfellelsen bygger når det gjelder samlet kvantum, på Bs tilståelse, som han har holdt fast ved fra han la kortene på bordet overfor politiet i januar 1998. B har for lagmannsretten opprettholdt dette, og presisert at han minst kjøpte et slikt samlet kvantum av A. Etter flertallets vurdering er det ikke grunn til å trekke Bs vitneforklaring i tvil, og flertallet har i den forbindelse vurdert forsvarerens anførsler, herunder muligheten for at B har søkt å dekke en annen og ukjent leverandør. As forklaring, om at han samlet solgte ca 7 000 tabletter til B, må flertallet etter dette se bort fra.
En av de andre kjøperne, C, har A forklart at i alt mottok 2 325 tabletter. Flertallet viser til at C er domfelt for å ha kjøpt ca 7 000 tabletter av A, og at C opprettholdt et slikt samlet kvantum da han forklarte seg som vitne i herredsretten i saken her. Cs vitneforklaring for lagmannsretten, om at han bare har kjøpt et slikt samlet kvantum som stemmer med As forklaring, fremstår etter flertallets vurdering som utroverdig, og flertallet har i den forbindelse også vurdert anførselen fra forsvareren om grunnene til at C vedtok sin dom. Flertallet finner utenfor rimelig tvil at A solgte i alt ca 7 000 tabletter til C
Om samlede kvanta til øvrige kjøpere finner flertallet at As egen forklaring i det alt vesentlige må legges til grunn. Det er ikke godtgjort utenfor rimelig tvil at han har solgt mer enn ca 2 500 tabletter til D, mer enn ca 3 000 tabletter til E eller mer enn ca 5 000 tabletter til F. Hertil kommer de salg som A instruerte G om å foreta, til de tidspunkter da A selv var i Thailand. Det dreier seg for Gs del om samlet ca 3 300 tabletter.
I tillegg til disse kvanta kommer politiets beslag av tabletter på og omkring As bopel, samt det antall tabletter som han selv har forklart at han hadde kastet fordi de var blitt for gamle. I alt dreier dette seg om ca 1 000 tabletter.
Mindretallet, lagmann Melander, lagdommer Kaspersen og 1 meddommer, slutter seg til flertallets bevisvurdering, dog med reservasjon for det antall tabletter det må legges til grunn at A har solgt til B.
Mindretallet finner, som flertallet, at Bs vitneforklaring er troverdig. For Bs del dreier det seg om et meget betydelig kvantum, og salgene har foregått over en periode på ca 2 år. Bs forklaring bygger på overslag han har gjort i ettertid, i tiden han satt varetektsfengslet, og som han senere har holdt fast ved. Når han foretok sine overslag har han imidlertid ikke kunnet støtte seg på notater, regnskaper eller lignende. Det tilsier etter mindretallets vurdering at Bs forklaring må bedømmes som noe usikker, også når det tas hensyn til hva han har forklart om at det er tale om minst de kvanta han har opplyst om. Når prinsippet om rimelig tvil skal ivaretas, finner mindretallet å kunne legge til grunn at A samlet har solgt ca 20 000 tabletter til B.
Forsvareren har fremholdt at straffenivået for narkotikaforbrytelser er satt for høyt når det gjelder Temgesic. Til støtte for det har forsvareren vist til den sakkyndiges erklæring.
Den samlede lagmannsrett bemerker at straffenivået til enhver tid styres gjennom Høyesteretts avgjørelser. Når det gjelder narkotikakriminalitet og Temgesic, vises det særlig til avgjørelsene i Rt-1991-730 og Rt-1993-264 og Rt-1993-1340. Det går frem av disse avgjørelsene at Høyesterett har funnet at Temgesic kan sammenlignes med morfin og/eller heroin, og dessuten forholdet mellom brukerdoser Temgesic og brukerdoser morfin og/eller heroin. Lagmannsretten finner at det ved straffens lengde må bygges på Høyesteretts retningslinjer. Det bør imidlertid føyes til:
Den sakkyndige for lagmannsretten, professor dr med Jørg Mørland, har uttalt seg om virkningene av Temgesic i sin alminnelighet, herunder om brukerdoser, stoffets vanedannende effekt og risikoen for dødelige overdoser m.v. Han har også uttalt seg om stoffets faregrad, sammenlignet med heroin.
Temgesic inneholder virkestoffet buprenorfin, som har en virkningsmekanisme som er meget lik den man finner for andre opiater og opioider. Til skille fra mange andre opiater og opioider vil buprenorfin, selv når det foreligger høye konsentrasjoner, ikke utøve fullt så kraftige virkninger som f eks morfin eller heroin. I den senere tid har man også her i landet anvendt høyere doser av buprenorfin som substitusjonsterapi hos opiatavhengige personer, først og fremst heroinmisbrukere. Rusvirkningene er forskjellig, avhengig av om brukeren er opiattilvendt eller ikke. Risikoen for overdosedødsfall er ifølge professor Mørland betydelig mindre ved inntak av buprenorfin, enn ved inntak av heroin, om vedkommende er opiattilvendt. Videre har han opplyst at gjentatt bruk av buprenorfin innebærer en klar risiko for utvikling av avhengighet for den ikke opiattilvendte. For slike misbrukere er likevel, etter den sakkyndiges vurdering, utviklingen av avhengighet, toleranseutvikling og abstinenssyndromer når det gjelder risiko, størrelsesorden og alvor mindre uttalt for buprenorfin enn f eks for heroin. Professor Mørland har dessuten gitt uttrykk for en nyansert oppfatning av hva som i dag utgjør en vanlig brukerdose med Temgesic, sammenlignet f eks med Kriminalpolitisentralens laboratorierapport avgitt 6 april 1992.
Straffverdigheten for omgang med Temgesic skal, som for øvrig ulovlig omgang med narkotiske stoffer, fastsettes etter en helhetlig vurdering der bl a tilvenningsrisiko, helserisikoen generelt ved gjentatt bruk og risikoen for overdose med dødsfølge inngår. Ut fra den sakkyndiges erklæring for lagmannsretten, lar det seg gjøre å begrunne en oppfatning om at omgang med Temgesic muligens er vurdert for strengt i rettspraksis. Som nevnt foran finner ikke lagmannsretten grunn til å ta stilling til spørsmålet.
Flertallet i lagmannsretten finner ikke grunn til å gjøre endring i den straff som herredsretten har fastsatt, og kan også i det vesentlige slutte seg til herredsrettens begrunnelse for straffen. A har spilt en avgjørende medvirkerrolle i forbindelse med innførselen til landet av ca 50 000 Temgesic tabletter, og har solgt dem videre i det alt vesentlige til underselgere. Stoffet er blitt spredt til nærmere 100 sluttbrukere. Med andre ord har spredningen vært betydelig. Virksomheten har pågått over en periode på nærmere 7 år, og ble stanset ved politiets pågripelse av A i desember 1997. Selv har A aldri misbrukt narkotiske stoffer. Hans motiv har vært utsiktene til betydelig profitt. Som et resultat av denne forbryterske virksomhet har han etter sin egen forklaring bygget opp et beløp på ca 1 million kroner på en konto i en thailandsk bank, men han har ikke villet medvirke til at politiet har kunnet få innsyn i denne kontoen.
Flertallet finner at det ikke foreligger formildende omstendigheter. Når hensyn tas til straffenivået for grove narkotikaforbrytelser som vedrører Temgesic, herunder sammenlignbare avgjørelser når det gjelder omgang med heroin i kvanta som etter rettspraksis tilsvarer brukerdoser med Temgesic, er en straff på fengsel i 9 år passende.
Mindretallet kan slutte seg til flertallets vurdering når det gjelder de skjerpende omstendigheter ved As forhold. Ut fra det samlede kvantum som mindretallet finner at skal legges til grunn ca 40 000 tabletter må straffen imidlertid settes noe lavere enn det herredsretten kom til. Mindretallet finner at en straff på fengsel i 8 år er passende.
Lagmannsretten går så over til å behandle inndragningsspørsmålet.
I likhet med herredsretten legger lagmannsretten til grunn at As gjennomsnittlige salgspris for tablettene har vært 55 kroner pr stykk. Dersom en bygger på mindretallets bedømmelse av det samlede kvantum som A har solgt videre, fremkommer en brutto fortjeneste på ca 2,2 millioner kroner. Utgangspunktet for inndragning ved narkotikakriminalitet er den domfeltes brutto fortjeneste. Selv når en i dette tilfellet legger As netto fortjeneste til grunn, og fortsatt henholder seg til mindretallets bevisvurdering, er det ikke grunn til å gjøre endring i herredsrettens fastsettelse.
Lagmannsretten viser for øvrig til opplysningene foran om As konto i Thailand. Det er ikke holdepunkter for at inndragning av et beløp på 1,5 millioner kroner vil frata A mulighetene for å kunne etablere seg i samfunnet etter at han har sonet straffen.
Aktor har nedlagt påstand om at det til inndragningsbeløpet skal legges rente. Det er imidlertid ikke hjemmel for det, jf Matningsdal: Inndragning (1987) side 513.
Etter flertallets vurdering av straffespørsmålet, og den samlede lagmannsretts vurdering når det gjelder inndragningsspørsmålet, blir As anke å forkaste.
Det skal i forbindelse med straffen på fengsel i 9 år gjøres fradrag for utholdt varetektsfengsel, som etter det opplyste utgjør 562 dager. Saksomkostninger er ikke påstått, og bør etter omstendighetene heller ikke idømmes i dette tilfellet.
Slutning:
Anken forkastes.